!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк
.pdf§1. Задачи и средства реального толкования
^// / > -----------------------------------------
находится в распоряжении юриста, старающегося раскрыть внутренний смысл нормы9 1 ^ .
Прежде чем перейти к подробному исследованию каждого из средств реального толкования и определению их сравни тельной важности, необходимо рассмотреть, из каких источ ников могут быть черпаемы сведения относительно них.
Ближайшим и достовернейшим источником является дей ствующее законодательство, в состав которого входит толку емая норма. Очень часто в самом тексте законов мы находим разъяснение смысла данной нормы, либо из того же текста узнаем логическое отношение ее к другим нормам, положение в системе права, юридическое основание, цель, повод, проис хождение.
Затем, эти сведения могут быть иногда почерпнуты и из других источников права: из существующих юридических обычаев, когда, например, обычай устанавливает известное понимание нормы или заключает в себе ее юридическое осно вание, из обязательных постановлений и распоряжений, пояс няющих смысл нормы или указывающих ее цель, повод, ис точники и т. д.
Наконец, материал для реального толкования может быть добыт и из источников посторонних, лежащих вне действую щего права, как-то из объяснительных записок и мотивов к законам, из протоколов заседаний редакционных комиссий и законодательных учреждений, из сочинений, мемуаров и пе реписки составителей законов, из исторических и юридиче ских исследований и т. д.
Обычаи, законы и вообще действующие нормы заслужи вают имени внут ренних источников, а заключающиеся в них
215 Так, некоторые авторы указывают на необходимость знакомства с «историей возникновения» толкуемого закона. Например, Roels, 32; Кор кунов, Лекции, 344- Но знать историю закона полезно только потому, что из нее можно: 1) почерпнуть сведения относительно основания закона (почему, для чего он создан, откуда заимствован и т.д.) и 2) получить авторитетное разъяснение закона (узнать, в каком смысле был он пони маем своим автором). ,
149 I
Глава IV. Реальное толкование
„ / / / > ------------------
данные — внут ренних; напротив, всякие другие источники, не входящие в состав действующего права, равно как и добы ваемые из них данные можно соответственным образом на звать внеш ним и216.
Обращаясь сначала к внутренним источникам, следует признать, что пользование ими при толковании норм состав ляет юридическую обязанность граждан. В самом деле, поло жение: «никто не может отговариваться неведением закона, установленным порядком обнародованного (ст. 62 Основных законов) означает, что каждый гражданин обязан не только знать обнародованные слова закона, но и правильно понимать их (с. 19-20). А так как одним из средств к правильному по ниманию какого-либо закона служит знакомство с другими законами, и так как это знакомство для всех граждан обяза тельно, то, значит, толкуя нормы, необходимо раньше всего почерпать нужные для этого данные из текста действующего законодательства. Одинаковое значение с законами имеют в рассматриваемом отношении юридические обычаи, посколь ку, конечно, они входят в состав действующего права, а так же и прочие внутренние источники в той мере, в какой они снабжены обязательной силой и должны быть принимаемы к руководству гражданами.
216 Из сказанного в тексте сама собою явствует разница между средства ми, или данными, толкования и источниками, откуда заимствуются све дения об этих данных, или средствах. Между тем некоторые авторы сме шивают эти понятия. Так например, Унгер, перечисляя средства (Mittel) толкования (освование, цель, повод и т.д.), относит к ним также зако нодательные материалы, мотивы, протоколы заседаний редакционных комиссий и тому подобные источники (с. 62). Ср. Geny, 250; Roels, 29 ss. Любопытно отметить, что под средствами толкования некоторые ста рые писатели понимали совершенно иное, а именно качества и способ ности, которыми должен обладать тот, кто толкует законы. Так, по сло вам Рогерия, интерпретатору нужны: intelligentia, scientia, sapientia et ars
(Rogerius, XII, 1, p. 394). Подобные выражения встречаются и у новых пи сателей. Del Rosso: Strumenti logici — sensazione, memoria, imaginazione, attenzione, confronto, giudizio, ragionamento (p. 96 ss.). Reuterskiold, 89: «Die eigentlichen Auslegungsmittel sind das aufgeklarte logische Denken und das Rechtsgefiihl».
| 150
§ 2. Значение внешних источников
-----------------------------------------
Но, спрашивается теперь, как же быть с внешними источ никами, которые не имеют характера действующего права? Когда, при каких условиях обязательно к ним обращаться и в каких пределах можно ими пользоваться?
