Глава 7. Аудиозаписи и видеозаписи как доказательства в гражданском и арбитражном процессах

§ 1. Понятие аудиозаписи или видеозаписи

как судебного доказательства

В последние десятилетия в деловой практике неуклонно растет значение документов, на которых нанесена и сохраняется информация в виде специальных знаков: аудио-, видеозаписей, фото-, кинодокументов и документов, полученных с помощью электронных средств связи (телетайпной, факсимильной, электронной и др.) или выполненных в цифровой форме. Это явление не могло не отразиться на судебной практике.

Еще до закрепления аудио- и видеозаписей в качестве доказательств в АПК РФ и ГПК РФ суды принимали такие доказательства. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 24 августа 1999 г. N 83/99 указывал, что для установления состава правонарушения суд должен был истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать содержание рекламной информации средства для мытья "Fairy" <1>. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2000 г. по гражданским делам (утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2001 г.) разъяснялось, что видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 августа 1999 г. N 83/99 по делу N А40-10273/98-33-99 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 4.

Ни Высший Арбитражный Суд РФ, ни Верховный Суд РФ не указывали, в качестве какого средства доказывания аудио- и видеозаписи могли быть представлены, и воздерживались от рекомендаций о правилах исследования таких доказательств в судебном заседании.

Впервые аудио- и видеозаписи оказались закреплены в законе в качестве судебных доказательств с принятием действующих АПК РФ и ГПК РФ. В ч. 1 ст. 55 ГПК РФ аудио- и видеозаписи названы среди других средств доказывания. Статья 77 "Аудио- и видеозаписи" ГПК РФ посвящена их представлению, ст. 78 ГПК РФ - хранению и возврату. Таким образом, в гражданском процессе они последовательно рассматриваются как самостоятельные средства доказывания.

В АПК РФ реализован менее последовательный подход к аудио- и видеозаписям как к самостоятельным средствам доказывания. В ст. 64 АПК РФ они перечисляются наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, свидетельскими показаниями, заключениями экспертов, консультациями специалистов и иными документами и материалами. В ч. 2 ст. 89 "Иные документы и материалы" АПК РФ аудио- и видеозаписи отнесены к иным документам и материалам.

История дискуссии о месте аудио- и видеозаписи в системе судебных доказательств насчитывает уже несколько десятилетий. В литературе на этот счет существуют три основные точки зрения: 1) аудио- и видеозаписи являются вещественными доказательствами;

2) аудио- и видеозаписи относятся к письменным доказательствам;

3) аудио- и видеозаписи - самостоятельный вид средств доказывания. Д.М. Чечот исходил из того, что современные источники информации, к которым ученый относил и аудио- и видеозаписи (в современном понимании), охватываются уже известными процессуальному законодательству средствами доказывания и их необходимо относить или к вещественным, или к письменным доказательствам <1>. Такой же точки зрения придерживался В.К. Пучинский <2>.

--------------------------------

<1> См.: Чечот Д.М. Советский гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 156.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2003.

<2> См.: Пучинский В.К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 1995. С. 111.

В.Г. Тихиня в качестве разновидности вещественных доказательств рассматривал магнитофонные ленты с записью разговоров <1>. В современном гражданском процессуальном праве ряд авторов также относят аудио- и видеозаписи к вещественным доказательствам <2>. Аудио- и видеозаписи действительно могут выступать в качестве вещественных доказательств, если материальные носители, на которых они зафиксированы, обладают признаками вещественного доказательства. Если доказательственное значение имеет материал, из которого изготовлен компакт-диск, или внешний вид такого носителя, или место его нахождения, конечно, это вещественное доказательство.

--------------------------------

<1> См.: Тихиня В.Г. Применение криминалистической тактики в гражданском процессе. Минск, 1976. С. 10 - 11.

<2> См.: Вандышев В.В., Дернова Д.В. Гражданский процесс: Курс лекций. СПб., 2003. С. 190; Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Фонограммы как доказательства по гражданским делам // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1. С. 46.

Другие авторы относят аудио- и видеозаписи к письменным доказательствам <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья П. Зайцева "Электронный документ как источник доказательств" включена в информационный банк согласно публикации - "Законность", 2002, N 4.

<1> См.: Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 43.

М.К. Треушников предложил рассматривать аудио- и видеозаписи в качестве самостоятельного средства доказывания <1>. Такая точка зрения получила закрепление в действующих ГПК РФ и АПК РФ и преобладает в современной литературе <2>. В качестве аргумента в пользу такого утверждения указывается на специфические особенности записей: необходимость использования при их воспроизведении специальных технических средств, а при хранении - специального носителя информации <3>. Еще одной особенностью фиксируемой в аудио- и видеозаписях информации предлагается считать непрерывность отображения обстоятельств, имевших место в определенный период времени (динамичность звуковой информации в аудиозаписях и (или) наглядно-образной информации в видеозаписях) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 11 - 12.

