!!!Экзамен зачет 2024 год / Васьк

г

§5. Основание норм

^/ / / > ----------------------------------------

потому, что им никогда не обладали, будучи изданы по слу­ чайным поводам363. Вследствие такого их характера, к ним неприменимо толкование при посредстве основания.

С формальной стороны следует различать нормы инкор­ порированного и кодифицированного права. Как известно, сущность этих приемов объединения законодательства состо­ ит в том, что при инкорпорации сводится и систематизируется существующее право без всяких изменений в содержании. На­ против, при кодификации отменяется все существующее пра­ во и создается новое, более или менее отличное от прежне­ го364. Инкорпорация «сохраняется существенное содержание права, его историческую природу совершенно неприкосновен­ ными не только в материальном, но и в формальном отноше­ нии». Она «стремится не к тому, чтобы создать новый источ­ ник права, а лишь к тому, чтобы очистить старый. Ее изме­ нения состоят только в отмене того, что не должно больше иметь силы, но она не вводит ничего нового. Сохраняемое ею, хотя имеет силу потому, что сохранено, но имеет ее в прежнем смысле»365. Напротив, кодификация уничтожает все прежнее право и «формально вводит все заново». «При ней противопо­ ставляются друг другу не какой-либо прежний закон новому, а все прежнее право всему новому. При ней являются новыми не те или иные законы, а все содержание права»366. Конечно, многое из прежнего права переходит в новое, но подвергнув­ шись предварительно критической проверке: если существу­ ющие нормы включаются в кодекс, то не потому, что являют­ ся действующими (как бывает при инкорпорации), а потому, что признаны заслуживающими сохранения367. Другими сло­

363 Dernburg, ib; Grasshof, § 5.

364 Danz, Die Wirkung der Codificationsformen auf das materielle Recht, 1861, 5-6; Коркунов, Лекции, 305; Регельсбергер, 60.

365 Danz, 7.

386 Id., 9-10.

367 Ж инульяк, О кодификации и ее влиянии на законодательство и на науку права («Юридический Вестник», 1876, № 6-7, с. 36 и сл.).

231 |

§5. Основание норм

*/ / / > ----------

тературе прямо, но сознается и проводится при практическом применении. Так, всякий, кто изъясняет смысл каких-либо статей нашего Свода законов369, считает необходимым обра­ щаться к их историческим источникам, между тем как при толковании Устава гражданского судопроизводства в очень редких случаях служат пособием прежние процессуальные за­ коны, содержащиеся во второй части X т.370.

* * *

Итак, основание нормы может и должно служить сред­ ством к определению ее истинного смысла, во-первых, если оно достоверно известно, и, во-вторых, в той мере, в какой оно находится в действительной и, притом, непосредственной связи с содержанием нормы.

Отсюда однако не следует заключать, что отдаленное основание не имеет никакого ровно значения для толкования нормы. Напротив, его тоже нужно иметь в виду, хотя по дру­ гой причине и в другом отношении. Если нормы действующе­ го права не должны противоречить друг другу, то точно так­ же они должны соответствовать тем основаниям, которыми вызваны к жизни. Значит, подобно тому, как отдаленная ло­ гическая связь принимается в соображение с целью согласова­

369 Относительно юридического значения Свода законов до сих пор идет спор в нашей литературе. В то время как одни считают Свод просто ак­ том аутентического толкования действовавших до его издания законов {Коркунов, Сборник статей, 1898, 92-93), другие видит к нем инкорпора­ цию (Малышев, 291-292; Цитович, Курс русского гражданского права, 1878, 11-12), а третьи склонны признавать за ним даже характер кодек­ са {Шершеневич, История кодификации гражданского права в России, 1898, 97: «т. X ч. 1 Св. зак. представляет собою ни что иное, как кодекс, правда несовершенный... »). Целью составления Свода, несомненно, бы­ ла инкорпорация действующего права. Но так как материал, представ­ ляемый этим правом, был скуден, то в Свод было внесено немало новых постановлений. В результате получилось нечто среднее между инкорпо­ рацией и кодексом. Сообразно с таким характером Свода, при толкова­ нии его статей должно играть важную роль историческое основание.