Этот чрезвычайно важный вопрос требует подробного рас смотрения, которому и посвящен следующий параграф.
§ 2. Значение внеш них источников
Если значение внутренних источников представляется оче видным и не возбуждает никаких споров в литературе, то, наоборот, относительно внешних господствует среди ученых полное разногласие. В то время как одни авторы склонны при равнивать внешние источники и данные к внутренним, другие отрицают за ними всякое значение, а третьи ограничивают пользование ими, расходясь между собою при установлений пределов этого пользования.
1. С первого взгляда казалось бы, что все данные име ют право на одинаковое внимание, и что для целей толкова ния совершенно безразлично, откуда заимствуются сведения об истинном смысле норм, их цели, мотивах и т. д., а важно только, чтобы эти сведения были вполне достоверны.
В самом деле, филологическая герменевтика не ставит тол кователю никаких искусственных преград, не только разре шая, но и предписывая пользоваться для выяснения истинно го смысла толкуемого сочинения всевозможными данными. Когда филологи комментируют речи Цицерона или драмы Гёте, они не замыкаются в пределах материала, представля емого этими произведениями, а обращаются и к другим ис точникам: к прочим сочинениям этих авторов, к их перепис ке, к разговорам, записанным другими лицами, к сочинениям их современников и т. д. Но разве толкователь юридической нормы находится в ином положении, разве он не стремится к той же самой цели —к определению действительной мыс ли автора нормы, а если так, то не следует ли признать, что
151 |
Глава IV. Реальное толкование
—1 ч
при толковании всякой нормы можно и нужно пользоваться с одинаковым правом всеми источниками, которые в состоя нии доставить материал для суждения о действительном ее содержании?
Многие авторы разрешали этот вопрос утвердительно, ес ли не в общем виде, то в применении к частным случаям, если не прямо, не категорически, то косвенно.
Так, по словам Гуфланда, в качестве основания закона не должно быть принимаемо к расчет одно лишь то, что указано в самих законах или «обнаруживается из положения, порядка и связи законов», ибо «нельзя усмотреть никакой причины, по которой следовало бы исключить все прочее, хотя бы даже вполне достоверно известное и доказанное» 2 1 7 .
«Воля законодателя», замечает Ватеров, «очевидно, со стоит в том, чтобы закон был понимаем подданными в своем истинном смысле, а потому он должен разрешить им все, что может привести к отысканию этого смысла»218.
«Дух закона, — пишет другой автор, — может быть понят только в том случае, если наука ... пользуется всеми путями, ведущими к мысли закона ... Толкователь не только обязан критически исследовать самым тщательным образом содержание материалов214 , отделить в них неважное и односторон нее от важного, и лишь это важное, поскольку его внутренняя основательность установлена с помощью научных правил тол кования, признавать и применять, как имеющее юридическое значение, но и, с другой стороны, не должен считать себя свя занным при исследовании содержания закона одними матери
217 Hufeland, 28.
218 Vangerow, 52.
219 Речь идет о так называемых законодательных материалах, т. е. до кументах, относящихся к подготовительным работам по изданию зако нов, каковы: предварительные проекты с объяснительными записками, протоколы заседаний редакционных комиссий и т.д. Нужно заметить, что большинство авторов, касаясь вопроса о значении внешних источни ков, имеет в виду специально законодательные материалы, составляю щие важнейшую категорию этих источников.
| 152
§ 2. Значение внешних источников
*///"*>---------------------
алами ... Толкование ведь представляет науку, и его область необозрима и неисчерпаема. Если, поэтому, толкователь на ходит и вне материалов пути, ведущие к мысли закона, то он
220
может и должен идти по ним»* .
