!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

Литература

Hahn, Commentar zum allgem. Deutschen Handelsgesetzbuch, 2 Aufl., I, 1871.

Heffter, Bemerkungen iiber Anwendung und Auslegung des neuen Strafgesetzbuchs (Arch tiir Preuss. Strafrecht, I, 1853).

Hepp, Die Analogie auf dem Gebiete des Strafrechts (Arch, des Criminalrechts, 1846).

Holder, Die Auslegung des deutschen biirgerlichen Gesetzbuches, 1898.

— Pandekten, I, 1886.

Hottomanus (Hotmanus), Iurisconsultus, sive de optimo genere juris interpretandi (Opera, Lugd., 1599, I).

Hufeland, Ueber den eigenthiimlichen Geist des romischen Rechts, 1815.

Iannuzzi. Nozioni elemeniari sulle disposizioni concern, la pubblicazione, l’interpretazione, l’applicazione delle leggi, 1877.

Ihering, Unsere Aufgabe (Iahrb. fur Dogmatik des heut,. rom. und dent. Privatr. I, 185712. — Geist des riimischen Rechts, I B., 5 Aufi, 1891, II В., II Abth., 4 Aufl., 1883.

Iordan, Ueber die Auslegung der Strafgeseize,, 1818.

lung, Von der logischen Geschiossenheit des Rechts (Festcgabe der Giessener Iuristenfakultat fur Dernburg, 1900).

Kohler, Die schopferische Kraft der Iurisprudenz (Iahrb fiir Dogm., XXV B).

— Ueber die Interpretation von Gesetzen (Griinhut’s ieitschr. fiir Priv. und Oeff. R,., XIII B., 1886).

Kierulff, Theorie des gemeinen Civilrechts, I, 1839. Krug, Die Grundsatze der Gesetzauslegung. 1848.

Kuntze, Der W endepunkt in der Rechtwissenschaft, 1856. Lang, Beitrage zur Hermenentik des romischen Rechts, 1857.

Laurent, Principes de droit civil francais. I, 1876. § 268 ss.

— Cours elcmentaire de droit civil, I, 1878.

Leesona, La legalitfea della norma e il potere giudiziario, 1900.

12 Русский перевод напечатан в «Юридическом вестнике» (1883. № 8), под заглавием «Задача современной юриспруденции».

49 |

Литература

Reuterskiold, Ueber Rechtsauslegung, 1899.

Roels, Etudes sur Finterpretation des lois, 1896.

Rosso del, Alcuni cenni sulla logica di diritto civile privato, con note da Buonamici, 1866.

Rogerius, T ractatus de juris interpretatione (в T ractatus universi juris duce et auspice Gregorio XIII pontif. max., Venet., 1584)

Riimelin, Iuristische Begriffsbildung, 1878.

— W erturtheile und Willensentscheidungen. 1891.

Saredo, T rattato delle leggi, 1866.

Savigny, System des heut. rom. Rechts, I, 1840.

Schaffrath, Theorie der Auslegung constitutioncller Gesetze, 1842.

Schmidt, Methode der Auslegung der Instinitin. Rechtsbiicher, 1855.

Schmid, Theorie und Melhodik des biirgerlichen Rechts, 1848.

Schletter, De subsidiis interpretationis legum, 1839.

Schiitze, Studien zum Deutschen Strafgesetzbuche (Archiv fiir Preussisches Strafrecht, XX B., 1872).

Scialoja, Sulla teoria della interpretazione delle leggi (Studii giuridici dedicati a Fr. Schupfer. v. Ill, 1898).

Sedgwick, A Treatise on the Rules, which govern the Interpretation, 1874.

Seuffert, Von Interpretation der Gesetze, Ausmittelung des Umfangs der Gesetze (Erorterungen einzelner Lehren des rom. Privatrechts, 1820).

Sontag, Die Redaktionsversehen des Geseizgebers, 1874.

Stobbe, Handbuch des deut. Privatrechts, I, 1893.

