2. Применение сверхимперативных норм к трансграничным

(международным) коммерческим договорам

Исходным принципом коллизионного регулирования трансграничных (международных) коммерческих договоров является принцип автономии воли (lex voluntatis), в соответствии с которым стороны таких договоров вправе по соглашению между собой выбрать право, применимое к их правам и обязанностям <361>. Например, согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ "стороны договора могут при его заключении или в последующем выбрать... право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору". Аналогичное правило закреплено в Регламенте Рим I (п. 1 ст. 3), Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. (ст. 7), а также иных документах, посвященных коллизионному регулированию трансграничных (международных) коммерческих договоров.

--------------------------------

<361> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: материально-правовое и коллизионное регулирование. М., 2008. С. 54; Symeonides S. Party Autonomy in International Contracts and the Multiple Ways of Slicing the Apple // Brooklyn Journal of International Law. 2014. 39:3. P. 1123 - 1124.

По общему правилу такой выбор устраняет действие как диспозитивных, так и императивных норм отечественного законодательства <362>.

--------------------------------

<362> Садиков О.Н. Указ. соч. С. 72.

Вместе с тем в законодательстве практически каждого государства содержатся сверхимперативные нормы, действие которых не может быть устранено или ограничено посредством выбора иностранного применимого права.

2.1. Право зарубежных стран

В настоящее время возможность применения таких предписаний к договорным обязательствам на территории всех стран - членов Европейского союза (за исключением Дании) обеспечивает Регламент Рим I, п. 1 ст. 9 которого закрепляет дефиницию и признаки сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions). Однако в отсутствие прямого указания в тексте нормы на ее особый характер вопрос об определении таких положений решается доктриной и судебной практикой путем толкования нормы и установления ее соответствия критериям сверхимперативных норм, предусмотренным в Регламенте Рим I, а также выработанным правоприменительной практикой суда Европейского союза (ECJ).

При этом за основу, как правило, принимаются следующие два критерия:

1) цель нормы - защита основополагающих интересов государства (экономических, социальных и др.), а также обеспечение прав и интересов участников гражданского оборота (сторон трансграничных (международных) коммерческих договоров, кредиторов и т.д.);

2) принципиальное значение предписания для защиты указанных интересов.

На основе вышеуказанных критериев итальянские суды относят к числу сверхимперативных положения ст. 1348 ГК Италии (об уменьшении размера штрафных убытков в случае частичного исполнения обязательства) <363>.

--------------------------------

<363> Tribunal of Rovereto. 15.03.2007 // Boschiero N., Scovazzi I., Pitea C., Ragni C. International Courts and the Development of International Law: Essays in Honour of Tullio Treves. The Hague, 2013. P. 777 - 778.

В Нидерландах таковыми считают нормы ст. 7:440 (о расторжении договора ввиду утраты доверия к партнеру), а также ст. 6:247 ГК Нидерландов, согласно которой "секция 3 главы 5 книги шестой Гражданского кодекса Нидерландов ("Об общих условиях". - О.З.) применяется к договорам между агентами, ведущими биржевые операции на профессиональной основе, независимо от подлежащего применению права"; в Португалии - нормы о международных платежах <364>.

--------------------------------

<364> RLx 26.01.2006. N 10.483-05-2 // Lima Pinheiro L. Op. cit. P. 164.

Французская доктрина и судебная практика рассматривают в качестве сверхимперативных (lois de police) положения: о ничтожности сделки по продаже морских судов ввиду несоблюдения ее формы (ст. 10 Закона "О статусе морских судов и других плавающих средств" 1967 г.) <365>; о преддоговорном раскрытии информации о франчайзере (ст. L 330-3 Торгового кодекса Франции); о запрете прекращения коммерческих отношений без предварительного письменного уведомления (п. 5 ст. L 442-6-1 Торгового кодекса Франции) <366>; о приостановлении дел, находящихся на стадии рассмотрения, до момента предъявления кредитором своих требований (ст. L 622-22 Торгового кодекса Франции) <367>; а также отдельные предписания Страхового кодекса Франции, и в частности нормы ст. L 125-1 (об обязательном страховании от природных катастроф (стихийных бедствий) и терроризма при заключении договора страхования от пожара) <368>.