«Если доказано, — рассуждает К. Вехтер, — что закон хо тел выразить в своих словах больше или меньше, чем они, взятые в своем собственном смысле, выражают, то судья дол жен применять в первом случае больше, а во втором мень ше, не придерживаясь слов. Подобно тому, как мы выходим и должны выходить за пределы слов закона, когда рассмот рение самого закона приводит к иному смыслу, который был связываем законодателем с этими словами, так же точно мы можем и должны идти дальше слов закона, если с помощью других источников точно доказано, что законодатель хотел опубликовать этот смысл вместе со своими словами и в дей ствительности опубликовал его, хотя не вполне определенно и не так, чтобы для раскрытия этого смысла можно было обой тись без употребления особых вспомогательных средств»221.
Гольдшмидт, касаясь вопроса о значении законодатель ных материалов, не признает за ними формально обязатель ного значения, а считает их только средством научного толко вания, но средством наиболее важным222. В другом месте он выражается более точно и определенно. По его словам, толко ватель может отступать даже от безусловно ясного словесного смысла закона, если законодательные материалы обнаружи вают, что законодатель сказал не то, что хотел сказать. «Если бы, например, можно было на основании недвусмысленных и
220 Deutschmann, 819. Ср. Schletter, 1: «Quum doctrinae quovis auxilio ad indagandum id, quod verum sit, uti liceat, omnia media eruendi veri sensus, quem legislator legi inesse voluit, adhiberi et possunt et debent». Schweppe, Das rom. Privatrecht, I, 1828, 4 Aufl., § 14.
221 Wachter, Abhandlungen aus dem Strafrechte, 1835, I, 245, 248 (цитир. Кругом, с. 66). Wachter, De lege Saxonica VIII Febr. 1834 Comment., 1835, 46-47 (Mohl, 98-100; Reuterskiold, 12-13).
222 Goldschmidt, Handbuch, 319.
153 |
Глава IV. Реальное толкование
----------------------------------------- ^ J fr * ---------------------------------------------------------------
(ignorantia juris nocet). Наоборот, из второго положения сле дует, что незнание каких-либо иных фактов, кроме содержа щихся в законодательстве, принимается во внимание и освобо ж дает от ответственности (ignorantia facti non nocet). He вы текает ли отсюда, что граждане юридически обязаны знать только нормы действующего законодательства своей страны, и что мотивы законов, протоколы законодательных и редак ционных комиссий и всякого рода подготовительные матери алы, а также ученые труды, частная переписка авторов зако на и вообще все внешние источники могут быть гражданами игнорируемы, ибо не входят в состав действующего законода тельства?
Другая особенность юридических норм, это —трудность, а иногда и прямо невозможность определить, кто именно яв ляется их автором. В самом деле, законы в наше время редко бывают произведениями одного лица. Обыкновенно в созда нии их участвует целый ряд лиц, из которых одни составляют проект, другие обсуждают и изменяют его, третьи придают окончательную редакцию и т.д., пока, наконец, носитель, или носители законодательной власти не скрепят результата всех этих трудов своим властным словом. Вследствие этого, зача стую остается совершенно неизвестным, кто собственно явля ется автором данной нормы, и чью волю следует раскрывать при толковании этой нормы.
2. Опираясь на приведенные соображения относительно специальных особенностей норм, резко отличающих их от прочих литературных произведений, многие ученые пришли к тому выводу, что нормы должны быть толкуемы с помо щью только тех данных, которые заключаются в действую щем праве, и что обращаться к внешним источникам не обя зательно и даж е нельзя.