Stolzel, Rechtslehre nnd Rechtssprechung, 1899.

Stork, Zur Methodik des offentlichen Rechts, 1885.

Schulz, Das Redaktionsversehen im § 138 der deutschen Reichsgewerbeordnung (Archiv fiir soziale Gesezgebung und Statistik, 1898, XII B.).

51I

В в еден и е

Назначение объективного права состоит в практическом осуществлении: юридические нормы существуют и создаются для того, чтобы руководить поступками граждан, чтобы ре­ гулировать их поведение, словом, чтобы применяться к ж из­ ни. В виду этого, первой, естественной и ближайшей задачей правоведения является изучение юридических норм с целью их применения на практике. По отношению к гражданскоправовым нормам эта задача разрешается практической, или догматической, цивилистикой.^11Ри м еч ан и е 1)

Приступая к практическому изучению права, нужно, само собою разумеется, первым делом собрать все действующие в данный момент времени на данной территории юридические нормы. Затем следует критически проверить их подлинность, т. е. удостовериться, что они действительно снабжены юри­ дической силой и имеют тот вид, в каком были санкциони­ рованы. Собрав и очистив таким образом материал действу­ ющего права, необходимо овладеть его содержанием, т. е. ис­ толковать смысл норм и, наконец, подвергнуть этот материал догматической обработке и придать ему форму научной си­ стемы. Отсюда видно, что деятельность практической циви­ листики должна слагаться из четырех стадий, или процессов:

1)собирания норм, 2) критики, или проверки их подлинности,

3)толкования и 4) догматической переработки.

Однако эта общая схема претерпевает существенные изме­ нения в зависимости от того, какая из двух категорий норм подлежит изучению: нормы права неписаного, т. е. обычаи, или же писанного, т. е. законы. В самом деле, собирание норм не представляет в настоящее время трудностей и даже явля­ ется зачастую излишним по отношению к законодательным нормам и вообще к писаному праву, в виду существования официальных сборников и журналов, где все эти нормы по-

53 |

Введение

-----------------------------------------

мещаются. Напротив, собирание обычаев —дело очень труд­ ное, требующее самостоятельного изучения юридического бы­ та. Затем, проверка подлинности норм в применении к обы­ чаям совпадает с процессом собирания их: признав какое-ли­ бо соблюдаемое в жизни правило юридическим обычаем, мы тем самым удостоверяем, что оно имеет значение юридиче­ ской нормы. Иначе обстоит дело с писаным правом, которое познается не из применения на практике, а из объективной, словесной формы, в которую оно облечено, т. е. из писанных и печатных актов. Собрав все акты, имеющие вид норм, еще нельзя быть уверенным в их подлинности: быть может, од­ ним из них недостает необходимой санкции, а другие — невер­ но и неточно воспроизводят подлинный, санкционированный законодателем текст норм. Вследствие этого возникает необ­ ходимость специальной проверки подлинности норм писаного права. Точно также и третья стадия — толкование норм — не может получить применения к обычаям, опять-таки потому, что существование обычая познается из его применения, а сле­ довательно, констатируя обычно-правовую норму, мы вместе с тем определяем ее содержание и способ применения. Меж­ ду тем, чтобы установить содержание закона, нужно еще ис­ толковать смысл письменной речи, в которую он воплощен. Только при догматической переработке норм разница между писанным и неписаным правом не играет роли.