--------------------------------

<365> Cour de Cassation. 14.01.2004. N 00-17.978; Cour de Cassation. 24.11.2015. N 14-14.924 // URL: http://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

<366> Lyon Court of Appeal. 30.04.2008. N 06-04.689; OLG Munchen. 07.07.2014. N AZ 34 SchH 18/13 // Белоглавек А.И. Указ. соч. С. 152; Grenoble Court of Appeal. 05.09.2013. N 10/02122 // Newsletter. May 2014. Distribution / Competition / Consumer Law. Lmt Avocats; Cour de cassation chamber civile 1. 18.01.2017. N 15-26.105 // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000033900955.

<367> Cour de Cassation. 06.05.2009 // Sachs K. Course on Insolvency Proceedings and International Arbitration. 2011. P. 42.

<368> Cour de Cassation. 11.03.1997. N 95-13.926; Cour de Cassation. 16.09.2015. N 14-10.373 // URL: http://www.lynxlex.com/fr/text/rome-i-regl-5932008/article-9-lois-de-police/641.

В обоснование такой квалификации последней из перечисленных норм французские суды, как правило, ссылаются на решение по делу Commission v. Germany <369>, где суд Европейского союза признал возможным ограничение свободы предоставления услуг в сфере страхования, при условии что установленные соответствующими нормами меры "соразмерны преследуемым ими целям и что требования государства, в котором данная услуга предоставляется, не превышают того, что необходимо для этого".

--------------------------------

<369> Commission v. Germany. Case 205/84. 04.12.1986 // Final Report of the Commission Expert Group on European Insurance Contract Law. EU. 2014. P. 26.

Кроме того, французская судебная практика относит к числу таковых предписания о контроле за иностранными инвестициями <370>, направленные на обеспечение баланса экономических отношений Франции с другими странами (достигаемого посредством движения капитала за границу).

--------------------------------

<370> Cour (Paris). 05.04.1990 // Nord N. Op. cit. P. 68.

Схожие критерии ДЛЯ установления сверхимперативных норм (Eingriffsnormen) используются в немецкой судебной практике, где к таковым относят предписания, касающиеся возмещения ущерба, причиненного разрывом коммерческих отношений <371>.

--------------------------------

<371> OLG Munchen. 07.07.2014. N 34 SchH 18/13 // Белоглавек А.И. Указ. соч.

В целях защиты местного сельского и лесного хозяйства в Австрии сверхимперативными считают положения § 4 Закона Тироля "О сделках с недвижимостью", предусматривающие необходимость получения разрешения на совершение сделок по приобретению сельскохозяйственных и лесных земель (за исключением случаев правопреемства между членами семьи (§ 5 Закона)).

В Эстонии к числу таковых относят правила п. 1 § 86 ГК Эстонии (о ничтожности сделок, противоречащих добрым обычаям или общественному порядку), § 92, § 94 и § 96 ГК Эстонии (о недействительности сделок, совершенных под влиянием заблуждения, обмана, угрозы или насилия), § 138 (о запрете злоупотребления правом и осуществления права с целью причинения вреда другому лицу), а также § 6 Закона "Об обязательствах" (о добросовестности) <372>.

--------------------------------

<372> Kangur A. Uldist Kehtivust omavate Moiste Kavandatava Euroopa Abieluvarareziimide Maaruse art. 22 Tahenduses. Tartu, 2014. P. 53, 64.

Сверхимперативными (overriding mandatory provisions) являются также положения ст. 68 Директивы Европейского парламента и совета ЕС от 15 мая 2014 г. N 2014/59/ЕС о формировании системы восстановления и урегулирования несостоятельности кредитных организаций и инвестиционных компаний, приостанавливающей действие отдельных условий договоров в случае принятия мер по восстановлению и урегулированию <373>. Данный вывод прямо следует из п. 6 ст. 68 Директивы, согласно которому "положения, содержащиеся в данной статье ("Исключение определенных договорных условий". - О.З.), являются сверхимперативными (overriding mandatory provisions) в значении п. 1 ст. 9 Регламента Рим I". Согласно комментариям к данной норме ее отнесение к числу сверхимперативных обусловлено ее целью, заключающейся в обеспечении финансовой стабильности соответствующих организаций, а также принципиальным значением указанного предписания для достижения данной цели <374>. Следует, однако, учитывать, что таковыми будут являться не сами положения Директивы ЕС, а нормы, имплементированные в национальное законодательство стран - членов ЕС.

