!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк
.pdf§5. Основание норм
*/ / / > ----------
ду того, что невыгодные последствия, которыми она угрожа ет лицам, совершающим заем под видом поклажи, наступают далеко не всегда, а только в тех случаях, когда у должника окажутся другие долги. Если бы законодатель действительно стремился в 2114 ст. к ограждению казенного интереса, то он должен был бы просто повторить постановление 590 ст. Уло жении о наказаняих: «взысканию ш трафа в десять раз про тив установленного размера сбора подвергаются лица, выдав шие и принявшие сохранную расписку вместо заемного пись ма ... ». Обнаружив, таким образом, несоответствие между нормой, заключающейся в 2114 ст., и указанной законодате лем целью этой нормы, мы должны отдать преимущество нор ме и не имеем права толковать 2114 ст., сообразно с мнимой целью, так: последствия, определенные в этой статье, насту пают только тогда, когда доказано, что сохранная расписка составлена вместо заемного обязательства специально для из бежания платежа гербового сбора, а не с какой-либо другой целью. Напротив, игнорируя мнимую цель 2114 ст., нужно признать, что всякая сохранная расписка, раз она прикрывает заемное обязательство, должна обсуждаться как неявленное заемное письмо. Такая формулировка сразу показывает нам, что истинным основанием 2114 ст. является не фискальная цель, а общий юридический принцип, по которому при си муляции действительна не та сделка, которая заключена для виду, а та, которая под нею скрыта (plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur). (п Ри м еч ан и е 23)
To же и по тем же соображениям имеет силу по отношению к психологическому, историческому и внешнему основаниям: они представляют значение для толкования лишь постольку, поскольку действительно находятся в связи с толкуемой нор мой. Так например, под статьями действующего Свода зако нов часто указываются, в качестве источников, такие зако ны и указы, которые никакого отношения к содержанию этих статей не имеют, а следовательно, и к уяснению их смысла служить не могут.
221 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------
2. Но, кроме наличности действительной связи между нор мой и ее основанием, необходимо еще, чтобы эта связь была непосредственной т. е., чтобы данной основание нормы было ближ айш им. В этом состоит второе условие, которое дает воз можность делать правильные заключения относительно нор мы, исходя из ее основания.
Немногие нормы имеют только одно основание; большин ство их опирается на несколько, а иной раз на целый ряд осно ваний. При этом основания нормы могут быть либо одной и той же категории, либо разных категорий. Как в том, так и в другом случае преимущество должно быть отдаваемо бли жайшим. Точнее говоря: как однородные, так и разнородные основания принимаются в расчет в той мере, в какой являю т ся ближайшими.
Рассмотрим сперва отношение между однородными осно ваниями.
Ю ридическое основание, т. е. принцип, из которого вы текает данная норма, как заключение из большой посылки силлогизма (с. 80)(п Р и м еч ан и е ^ ) , нередко опирается на другой, высший принцип, который, в свою очередь, может быть следствием еще более общего и т. д. вплоть до какоголибо первоначального и основного положения права349. В та ких случаях получается целая цепь, целая иерархия после
349 Thol, 141-142: «Das Princip ist der Rechtsgrund eines Rechtssatzes der Rechtssatz eines Rechtssatzes. Ein Princip kann ein Folgesatz eines anderen hoheren Princips sein. Solche Principien, welche nicht auf ein anderes zuriickzufuhren sind, sind Urprincipien». Eisele, 54 ff., 56: «primare und abgeleitete Rechtssatze». Следует заметить, что проводимое последним автором (как и другими) различие между юридическим принципом, как абстрактной нормой, и так наз. regula juris, в смысле приблизительного обобщения из норм, не имеет с точки зрения теории толкования никакого значения, что признает и сам Eisele (с. 56: «Nicht nur aus Rechtsprincipien, sondern auch aus Rechtsbegriffen und aus regulae juris kann der Gesetzgeber Rechtssatze abgeleitet und im Gesetz ausgesprochen haben. Von diesen gilt dasselbe, was soeben iiber Rechtssatze, die aus Rechtsprincipien ahgeleitet sind, bemerkt wurde»).