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 260; Белых Ю.П. Судебное исследование аудиодокументов (процессуально-криминалистический аспект) // Эксперт-криминалист. 2006. N 4. С. 21 - 24; Боннер А.Т. Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе // Законодательство. 2008. N 3. С. 80; Олегов М.Д. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 185; Стрелов И.М. Обязанности по доказыванию при рассмотрении и разрешении гражданских дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 6, 13; Короткий С.А. Аудио- и видеозаписи как средства доказывания в гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 41.

<3> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 247; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова (автор главы - И.В. Решетникова).

<4> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 7.

Однако электронные документы тоже требуют использования специального оборудования при их исследовании и хранятся на специальных материальных носителях. Любой автоматический регистратор, непрерывно фиксирующий в течение определенного промежутка времени какие-либо явления, создает графическое изображение, передающее информацию, непрерывно отображающую зафиксированные обстоятельства в течение определенного промежутка времени (например, кардиограмма). Несмотря на это, законодатель и в гражданском, и в арбитражном процессах относит и электронные документы, и графики, в том числе результаты работы автоматических регистраторов, к письменным доказательствам.

Закрепление в ГПК РФ и АПК РФ аудио- и видеозаписей как самостоятельных средств доказывания имеет положительное значение для судебной практики, так как вопрос о допустимости таких доказательств не предполагает теперь разночтений.

Проявившийся при этом подход законодателя к новым видам фиксации доказательственной информации состоит в том, чтобы прямо закреплять новые виды средств доказывания в процессуальном законе. Однако такой подход в долгосрочной перспективе будет приводить к затруднениям в использовании в качестве судебного доказательства любого нового способа фиксации информации. Появление каждого нового способа фиксации информации, не вписывающегося в признаваемые процессуальным законом средства доказывания, опять потребует прямого его закрепления, иначе формально суд правомочен отклонить такую информацию как недопустимую.

Кроме того, уже существующие формы фиксации информации могут развиваться. Так, еще несколько лет назад цифровые технологии были известны только специалистам. Сегодня они прочно вошли в обиход на бытовом уровне. В связи с бурным развитием мобильных телефонных аппаратов у большинства их владельцев теперь есть возможность осуществлять аудио- и видеозапись, передавать ее различными средствами телекоммуникации. При этом информация, как правило, передается и фиксируется в цифровой форме.

Глобальный переход к использованию цифровой формы аудио- и видеозаписей окончательно запутывает поиск ответа на вопрос о том, к какому виду доказательств следует относить аудио- и видеозаписи и по каким правилам их исследовать. Их воспроизведение в цифровой форме может проводиться теперь судом с помощью обычных компьютеров, что порождает сходство с исследованием электронных доказательств.

Предпринятая в ст. 89 АПК РФ попытка сделать неограниченным круг новых видов доказательств развивает предложение А.Т. Боннера наряду с традиционными средствами доказывания закрепить еще в ГПК РСФСР 1964 г. возможность устанавливать фактические данные, имеющие значение для дела, машинными документами, фотографиями, кинолентами, магнитными и видеозаписями, а также иными источниками, полученными с помощью научно-технических средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Правило допустимости доказательств в гражданском процессе: необходимость или анахронизм?

Однако реализацию такого подхода в ст. 89 АПК РФ нельзя назвать удачной. Законодатель ввел в качестве нового вида доказательств "иные документы и материалы", но не определил, чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств, и, самое главное, не установил для них процессуальные правила представления, хранения, исследования и оценки. Как полагает И.В. Решетникова, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации, но к иным материалам могут относиться и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. По ее мнению, данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств, например компьютерная и видеореконструкции событий и т.д. <1>. М.А. Фокина предлагает такие доказательства относить к "неформализованным" в противовес традиционным - "формализованным" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М., 2011 (автор комментария к ст. 64 АПК РФ - И.В. Решетникова).

<2> См.: Фокина М.А. Доказательства - всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 20.

Без процессуальных правил представления, исследования и хранения такие доказательства делают круг судебных доказательств неограниченным, что влечет нивелирование правила допустимости доказательств <1>. В отношении аудио- и видеозаписей в арбитражном процессе это проявляется в недостаточном регулировании правил их получения, исследования и оценки, несмотря на то, что они прямо указаны в ст. 89 АПК РФ. В арбитражной судебной практике такие сведения вовлекаются в качестве аудио- и видеозаписей, а не иных материалов и документов, т.е. суд предпочитает использовать их прямо указанное в АПК РФ наименование. Для суда и для лиц, участвующих в деле, такой подход предпочтителен с точки зрения предсказуемости процесса.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Молчанов В.В. Доказательства в АПК РФ, или тень графа Блудова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 269 (автор главы - В.В. Молчанов); Лукьянова И.Н. Доказательства в арбитражном процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 53.