--------------------------------

<373> Directive 2014/59/EU of the European Parliament and of the Council of 15.05.2014 establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directive 82/891/EEC, and Directives 2001/24/ EC, 2002/47/EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC, 2011/35/EU, 2012/30/EU and 2013/36/EU, and Regulations (EU) N 1093/2010 and (EU) N 648/2012, of the European Parliament and of the Council // OJ. L 173/190. 12.6.2014.

<374> Lehmann M. Private international law and finance: nothing special? // NIPR. 2018. Afl. 1. P. 14 - 15.

Аналогичные критерии определения сверхимперативных норм используются в доктрине и судебной практике и тех стран, которые не входят в состав Европейского союза.

Например, в провинции Квебек (Канада) сверхимперативными (ввиду прямого указания закона) являются правила ст. 3119 ГК Квебека (о договоре страхования имущества или интереса, находящегося на территории провинции Квебек, а также о договоре коллективного страхования).

В ОАЭ к таковым относят предписание ст. 880 ГК ОАЭ (о гарантийном сроке на строительные работы); в Белоруссии - нормы Закона "Об экономической несостоятельности (банкротстве)".

В доктрине и судебной практике КНР в качестве сверхимперативных рассматривают нормы ст. 126 Закона КНР "О договорах" 1999 г., согласно которой договоры о создании совместных предприятий с иностранным капиталом, договоры на разведку и разработку природных ресурсов, подлежащие исполнению в Китае, регулируются законодательством КНР, и любое положение об обратном будет признано недействительным <375>. Верховный народный суд КНР распространил действие указанного правила на регулирование иных договоров, заключаемых предприятиями с иностранными инвестициями. Так, в силу ст. 8 Разъяснения от 23 июля 2007 г. N 14 "Правила Верховного народного суда КНР по вопросам, касающимся применения права при рассмотрении гражданских и коммерческих дел по спорам из договоров, осложненных иностранным элементом" исполнение в КНР договоров, заключенных предприятиями с иностранными инвестициями, регулируется императивными (mandatory) нормами законодательства КНР <376>. Таким образом, по общему правилу такие договоры регулируются исключительно правом КНР, и применение иностранного права для них исключено.

--------------------------------

<375> Zhang M. Codified Choice of Law in China: Rules, Processes and Theoretic Underpinnings // North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation. Vol. 37. N 1. 2011. P. 104 - 105.

<376> Rules of the Supreme People's Court on Related Issues concerning the Application of Law In Hearing Foreign-Related Contractual Dispute Cases Related to Civil and Commercial Matters of 23 July 2007 N 14 // URL: http://www.fdi.gov.cn/1800000121_39_2045_0_7.html.

В Ираке в качестве сверхимперативного рассматривают положение о максимальном размере процентной ставки (п. 1 ст. 173 ГК Ирака), согласно которому суд обязан снизить размер предусмотренных в договоре процентов до установленного законом уровня - 7% <377>; в Швейцарии - нормы о недействительности сделок, противоречащих общественному порядку, а также предписания о запрете злоупотребления правом.

--------------------------------

<377> Balz K. Iraq: Interest-Rate Caps in International Financing Transactions // International Bar Association Legal Practice Division. July 2013. P. 27 - 28.

В доктрине и судебной практике Украины таковыми считают положения п. 5 ст. 13 ГК Украины (о недопустимости использования гражданских прав в целях неправомерного ограничения конкуренции и злоупотребления монопольным положением на рынке), а также правила п. 1 ст. 1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции", предусматривающие недопустимость совершения конкурентных действий, противоречащих торговым и другим честным деловым обычаям хозяйственной деятельности.

В целях обеспечения безопасности Украины к сверхимперативным относят также предписание п. 2 ст. 17 Закона "О государственном контроле за международной передачей товаров военного назначения и двойного использования", предусматривающее запрет заключения договоров и участия в их выполнении, если известно, что соответствующие товары могут быть использованы иностранным государством или иным субъектом хозяйственной деятельности в целях создания оружия массового уничтожения или средств его доставки. Указанный запрет распространяется на все украинские предприятия, независимо от права, применимого к договору.

Схожим образом данный вопрос решается в странах Карибского бассейна (Венесуэле, Гаити, Доминиканской Республике, Колумбии, Мексике, Панаме и др.), где в качестве сверхимперативных рассматривают положения о недействительности договоров, совершенных под влиянием обмана, угрозы или иного неправомерного воздействия, а также предписания о незаконности цели, содержания или исполнения договора. Данный вывод следует, в частности, из анализа ст. 3.1.1 и п. 1 ст. 3.4.2 Принципов международных коммерческих договоров OHADAC 2016 г., согласно которым "Принципы не препятствуют применению указанных сверхимперативных норм национального законодательства стран Карибского бассейна" <378>. При этом отнесение указанных норм к числу сверхимперативных обусловлено их целью, заключающейся в обеспечении справедливости и добросовестности, являющихся общепризнанными принципами международного коммерческого оборота, а также важным значением данных предписаний для достижения преследуемых ими целей.