| 222
§5. Основание норм
^/ / Л --------
довательно друг друга поддерживающих положений350. Так например, второй п. 1629 ст. 1 ч. X т. («недействителен залог имущества, в пожизненном владения состоящего, если вла дельцу не предоставлено такого права[, в отношении благо приобретенного имения, духовным завещанием; но и в сем случае пожизненный владелец должен делать такой залог с дозволения Правительствующего Сената]»), вытекает из всту пительного постановления той же статьи («отдавать в залог можно токмо то имущество, которое принадлежит отдающе му по праву собственности»), а это постановление опирается на принцип: «никто не может передать другому такого права, какого сам не имеет» принцип, в свою очередь, являющийся следствием верховного принципа автономии, который лежит в основе гражданского права, и согласно которому каждое частное право находится в полном распоряжении своего обла дателя и только его одного.
Чем отвлеченнее принцип, тем он беднее содержанием, т. е. тем меньше признаков заключают в себе составляющие его понятия351, тем дальше отстоит он от конкретной нормы, ко торая на него опирается, и тем менее материала дает для ее толкования. Напротив, чем специальнее принцип, тем он бо гаче содержанием и ближе к норме, а потому наиболее важен для уяснения ее смысла тот, из которого она вытекает непо средственно, без всякого промежуточного положения352.
350 Brocher, 87-88.
361 Объем понятий находится в обратном отношения к их содержанию. Троицкий, Учебник логики, I, 1885, 90.
352 Специальный принцип отличается от общего тем, что, помимо призна ков, присущим им обоим, первый обладает еще и другими признаками, которых нет у второго. Иными словами, специальный принцип относит ся к общему, как видовое понятно к родовому (например, как «фран цуз» к «человеку). Как бы далеко, однако, ни отдалялся специальный принцип от общего, тем не менее они остается логическим следстви ем его. Это обстоятельство отрицает совершено неосновательно Kohler
(Die schopferische Kraft der Iurisprudenz. Iahrb. fur Dogm., XXV, 270271): «Die von der Iurisprudenz aus den Principien geschaffenen Gebilde verhalten sich zu den Principien durchaus nicht wie der Schlussatz zum
223 |
Глава IV. Реальное толкование
---------------i j f f b ---------------
Переходим к телеологическому основанию. Практические цели, преследуемые юридическими нормами, тоже могут быть разного порядка: те, которые непосредственно имеются в ви ду нормами, являются ближайшими или специальными, а остальные более или менее отдаленными. Так, например, об щая и отдаленная цель всех гражданских законов, в том чис ле и относящихся к залогу, справедливое и целесообразное регулирование отношений между гражданами в их частной жизни; специальная цель залогового права — доставление кре диторам реального обеспечения долга; специальнейшая цель ст. 16301 X т. 1 ч. («заложенные в государственных кредит ных установлениях недвижимые имущества могут быть отда ваемы в залог частным учреждениям и лицам»), состоит в расширении сферы кредитных сделок.
Чтобы показать, какое важное значение может иметь для уяснения смысла нормы ее специальная цель, приведем один пример. Законы, ограничивающие дееспособность малолет них, установлены, несомненно, исключительно в интересах этих лиц. По буквальному смыслу 217-222 ст. 1 ч. X т. все сделки малолетних недействительны. Но такое положение не соответствует преследуемой законом цели: он стремится огра дить интересы малолетних, а воспрещает совершать им вся кие сделки в том числе, значит и такие, которые доставляют им одну только пользу. Изъясняя приведенные статьи соглас но с их целью, мы должны признать, что истинный их смысл не таков, как словесный, и что недействительными следует
считать только те сделки, которые невыгодны для малолетне-
го353 (примечание 25)
Obersatz, wie die logische Consequenz zum Grunde; es ist nicht so als ob sie wie ein Faden aus dem Princip herausgespult, eir ein Band aus der Kapsel ans Togeslcht gezogen wiirden. Vielmehr verhalten sie sich zum Princip, wie die Blatter, Bluthen und Friichte sich zum Keime verhalten, vie die chemischen Compositionen zu den in den Elemenen liegenden Urkraften».
353 В источниках римского права таким же точно образом истолкова но правило относительно процессуальной недееспособности малолетних. Именно, так как малолетние по римскому праву не могли вести своих су
|224
§5. Основание норм
*jr r * --------
Психологические и исторические основания точно также могут стоять к опирающейся на них норме в различных сте пенях близости. Особенно рельефно проявляется это обстоя тельство на историческом элементе. Например, отдаленней ший корень действующих статей уложения о краже и убий стве лежит в десяти заповедях («не убей», «не укради»), а ближайшими источниками их служат непосредственно пред шествовавшие им узаконения, иностранные кодексы и наука права354. Эти-то непосредственные источники служат к уяс нению смысла указанных статей.