370 Анненков, Опыт комментария к уставу гражданского судопроизвод­ ства, I, 1878. 4.

233 |

I

8 5. Основание норм

^ / / / > ------------------------------------------------

что основание может представлять различные степени досто­ верности и близости к норме, и что от этих степеней зави­ сит пригодность основания для интерпретации373. Но дальше этого общего и неопределенного указания Савинъи не пошел. Правильную постановку и приблизительно верное разрешение вопроса удалось дать только Кругу. По его словам, основание во всех своих формах «состоит в причинной связи с законом и потому может проливать свет на его смысл, так что мы имеем право, в случае сомнения.3 7 4 , считать, что законодатель дей­ ствительно желал того, чего, судя по известным нам мотивам закона, должен был последовательным образом желать»375. «Но на содержание закона могли влиять различные юридиче­ ские основания и различные цели; поэтому, возникает вопрос, какому и какой следует отдать предпочтение для толкования закона. Решающим обстоятельством может быть здесь лишь степень близости, в какой основание закона стоит к его содер­ жанию, и отсюда вытекает правило, что специальное основа­ ние закона должно быть предпочитаемо общему»376. «Если же на содержание закона влияло несколько специальных основа­ ний, то следует преимущественно пользоваться наиболее спе­ циальным»377. То обстоятельство, что сам законодатель ука­ зывает основание какой-либо нормы в тексте ее, еще не слу­ жит гарантией, что это основание является действительным и ближайшим, ибо такое указание «не входит, строго говоря, в закон, но, подобно включенным в судебное решение мотивам,

373 Savigny, 220: «der Gebrauch des Gesetzgrundes zur Auslegung der Gesetze... ist abhanging von den verschiedenen Graden der Gewissheit

ли ближайшее и отдаленное основание, но под отдаленным они понимали просто повод к изданию нормы. Mailher de Chassat, 137, п. 2.

235 |

Глава IV. Реальное толкование

---------% / А Л ---------

представляет чуждый, случайный элемент законодательного акта. Оно содержит в себе историческое известие относитель­ но соображений законодателя, а не закон, и подобно тому, как мы придаем юридическую силу судейским мотивам только то­ гда, когда само решение, по своему внутреннему содержанию, покоится на них, так и указываемое основание закона имеет значение лишь в том случае, если оно действительно находит­ ся к диспозитивному содержанию закона в историческом и ло­ гическом отношении основания к следствию. Отсюда следует, что оно не может служить средством толкования, если прямо противоречит диспозитивной части закона, или если с помо­ щью исторических источников может быть с достоверностью доказано, что закон покоится преимущественно на других, не указанных основаниях»378. Не могут быть признаны обяза­ тельными и те основания норм, которые сообщаются в зако­ нодательных материалах, так как они «не находятся сами по себе в необходимой связи с содержанием закона. Указываемое основание может быть ложно или, по крайней мере, недоста­ точно, тогда как закон вполне оправдывается другими основа­ ниями. Даж е составитель проекта не всегда сознает все осно­ вания своего предложения; быть может, он обратил внимание на ближайшее основание, упустив из виду глубже лежащее и потому решающее. Вследствие этого закон, если он принят, легко мог быть принят по другим основаниям»379. Итак, «ес­ ли авторитетность оснований является внутренней, обуслов­ ливаемой их логическим отношением к содержанию закона, то отсюда само собою следует, что она предполагает действи­ тельное существование такого отношения, т. е., другими сло­ вами, что только истинные основания закона могут быть при­ меняемы при толковании, и что, поэтому, правильность моти­ вов, кем бы они ни сообщались, подлежит поверке. При этом, само собою разумеется, речь идет не о догматической пра-