Далее, собирание норм, собственно говоря, не входит в сферу научного изучения права, являясь деятельностью под­ готовительной. Поэтому, исследование приемов этой деятель­ ности точно так же не относится к юридической методологии,

как не относится к методологии естественных наук исследо­ вание способов собирания минералов, растений и животных, (прим ечание 2)

Оставляя в стороне приемы собирания юридических норм, мы должны будем, заняться изучением трех процессов: 1) про­ верки подлинности норм, 2) толкования их и 3) догматиче-

I” 54

Введение

ской переработки. Но первые два процесса, как было показано выше, не имеют самостоятельного значения по отношению к неписаному праву, совпадая с процессом собирания юридиче­ ских обычаев, а материалом для догматической переработки служит вся совокупность действующих в данный момент вре­ мени норм, без всякого различия между законодательными и обычно-правовыми. Вследствие этого методология практиче­ ской цивилистики может ограничить свою задачу исследова­ нием приемов критики, толкования и догматической перера­ ботки специально одних законов, оговорив только, что все вы­ воды относительно догматической переработки законов рас­ пространяются в равной мере и на юридические обычаи.

* * *

Из трех процессов, которые нам предстоит рассмотреть с методологической точки зрения, наиболее нуждается в обсто­ ятельном исследовании второй: толкование норм. «Не много глав, — справедливо замечает Регельсбергер, —найдется в уче­

нии о праве, где теория так далеко отставала бы от практики,

знание —от умения, как в учении о толковании. В этом случае толкование разделяет судьбу человеческой речи: многие люди говорят правильно, не имея сознания о законах языка. Труд­ ности теории лежат здесь в материале, в безграничности вспо­ могательных средств, в разнообразии применения. И в преж­ нее и в новейшее время не было недостатка в попытках при­ дать руководящим тут точкам зрения характер научных по­ ложений. Из них составилась даже особая отрасль учения о праве, юридическая герменевтика. Теперь она «потеряла кре­

дит» не без вины со своей стороны. Сравнительно немного страдала она от неопределенности своих границ, в пределы которых попадала обыкновенно критика законов, иногда да­ же и толкование юридических сделок, причем одни ограни­ чивались толкованием законодательства Юстиниана, другие ставили свою задачу шире. Гораздо более вреда юридической

55~|

Введение

^///>-------------------------

герменевтике сделал безжизненный, шаблонный способ ее от­ ношения к материалу»1. Именно, громадное большинство ав­ торов, занимавшихся этим вопросом, ограничивалось повто­ рением и комментированием правил толкования, формулиро­ ванных римскими юристами и сохранившихся в Юстиниановых сводах2, изредка делая кое-какие поправки и дополнения. Весьма немногие пытались самостоятельно исследовать про­ цесс толкования, да и то не целиком, а лишь в некоторых частях.

Неудивительно, поэтому, что юридическая герменевтика, не сумевшая создать рациональной, научной теории толкова­ ния, потеряла всякий кредит. Понятно также, что, видя бес­ плодность ее многовековых усилий, некоторые ученые при­ шли к мысли, будто в таком же положении суждено оставать­ ся учению о толковании законов и впредь, так как якобы уста­ новление точных правил толкования невозможно да и неже­ лательно. Этого мнения держались, например, два корифея цивилистики XIX в.: Савинъи и Пухта. «Толкование, — гово­ рит первый из них, —представляет собою искусство, овладеть которым способствуют имеющиеся в изобилии прекрасные об­ разцы древнего и нового времени. Несравненно слабее то, что выработано до сих пор в качестве теории толкования. Эта недостаточность современной теории — случайна; но не сле­ дует обманываться на счет значения подобной теории вооб­ ще, даже наилучшей, ибо это искусство столь же мало, как и всякое иное, может быть сообщаемо или приобретаемо по­ средством правил. Но мы можем путем изучения отличных образцов узнать, в чем заключается их превосходство; тем са­ мым мы выработаем в себе чутье к тому, что имеет значение при всяком толковании, и научимся направлять наши усилия в надлежащую сторону. К этому, а также к избежанию неко­

1Регельсбергер, 137-138, примечание.