Остается еще последняя категория оснований — внешние основания, или поводы. Относительно них нужно сказать со вершенно иное: поводы, по самому своему понятию, не могут состоять в непосредственной, ближайшей связи с содержани ем нормы, ибо имеют к последнему чисто внешнее отношение.
дебных дел без согласия опекунов, то отсюда логически следовало, что даже такое решение суда, которое постановлено в пользу малолетнего, должно было считаться недействительным, коль скоро малолетний са мостоятельно вел процесс. Но император Гордиан разъяснил, что такое решение имеет полную силу, ибо «возраст должен служить малолетним защитой от вреда, а не помехой в удачно оконченном деле». L. 14 С. De procur. (2, 13).
354 Фойницкий, Курс уголовного права, часть особенная, 1890, 194: «В русском праве уже в XIV в. из простой кражи выделяется рецидив, затем татьба церковная и головная; судебники и соборное уложение зна ют только эти основания для квалификации татьбы. Воинские артикулы перенесли к нам из немецкого права различение ответственности за кра жи по цене украденного; этот признак принят указом 1781 г. и уставом благочиния и перешел в свод законов. В последнем из краж исключены кражи церковные под именем святотатства, обнявшего также разрытие могил и ограбление мертвых; еще раньше из понятия кражи выделилась кража головная, так, что свод законов называет только два основания, по которым определялась наказуемость кражи, цена покраденного и ре цидив; но к ним, должно быть прибавлено третье — общественное или сословное положение виновного, получившее значение в виду законов Екатерины II об освобождении лиц привилегированных состояний от те лесных наказаний. Составители уложения о наказаниях сохранили все эти основания и прибавили к ним множество других из иностранных законодательств, преимущественно германских». Ср. Geny, 251-252.
8 - 5627 |
" 225 | |
Глава IV. Реальное толкование
--------- V ^ > ---------
Повод, будучи конкретным фактом, который обратил внима ние законодателя на известное явление, требующее, нормиро вания, представляет собою, по верному выражению Колера, ни что иное, как простой симптом того или другого социаль ного недуга355. И подобно тому, как по симптомам нельзя су дить о лечебных средствах, которые должны быть применены в данном случае, ибо выбор средств обусловливается характе ром болезни, так и от внешнего повода нормы нельзя делать прямых заключений к ее содержанию, которое определяется внутренними основаниями. Так, назойливость Карфании, по служившая поводом к воспрещению женщинам вести чужие судебные дела (см. с. 82), могла вызвать и другие меры (на пример, уголовное наказание за кляузничество). Равным об разом, из того факта, что один находившийся под отцовской властью сын (некий Macedo), будучи обременен долгами, убил своего отца, вовсе не вытекала необходимость признать недей ствительными заемные сделки подчиненных отцовской вла сти лиц, как было сделано Senatusconsultum Macedonianum.
Внутренним основанием этого постановления являлось стрем ление оградить подвластных лиц от ростовщиков, которые снабжали их деньгами в надежде на скорую смерть домовладык356. Поэтому, повод не имеет непосредственного значения для выяснения смысла нормы; в лучшем случае он может только служить ключом к уразумению внутренних основа ний, на которые она опирается357, либо обнаружить полное отсутствие какого бы то ни было внутреннего основания358.