378 И ., 163

379 И ., 171

| 236

§5. Основание норм

^/ / > -----------------------------------------

вильности основания закона, т. е. самого принципа, а только о логической правильности мотива, т. е. о том, действительно ли он находится к постановлению, содержащемуся в законе, в логическом отношении основания к следствию. Догматиче­ ская правильность юридического основания не принимается при толковании в расчет, так как догматически неправильная большая или малая посылка, при последовательном заклю ­ чении, должны были бы привести к неправильному выводу, который был бы санкционирован законом. Тогда не могло бы возникнуть никакого сомнения относительно толкования за­ кона. Если же неправильная большая посылка не проведена последовательно, то указанное основание представляется ло­ гически неверным, и, значит, содержание закона должно по­ коиться еще на других, не указанных основаниях, которые должны быть разысканы и применены при толковании»380.

К выводам Круга присоединился Б ирлинг581, подвергший их некоторым поправкам, из которых важнейшая состоит в том, что основание должно служить средством толкования всех законов, а не одних только неясных, как думает К руг382. В самом деле, хотя бы закон был вполне ясен как сам по себе, так и по логической связи с другими законами, тем не менее он может не выражать с полною точностью действительной мысли законодателя, раскрытие которой составляет конечную цель толкования. А так как одним из средств к достижению

380 Id., 174-175.

381 Bierling, § 32-34.

382 Такого же мнения, как Круг, держатся многие другие авторы.

Dnareni Opera, 1879, p. 8: Tunc ratio inquirenda est, cum de juris dubii unterpretatione agitur». Hufeland, 86-87: «Darum erscheinen diese beiden rationes legis (Zweck und Rechtsgrund) als die eigentlichen und einzigen Hauptmittel der logischen Auslegung, ob gleich der ganzen Natur der Sache nach immer bloss dann erst anzuwenden, wenn die grammatische Auslegung nicht volkommen und fest schon entscheided». Brocher, 90: «Les observations qui pr£chedent doivent laisser intacte l’importance du but et des motifs de la loi, pour servir le moyen s’interpr6tation toutes les fois qu’il se presente quelque obscurity». Roels, 40-41; Fiore, 542 ss., и др.

237 |

Глава IV. Реальное толкование

---------------

этой цели является основание закона, то, значит, оно долж ­ но быть принимаемо в расчет всегда, при толковании всяких законов, если только, разумеется, достоверно известно и яв­ ляется ближайшим.

В заключение нужно заметить, что относительно основа­ ния закона в старой литературе господствовали разногласие и путаница понятий. С одной стороны, оно смешивалось с внутренним смыслом закона383; с другой стороны, правила, имеющие силу применительно к одному виду основания — к юридическому принципу, — распространялись на другие ви­ ды, что было явно неправильно и вызывало возражения и споры384. В особенности часто это происходило из-за прави­ ла «с отпадением основания закона теряет силу и сам за­ кон» (cessante ratione legis, cessat lex ipsa)385, правила, верного только в применении к юридическому основанию386.

383 Donelli Comment, I, с. XIII, § 9: «ratio juis est jus ipsum, quia ratio est id, quod lex voluit». Cp. L. I, с. XIV, § 9. Rogerius, II, 20 (p. 386): «ratio, seu mens legis, verba vero dicuntur superficies». Forsterus, L. II, с. II, § 2: «ratio, legis nihil est aliud, quam mens legis». Walchius ad Eckhardum, I, XXXIII, n. 2: «quod rationem legis vel pacti recentiores vocant, id aliis nominibus veteres designant. Vocatur ilia legis sententia... saepe quoque per voluntatem intelligitur». Впервые Гуго Гроций указал, что основание закона есть только средство к познанию его смысла. Н. Grotius, De jure belli ас pacis: «ratio legis... cum mente multi confundunt, cum unum sit ex indiciis quibus mentem venamur». Guyet, 171. Правильно: Zachariae, 4445.