Первым, кто прямо и решительно вывел такое заключе ние, был Тибо. «Может ли юрист-практик (ибо то, что делает для своего удовольствия теоретик, не подлежит никакой цен
| 156
§ 2. Значение внешних источников
-----------------
зуре) вообще, толковать логически законы, если данные для исследования их смысла могут быть заимствуемы не из самого права? Ответить на это можно не иначе, как безусловно отри цательно, если исходить из тех не нуждающихся в доказатель стве принципов, что подданный обязан повиноваться только тому, что ему обнародовано в качестве закона, и что по L. 12 de II. логическое толкование имеет место лишь там, где дух закона юридически явен228. Остановимся хотя бы на истории. Законы изданы не только для историков, но и для всех под данных. Если исходить из того положения, что объем закона может быть определяем также при помощи исторических дан ных, то тем самым будет похоронена достоверность права и сделано невозможным общее распространение его. Открытие какого-либо исторического разъяснения всегда является чемто случайным; точно также случайно и то обстоятельство, что о сделанном каким-нибудь писателем открытии узнают дру гие лица. Ни подданный, ни даже ученый юрист не могут изу чать все исторические и юридические сочинения только из-за того, что могут получить возможность уяснить себе смысл того или другого закона. Законы могут быть известны всем; напротив, исторические сведения всегда разбросаны, и в ином плохом сочинении находятся пояснения и замечания, которых тщетно ищут в классических произведениях. Если бы, таким образом, воспроизвести в источнике права историю, на кото рую нет ссылки в самом данном законе, то это было бы рав носильно тому, как если бы дать каждому подданному особое право и притом определить вообще, какое из этих различных прав в случае столкновения имеет преимущество перед дру гими»229.
228 В законе, на который ссылается Тибо, сказано: «Non possunt omnes articuli singulatim aut legibud, aut senatusconsultis comprehendi; sed quum in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is, qui, jurisdectioni praeest, ad similia procedere atque ita jus dicere debet» L. 12 D. de leg. (1, 3).
229 Thibaut, Auslegung, 28-31. Последняя фраза Тибо не совсем ясна. Повидимому, он хотел выразить ту мысль, что права граждан же могут
157 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------i j f f b ---------------
«Господствующее до сих пор мнение, — пишет по поводу нового германского гражданского уложения Ц ит елъман, — усматривает задачу толкования не в определении смысла за кона, а задается вопросом: чего желал законодатель? Это — смешение юридического толкования с историческим... Осо бенно опасным оно становится в применении в современно му законодательству. Так как в современном государстве нет такого законодателя, который лично составлял бы и приду мывал закон, то слишком легко, при помощи дальнейшего удобного смешения, придают авторитетное значение вместо законодателя отдельным лицам, которые были случайным об разом причастны к составлению закона; начинают пользо ваться заявлениями правительственных чиновников и отдель ных членов парламента, словом утверждают, что смысл зако на определяется на основании всей совокупности материалов, проектов, предварительных совещаний. Мы уже пережили в этом отношении нечто ужасное. Нам известны такого рода комментарии и монографии, которые как кто-то метко выра зился, были созданы при помощи одних лишь ножниц и клея;
вслед за появлением всякого обширного законодательного ак та литература наводняется подобными произведениями. Но в этом еще не было бы в конце концов беды, так как все они че рез короткое время бесславно погружаются в преисподнюю. Хуже однако, если серьезные научные работы и судебные ре шения делают из материалов ненадлежащее употребление. Это уже — несчастие; это значит фактически отнимать у на рода то самое право, которое ему только что дано, и отсылать его к источнику, почти для него недоступному. Немногие мо гут знать, что содержится в материалах уже потому, что по следние не легко доступны: их содержанием нельзя овладеть без серьезных предварительных занятий. Каким же образом
быть прочными и обеспеченными, если законам, на которых эти права основаны, может быть придаваем иногда один смысл, иногда другой по мере того, как открываются какие-либо посторонние исторические ис точники, проливающие свет на волю законодателя.