--------------------------------

<378> OHADAC Principles on International Commercial Contracts 2015: Commentary // URL: http://www.ohadac.com/textes/2/ohadac-principles-on-international-commercial-contracts.html.

Положения о сверхимперативных нормах закреплены также в Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г., действующей для Венесуэлы и Мексики. Еще три государства - Боливия, Бразилия и Уругвай - подписали, но не ратифицировали Конвенцию <379>. В частности, ст. 11 данного документа устанавливает приоритет действия сверхимперативных норм страны суда, а также допускает возможность применения положений иных стран, имеющих тесную связь с отношением.

--------------------------------

<379> Inter-American Convention on the Law Applicable to International Contracts 1994 // URL: http://www.oas.org/Juridico/english/sigs/b-56.html.

Аналогичные правила содержатся в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г., ст. 16 которой также предусматривает возможность применения указанных видов сверхимперативных норм ратифицировавшими ее государствами - Аргентиной, Нидерландами, Португалией и Францией <380>.

--------------------------------

<380> URL: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=89.

Указание на необходимость учета сверхимперативных норм содержится также в Правовом руководстве ЮНСИТРАЛ по международным встречным торговым сделкам 1993 г. <381> В соответствии с п. 4 Руководства независимо от выбора права, применимого к соглашению о встречной торговле или к контракту на поставку, отдельные аспекты такой сделки могут регулироваться императивными нормами (административного или иного публичного характера), действующими в месте нахождения сторон или в государстве, на территории которого обязательство подлежит исполнению. Такие императивные нормы, как правило, направлены на обеспечение публичных интересов и принимаются по вопросам, связанным с осуществлением международного перевода средств; видами товаров, которые могут являться объектом встречных торговых сделок; а также с ограничительной деловой практикой (п. 32 Руководства).

--------------------------------

<381> Правовое руководство по международным встречным торговым сделкам. Нью-Йорк. 1993 // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/sales/countertrade/countertrade-r.pdf.

Исходя из п. 32 данного документа к числу таких норм относятся, в частности, предписания, специально предназначенные для регулирования встречной торговли и предусматривающие, что:

а) отдельные виды встречных торговых сделок подлежат утверждению правительственными органами;

б) ввоз определенных видов товаров может осуществляться исключительно в рамках указанных форм встречной торговли;

в) лишь определенные виды товаров разрешены в качестве объекта встречной торговой сделки;

г) товары, закупленные во исполнение обязательства по встречной торговле, должны соответствовать требованиям к их происхождению;

д) закупка определенных видов товаров должна засчитываться в счет исполнения обязательства по встречной торговле по определенной ставке.

Важное место в регулировании трансграничных (международных) коммерческих договоров занимают источники негосударственного регулирования (lex mercatoria), которые также закрепляют возможность применения сверхимперативных норм.

Соответствующее положение содержится, например, в Принципах международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 2016 г.) (далее - Принципы УНИДРУА 2016 г.) <382>. Так, согласно ст. 1.4 данного документа "ничто не ограничивает применения сверхимперативных норм (mandatory rules) национального, международного или наднационального происхождения, подлежащих применению к отношению в силу норм международного частного права".

--------------------------------

<382> UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016 // URL: https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016.

Важное правило предусмотрено также в ст. 3.3.1 Принципов, устанавливающей последствия нарушения сверхимперативных норм. В соответствии с п. 1 данной статьи "если договор нарушает сверхимперативные нормы, то наступают последствия, прямо предусмотренные такими нормами". Соответствующие последствия предусмотрены, например, в п. 2 ст. 101 Договора о Европейском союзе, согласно которому соглашения, затрагивающие торговлю между государствами - членами ЕС и прямо запрещенные п. 1 ст. 101 Договора, являются недействительными.