384 Hufeland, 14; Thibaut, Auslegung, § 16; Miihlenbruch § 61.

385 Averanius отзывается об этом правиле: «Locus hercle lubricus et pericolosus» ( Gliick, 255, Anm. 80). Guyet называет его вечно оживаю­ щей юридической гидрой. Guyet, 181: «eine Art von juristischer Hydra, so oft er auch und mit den entschiedensten Griinden bekampft wurde, dennoch zu alien Zeiten immer wieder aufhefrischt worden ist». Cp. Forsterus, L. II, c. 3.; Thibaut, Auslegeng, § § 22, 23.

386 Действие каждой нормы простирается до тех только пределов, в коих имеет силу проводимый в ней юридический принцип. Pfaff und Hofmann,

181.

| 238

§б. Правила реального толкования

^/ / > ---------------------

§6. Правила реального толкования

Прежде чем перейти к дальнейшему изложению, необхо­ димо подвести общий итог сделанному в предшествующих па­ раграфах исследованию реального толкования.

Как было показано в § 1 (с. 81 и о д . ) (примечание 31) ^

средствами реального толкования являются: 1) авторитетные разъяснения, 2) логическая связь между нормами, 3) систе­ матическое положение нормы и 4) основание в пяти его ви­ дах: юридическое, телеологическое, психологическое, истори­ ческое и внешнее.

Эти данные разделяются по источникам, откуда заимству­ ются сведения о них, на внут ренние, содержащиеся в самом тексте действующего законодательства, и внешние, заключа­

ющиеся в других источниках (с. 84 и сл.)(примечание 32)

Сравнительное значение тех и других неодинаково: внутрен­ ние данные предшествуют внешним, так как ко вторым нужно обращаться только тогда, когда первые оказались недостаточ­ ными (с. и г ) (примечание 33)

С другой стороны, по своему характеру, данные обе­ их категорий распадаются на прямые, которые непосред­ ственно раскрывают смысл норм, и на косвенные которые приводят к той же цели после предварительной логиче­ ской работы над ними. При толковании норм прямым дан­ ным должно быть отдаваемо предпочтение пред косвенными

(с 1 2 1 )(примечание 34)

Соединяя оба эти деления, мы получим четыре группы

Сравнительное значение этих групп таково, что каждая предыдущая устраняет последующую, так что обращаться к последующей обязательно только в случае недостаточности предыдущей.

Далее, к прямым данным принадлежат: 1) аутентическое толкование, 2) узуальное толкование, 3) юридически обяза­

239 |

Глава IV. Реальное толкование

---------------

тельные разъяснения подчиненных органов и 4) мнения и заявления авторов закона, содержащиеся в посторонних ис­ точниках (§ 3, с. 121 и с д . ) (примечание 35) Первые три категории относятся к числу внутренних данных, а четвер­ тая — к числу внешних. Из них безусловною обязательностью обладает аутентическое толкование; узуальное толкование и разъяснения подчиненных органов имеют силу в тех пре­ делах, в коих допускаются законом, а мнения и заявления авторов закона —при наличности особых условий (с. 124 и ^ )(п р и м еч ан и е 36)

Косвенные данные обнимают логический и системати­ ческий элементы, а также основание в пяти видах. Логи­ ческий элемент всегда входит в разряд внутренних дан­ ных, систематический почти всегда, а основание — иногда (с. 145) (п р и м еч ан и е 37) g ce ВИдЫ косвенных данных рас­ падаются на ближ айшие и отдаленные. Д ля выяснения смыс­ ла норм главное значение имеют ближайшие данные; отдален­ ные же могут только видоизменять этот смысл (с. 138, 141— 142, 164-165) (п р и м еч ан и е 38)

Таким образом, порядок пользования средствами реально­ го толкования можно изобразить следующей схемой.

I. Внутренние прямые данные. 1. Аутентическое толкование.

2. Узуальное толкование и разъясне­ ния подчиненных органов.

II. Внутренние косвенные.

( Ближайшие. \ Отдаленные.

III. Внешние прямые.

(Мнения и заявления авторов зако­ на).

IV. Внешние косвенные.

ГБлижайшие.

\Отдаленные.

| 240