| 158
§ 2. Значение внешних источников
-----------------
можно отсылать гражданина, который собственной шкурой расплачивается за свою ошибку в праве, к содержанию мате риалов? Вот лишь несколько цифр. Подготовительные мате риалы к первому проекту гражданского уложения, обнимают, как сообщила Комиссия в предисловии к этому проекту, 19 печатных томов in folio, а металлографированные протоколы заседаний — 12309 страниц in folio. Эти предварительные тру ды существуют лишь в немногих экземплярах и не имеются в продаже, — в Бонне, например, нет ни одного экземпляра в публичных библиотеках. Затем, в продажу поступили мотивы к первому проекту в 5 томах с 4144 страницами убористого шрифта и один том мотивов к закону о введении в действие уложения. Насколько обширны протоколы ко второй и тре тьей редакции проекта, мне неизвестно; но в окончательном проекте цитируется 8765 страница: на основании этого можно себе составить понятие. Сюда присоединяются еще протоколы рейхстага со всем, что к ним относится. И из всей этой мас сы мы должны извлекать свое право! Поистине чувствуешь искушение воскликнуть с тяжким вздохом: ах, если бы все подготовительные работы были заблаговременно уничтоже ны, и если бы во главе проекта стояло правило: это уложение должно быть толкуемо с помощью него самого! Такой лозунг действительно должен быть провозглашен. Он означает: не признается законным правом ничто, чего нельзя вывести из закона, как такового, хотя бы оно было в мыслях того или другого составителя закона, и законным правом является все то, что вытекает из закона, хотя бы об этом не думал его ав тор»230.
В таком же духе рассуждает Биндинг, также исходя щий из того положения, что задачей толкования служит раскрытие смысла закона, а не мысли и воли законодателя
230 Zitelmann, Die Gefahreu des biirgerlichen Gesetzbuches fiir die Rechtswissenschaft, 1896, 11-14. В своем учебнике Цитпелъман повто ряет: «Gemass der richtigen neuen Theorie, das BGB ist aus sich selbst auszulegen». Zitelmann, Das Recht des burg Gesetxbuches, 1900, I, 5.
159 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > -----------------------------------------
(см. с. 22)(п Р и м еч ан и е 4 ): «никоим образом нельзя прида вать мотивам решающего значения при толковании. Кто, тол куя закон, исправляет его с помощью мотивов или прений (парламентских), тот его ниспровергает под видом примене ния. Точно также тот, кому удается разъяснить двусмыслен ный закон только благодаря тому, что он, не обинуясь, вы дает поддерживаемое в материалах мнение за мнение закона, тот возводит материалы в закон. Д ля развития здравого тол кования было бы лучше, если бы законы не появлялись на свет с длинной историей своего происхождения и обременен ные грудой материалов, ибо причиняемый последними двой ной вред — обессиление толкования и уснащение действующе
го права массой необязательного материала — далеко перевешивает, на мои взгляд, их пользу» 0*31 .
«Относительно какого-нибудь известного писателя, —за мечает Ленелъ, — можно по общему правилу предположить, что он понимал каждое из своих выражений в одном опреде ленном смысле; в каком именно смысле, это — проблема исто рического познания ... Но чье мнение должно быть определя емо при толковании кодекса? Еще и теперь многие отвечают: законодателя. Но, как давно уже признано, этот так называе мый законодатель представляет собою фиктивную личность, которую нельзя уловить и установить... Задачей толкования, поэтому, может быть только выяснение объективного смысла закона, т. е. исследование того, что мог выразить законом не тот или другой определенный человек, а вообще разумный человек in abstracto, как предполагаемый автор закона. В та ком смысле утвержден закон факторами законодательства, в таком же должен он быть и толкуем»232.
231 Bindibg, 472-473. Аналогично: Schlesinger (Goldschmidt, Bedeutung, 62-63).
232 Lenel, Das biirgerliche Gesetzbuch und das Studium des romischen Rechts, 1896, 7, 8.
| 160