При отсутствии соответствующих указаний в тексте нормы стороны вправе воспользоваться правовыми средствами, предусмотренными в договоре (при условии, что такие средства являются разумными с учетом всех обстоятельств дела) (п. 2 ст. 3.3.1 Принципов УНИДРУА 2016 г.). При этом для определения разумности следует принимать во внимание <383>:

a) цель, на реализацию которой направлена соответствующая сверхимперативная норма. Согласно комментарию к Принципам УНИДРУА 2016 г. в данном случае следует также учитывать последствия, к которым приведет применение конкретного средства правовой защиты, а именно - повлияет ли оно на достижение преследуемой нормой цели <384>;

b) категории лиц, для защиты которых была принята нарушенная сверхимперативная норма;

c) санкции, которые могут быть наложены за нарушение нормы (например, административные или уголовные санкции);

d) серьезность допущенного нарушения. Как следует из комментария к Принципам УНИДРУА 2016 г., если нарушенная сверхимперативная норма имеет "чисто технический характер и не сказывается на другой стороне", то следует использовать правовые средства, основанные на договоре <385>;

e) знала ли или должна была знать одна или обе стороны о допущенном нарушении;

f) было ли нарушение необходимым для исполнения договора: так, если сам договор предусматривает или подразумевает нарушение сверхимперативных норм, то сторонам не предоставляются средства правовой защиты;

g) разумные ожидания сторон: например, если одна из сторон (ввиду различий правовой культуры) не могла и не должна была предполагать нарушение сверхимперативной нормы или если другая сторона своим поведением создала у нее обоснованные ожидания относительно исполнимости договора (или его отдельного условия), а затем ссылается на сверхимперативную норму своего законодательства, запрещающую такое исполнение, то разумно предоставить стороне средства защиты, вытекающие из договора.

--------------------------------

<383> Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 г. / Пер. и вступ. статья А.С. Комарова. М., 2010. Несмотря на то что последняя редакция Принципов УНИДРУА датируется 2016 г., ни сама статья, ни комментарии к ней не изменились.

<384> Official Comments: UNIDROIT Principles 2016 // URL: https://www.unidroit.org/english/principles/contracts/principles2016/principles2016-e.pdf.

<385> Ibid.

Аналогичные положения содержатся в Принципах международных коммерческих договоров 2015 г., разработанных Организацией по гармонизации торгового права стран Карибского бассейна (OHADAC) (далее - Принципы OHADAC) <386>: "Настоящие Принципы не препятствуют применению сверхимперативных норм (overriding mandatory rules) или норм международного публичного порядка (international public policy rules), имеющих национальное или международное происхождение" (п. 3 преамбулы). Указанное правило конкретизируется в иных статьях Принципов OHADAC, и в частности в ст. 3.3. В соответствии с данной статьей Принципы не ограничивают и не препятствуют применению сверхимперативных норм, устанавливающих незаконность цели договора, его содержания или исполнения (как самого договора, так и какого-либо отдельного обязательства, вытекающего из него). Как следует из комментария к данному документу <387>, речь в данном случае идет, например, о картелях и ценовых сговорах, нарушающих антитрестовское законодательство; продаже объектов, изъятых из оборота (к примеру, культурных ценностей); а также о договорах, исполнение которых является незаконным или противоречит нормам морали и нравственности.

--------------------------------

<386> OHADAC Principles on International Commercial Contracts 2015 // URL: http://www.ohadac.com/textes/2/ohadac-principles-on-international-commercial-contracts.html.

<387> OHADAC Principles on International Commercial Contracts: Commentary // URL: http://www.ohadac.com/textes/2/44/section-3-illegality.html.

Схожее предписание закреплено в Принципах европейского договорного права (Принципах Ландо) <388>, в соответствии со ст. 1:103 которых "действие должно быть придано сверхимперативным нормам (mandatory rules) национального, международного или наднационального происхождения, подлежащим применению к договору в силу норм международного частного права".

--------------------------------

<388> The Principles of European Contract Law // URL: https://www.trans-lex.org/400200/_/pecl/#head_5.

Положение о сверхимперативных нормах содержится также в Гаагских принципах по выбору права, применимого к международным контрактам 2015 г., одобренных Советом Гаагской конференции по международному частному праву: "Принципы не препятствуют применению судом тех сверхимперативных норм (overriding mandatory provisions) права страны суда, которые применяются независимо от права, избранного сторонами" (п. 1 ст. 11).

На необходимость учета таких норм указывают также положения различных типовых контрактов: Типового дистрибьюторского контракта (Публикация МТП N 646) (ст. 24), а также Типового коммерческого агентского контракта (Публикация МТП N 644) (ст. 24).