2Преимущественно в следующих местах: D. de leg (I, 3), de reg. juris (50, 17).

| 56

Введение

торых ложных путей сводится все, что мы можем надеяться приобрести при помощи теории в этом искусстве, как и в каж ­ дом другом»3. Еще решительнее и резче выражается П ухт а: «Из правил критики и толкования образовалась особая нау­ ка, юридическая герменевтика, обыкновенно весьма поверх­ ностная, бесплодная, не проникающая в суть дела, сухая дис­ циплина. Но, помимо здравого смысла, вся юриспруденция должна быть герменевтикой... От крайностей должны охра­ нять юриста здравый юридический такт и разум; внешние же правила полезны только слабым головам, избавляя их от са­ мостоятельного мышления, но таким лицам лучше вовсе не браться за толкование»4.

С этим мнением невозможно согласиться.

Конечно, правила толкования не могут заменить или упразднить ни здравого смысла, ни юридического образова­ ния. Точно также несомненно, что юрист, благодаря долгому упражнению, приобретает навык обращаться с законами, из­ вестный такт, который позволяет ему быстро ориентироваться в законодательстве и извлекать из него данные для разреше­ ния конкретных случаев, выдвигаемых жизнью. Но не следу­ ет забывать, что такту нельзя доверяться слепо. Так как он приобретается путем упражнения в толковании законов, то ес­ ли толкование производится при этом неправильно, то и такт вырабатывается ложный и вредный. С другой стороны, такт имеет цену только тогда, когда ведет к правильному толко­ ванию, а судить о правильности какого-либо процесса можно не иначе, как зная правила, которым он должен подчиняться. Таким образом, и для выработки надлежащего такта, и для проверки его правильности в каждом частном случае, необ­

3 Savigny, I, 211.

4 Puchta, 39, 41 (§ 15). Такой же взгляд высказывался и многими другими учеными. Например, Belime, Philosophie du droit, 4 ed., I, 1881, 490: «Les lois s’interpretent par le bon sens, facultd native, incommunicable, rebelle a Panalyse, indocile 5, tous les preceptes». Cp. Pescatore, 302 ss.; Гредескул, 129.

57 I

Введение

ходимо предварительно обладать знанием правил толкования законов5.

Толкование законов, по справедливому указанию Савиньи, представляет собою своего рода искусство, т. е. практическую деятельность, направленную к достижению определенной це­ ли6 , именно в данном случае — к раскрытию содержания зако­ нодательных норм. Каждое искусство в своем развитии про­ ходит две главных стадии: эмпирическую и рациональную, или научную. Стремясь выработать приемы, с помощью кото­ рых можно наилучшим и наиболее удобным образом достиг­ нуть предположенной практической цели, люди первоначаль­ но действуют, так сказать, ощупью, путем непосредственных наблюдений и опытов. В результате получаются так называ­ емые эмпирические правила, не имеющие под собою никако­ го иного основания, кроме своей, обнаружившейся в частных случаях целесообразности. Будучи основаны на отдельных, обыкновенно немногочисленных и произведенных без надле­ жащей точности наблюдениях, эмпирические правила не об­ ладаю т безусловною достоверностью и зачастую оказываются ошибочными7. Иным характером отличаются рациональные, или научные, правила. Они выводятся из установленных поло­ жительными науками истин и потому представляются вполне достоверными и универсальными8. Но так как построение та­ ких правил возможно только тогда, когда для этого имеет­ ся достаточный материал, т. е. когда соответствующие нау-

5 Ср. Lang, 90-91. «Юридический такт» (или иначе, юридический ин­ стинкт) играл в последнее время важную роль в немецкой романистике. О причинах и научной несостоятельности этого направления см. статью проф. Петрамсицкого «Модные лозунги юриспруденции», напечатанную в приложении к его сочинению «Права добросовестного владельца на до­ ходы, 1897).

6 О понятии искусства в обширном смысле» см. Милль, II, 527; Bain, I, 41; Lewis, A. Treatise on the method of observation and reasoning in politics, 1857, II, Ch. XIX; Грот, К вопросу о реформе логики, 1882, 28-29.

7 Ср. Селли, Основные начала психологии, 1887, 5.

8 Милль, II, 532: «Основания всякого правила искусства должны быть отыскиваемы в теоремах науки».

| 58