356 Kohler, Interpretation, 35, Anm. 100. 356 L. 1 pr. D. de S. C. Maced. (14, 6).
357 Это обстоятельство давно признано в литературе. Thibaut, Auslegung, 68: «Die Veranlassung ist nichts, als das Factum, welches die Ideen zu euner Vorschrift in dem Gesetzgeber rege gemacht, und kann denn auch insofern zuweilen benutzt werden, um die Absicht des Gesetzgebers aufzuklaren». Hufeland, 30: «Anerkanntermassen hat die blosse Veranlassung eines Gesetzes keinen unmittelbaxen Einfluss auf Auslegung und Anwendung
desselben; |
gleichwohl nicht selten einen mittelbaren». Savigny, 220-221; |
|
Krug, |
145; |
Регельбергер, 151, Примечание 151 и др. |
| 226 |
|
|
§ 5. Основание норм
-------- i j f f * --------
До сих пор речь шла о стечении однородных оснований у одной и той же нормы. Но многие нормы опираются на несколько разнородных оснований: вытекая из какого-либо юридического принципа, преследуют в то же время опре деленную практическую цель, имеют историческое основа ние, обусловливаются религиозными или этическими мотива ми и т. д. В этих случаях каждое из имеющихся оснований должно быть принимаемо в расчет при изъяснений нормы в той мере, в какой непосредственно связано с ее содержанием, т. е. поскольку является ближайшим.
Определить, какое или какие именно из разнородных осно ваний нормы являются в данном случае ближайшими, было бы чрезвычайно затруднительно, если бы это обстоятельство не обнаруживалось из самого характера и содержания норм.
Дело в том, что нормы любого права распадаются доста точно явственно на несколько категорий.
Существуют, прежде всего нормы, которые опираются непосредственно на юридическое основание, представляя со бою развитие общих юридических принципов, проводимых данным законодательством. Такие нормы принято называть
общим или нормальным правом (jus commune, ordinarium, vulgatum). Сущность их заключается не в том, что они имеют одно только юридическое основание, а в том, что это основа ние стоит на первом плане, обусловливая собою как самое су ществование, так и главное содержание норм. Помимо юриди ческого основания, у нормы общего права могут быть и обык новенно бывают еще и другие основания. Но они являются либо более отдаленными, либо побочными, определяющими детали нормы. В ближайшей же и непосредственной причиной связи с нормой находится юридический принцип: он служит и целью, ради достижения которой создана норма, и мотивом,
358 Так например, разрешение вступать в брак с родною племянницей последовало при Клавдии только ради того, чтобы он мог жениться на Агриппине. Этот повод показывает, что никакого внутреннего основания данный закон не имел. Savigny, 221, Anm. е.
8* |
227 | |
Глава IV. Реальное толкование
---------^ / А Л ---------
побудившим законодателя создать ее, и, наконец, источником, из которого почерпнуто ее содержание.
Согласно существу нормального права, ближайшим сред ством при его толковании должны служить те юридические принцины, на которых оно основано. Только в случае недоста точности этого средства открывается возможность и необхо димость обращаться за помощью к другим элементам, конеч но, в той мере, к какой они состоят в непосредственной связи с толкуемой нормой.
Приведем пару примеров.
Наше действующее законодательство признает и про
водит принцип |
полной раздельности имущества супру |
гов. (п Р и м еч ан и е |
26) Несомненно, что он опирается на из |
вестные этические, исторические и телеологические основа ния, которыми сознательно или бессознательно руководство вался законодатель, отдав предпочтение этому принципу. Но, развивая и применяя его к отдельным случаям, законодатель руководствовался уже простою логическою последовательно стью. Поэтому, толкуя статьи 109-117 т. X ч. 1), осуществля ющие принцип раздельности, нужно прежде всего приводить их в связь с последним, не задаваясь вопросом об их основа ниях иного рода.
Точно также следует поступать при толковании тех статей наших гражданских законов, в которых проводится принцип свободы договоров.(п Р и м еч ан и е 27) по ст X Т.
1 ч. в запродажной записи может быть означено «количе ство неустойки, если договаривающиеся стороны найдут, по лезным оною договор обеспечить». Что нужно понимать под выражением «найдут полезным»? Необходимо ли, чтобы сто роны заявили в договоре, что считают для себя полезным условиться о неустойке, и указали, в каком отношении и поче му это полезно? Приводя в связь ст. 1679 с принципом свободы договоров, из которого она вытекает, мы должны прийти за ключению что слова «найдут полезным» равнозначны слову «пожелают».
| 228
I
§ 5. Основание норм
----------------------------------------- i j f f b -----------------------------------------
Общему, нормальному праву противополагается так назы ваемое особенное, исключительное, аномальное (jus singulare, extraordinareum, constitutum ), носящее также название при вилегий в обширном смысле слова и обнимающее те нормы, которые заключают в себе уклонение от общих юридических принципов законодательства по каким-либо практическим со ображениям359. Оно может охватывать обширные, круги лиц и правоотношений и даже устанавливать в сфере своего дей ствия принципы более, или менее общего характера, из ко торых, в свою очередь, могут быть установлены изъятия360. Однако особенное право и его принципы не опираются на принципы общего права, а являются отступлениями от них, обусловленными телеологическими основаниями. Вследствие
359 Таков господствующий |
взгляд на сущность особенного права и |
его отношение к общему. |
Thol, 109: cousequentes (regelmassiges) oder |
inconsrquentes (regelwidriges) Recht; Brinz, § 25: normales und anomales Recht; Windscheid, § 29: regelmasses und regelwidriges; Holder, Pand,
§13: principmassiges und principwidriges; Ihering, Geist, II, 337; Eisele, Civilistische Kleinigkeiten (Iahrb. fur Dogm., XXIII, 119 ff.); Unger, § 8; Schmidt, Beitrage zur Ratio juris um rom. Recht, 1899, § § 1-2. Такого же в сущности взгляда держится Савинъи, хотя формулирует его несколько иначе. Savigny, 61 f f . Точное определение особенного права встречается еще у римских юристов. Paulus: «jus singulaxe est, quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constituentium introduetum est» (L. 16 D. de leg., 1, 3). Этому изречению придавался новыми юри стами различный смысл, но для непредубежденного читателя ясно, что Павел понимает под jus singulare нормы, уклоняющиеся от общих прин ципов права (contra tenorem rationis). Это подтверждается и другими ме стами источников. Iulianus: «In his, quae contra rationem juris constituta sunt, nonpossumus sequi regulam juris». L. 15 D. eod. Cp. L. 14 D. eod.; L. 44
§1 de poss. 41, 2 (u tilitatis causa jure singulari receptum) и др. Regelsgerger, Streifziife im Gebiet des Zivilrechts, 1892, 3-5 и примеч.; Grasshof; Begriff
und praktishe Bedeutung des jus singulare, 189), § 2, 3. Оба эти автора оспаривают правильность определений Павла, находя, что оно не соот ветствует приводимым в источниках частным случаям. Но при этом они исходят из произвольного и неверного определения «принципа» (ratio juris), как положение, вытекающего яко бы из «внутренней природа жиз ненных отношений». Schmidt, I. с., § 6.
360 Kieruff, 48; Thol, 112-113.
229 |
Глава IV. Реальное толкование
^ / / / > ---------------
этого, для толкования норм особенного права могут служить средством не общие юридические принципы, а другие элемен ты, находящиеся с этими нормами в прочной связи. Так на пример, наше законодательство, признавая принцип полной свободы договоров, вместе с тем объявляет недействительны ми все сделки малолетних лиц (ст. 218 ч. 1 X т.) и устанавлива ет таким образом изъятье, «особенное право» для обширной группы лиц. Это изъятие имеет целью, несомненно, оградить интересы лиц с незрелой волей. Следовательно, толкуя 218 ст. 1 ч. X т., мы должны привести ее в связь не с общим прин ципом свободы договоров, на который она не опирается, а с практической целью, ради которой она создана.
Необходимо добавить, что различие между общим и осо бенным правом не имеет абсолютного характера, а представ ляется относительным. Так как основные принципы не у всех законодательств одинаковы, то одна и та же норма может принадлежать к общему праву в одном законодательстве и к особенному— в другом. Равным образом, изменяется харак тер норм в разные периоды развития одного и того же законо дательства. Нередко норма, зародившись в форме изъятия из какого-либо уже признанного принципа, с течением времени постепенно приобретает значение самостоятельного принци па, вытесняя собою существовавший до нее361.
От особенного права следует отличать аномальные особен ности, т. е. такие нормы, которые являются историческими переживаниями или же вызваны какими-либо чисто случай ными обстоятельствами362. Отличительная черта этих норм состоит в том, что они не имеют внутреннего основания либо потому, что утратили его с изменением условий жизни, либо
361 Этот процесс мастерски выяснен Иерингом (Geist, II, § 39 338 ff.). 362 Dernburg, § 33: «Rechtssingularitaten, wahre Anomalien». Дерибург ду мает, что именно эти нормы имел в виду Павел в своем определении особенного права (см. выше примечание 23). Оправданию этого мнения посвящена диссертация Грассгофа. Против Дернбурга высказались Eisele и Regelsberger (см. указанные в примечании 23 сочинения).
| 230