Определение понятия аудио- или видеозаписи как отдельного вида доказательств отсутствует в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве. В науке процессуального права также не сформировано устоявшееся определение такого средства доказывания.

По мнению одних авторов, аудио- и видеозаписи являются документами, в которых информация представляется в виде образов (зрительных, звуковых) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мохов А.А., Рыженков А.Я. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве России: Учебно-практическое пособие / Под ред. М.Г. Короткова. Волгоград, 2005. С. 59.

И.В. Решетникова считает, что аудиозапись представляет собой средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства голоса или других звуковых сигналов, а видеозапись - средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства изображения и звуковых сигналов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. С. 216.

С.А. Короткий определяет аудиозапись (звукозапись) как зафиксированную на материально-техническом носителе информацию в виде непрерывного во времени сочетания звуков (динамической звуковой информации), отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Под видеозаписью, по его мнению, следует понимать зафиксированную на материально-техническом носителе непрерывную во времени наглядно-образную (визуальную) и, как правило, звуковую информацию, отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 54.

Ни одно из этих определений аудио- и видеозаписи не указывает на специфические черты аудио- и видеозаписей, требующие установления особых процессуальных правил, существенно отличающихся от уже существующих процессуальных правил представления, хранения, восприятия судом доказательственной информации, что обусловило бы их самостоятельность среди других средств доказывания. У аудио- и видеозаписей слишком мало различий с электронными документами и документами в цифровой форме, отнесенными к письменным доказательствам. Такие различия носят технический характер и не вызывают необходимость установления совокупности особых процессуальных правил их исследования, образующих самостоятельную процессуальную форму доказательственной информации.

Представляется, что для вовлечения в орбиту гражданского процесса новых форм фиксации информации важно не столько определить, в качестве самостоятельного или уже существующего средства доказывания следует приобщать такую информацию, сколько поставить вопрос о том, какие процессуальные правила должны выполняться во время представления, хранения, исследования такой информации и ее оценки судом.

В связи с бурным развитием способов хранения информации и их стремительного вовлечения в деловую, а затем и в бытовую сферу было бы крайне обременительно для развития гражданского оборота и особенно для предпринимательских отношений закреплять каждый новый вид фиксации информации в качестве самостоятельного средства доказывания. Так как процесс внесения изменений в процессуальный закон всегда занимает значительное время, использование новых средств фиксации информации в гражданском обороте до внесения изменений в законодательство о доказательствах в гражданском судопроизводстве связано с риском непринятия судом таких доказательств как недопустимых.

Технический прогресс "способен" бесконечно создавать новые носители информации. Процессуальный закон должен позволять представлять информацию на новых типах носителей вне зависимости от того, предусмотрен ли им такой тип носителя информации и способ воспроизведения информации или нет. Особое значение это имеет для арбитражного процесса, поскольку именно субъекты предпринимательской деятельности, как правило, первыми используют новейшие технические средства передачи и закрепления информации.

Своевременному введению в процессуальное поле вновь появляющихся форм фиксации информации, их материальных носителей способствовало бы установление в ГПК РФ и АПК РФ правил представления, хранения, исследования и оценки, универсальных для таких новых средств доказывания.

Решить эту задачу можно с помощью функционально-эквивалентного подхода, который положен в основание Типового закона ООН "Об электронной торговле" 1996 г. (далее - Типовой закон), как следует из предисловия к Закону <1>. В п. "Е" ч. 1 Руководства по принятию Типового закона разъясняется суть такого подхода: он основывается на анализе целей и функций традиционного требования к составлению документов на бумаге, с тем чтобы установить, как эти цели или функции могут быть достигнуты или выполнены с помощью методов электронной торговли <2>.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf. В статье Н.И. Соловяненко "Правовые вопросы электронного обмена данными при заключении договора" этот метод обоснованно предлагается использовать при разработке специального закона, раскрывающего понятия "электронный обмен данными", "письменная форма", "подпись", "подлинник" (Юридический консультант. 1997. N 2. С. 17).

<2> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

Таким образом, чтобы выработать правила представления, исследования, хранения и оценки доказательств, получаемых с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации, надо определить цели и функции установления соответствующих правил для письменных доказательств, наиболее близких к сведениям, содержащимся в аудио- и видеозаписях, и другой информации, получаемой с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации.

Статья 2 Типового закона раскрывает термин "сообщение данных", под которым понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. Как следует из п. 30 ч. 2 Руководства по принятию Типового закона, понятие "сообщение данных" не ограничивается передачей данных, но также призвано охватить подготовленные с помощью компьютера записи, не предназначенные для передачи <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Как видно, положения Типового закона сформулированы весьма широко с целью позволить беспрепятственно использовать в международном торговом обороте новые виды "сообщений данных". Признаками "сообщения данных" обладают аудио- и видеозаписи в цифровой форме, так как они представляют собой запись, подготовленную с помощью компьютера и не предназначенную для передачи.

Уже сегодня в России некоторые банки, брокерские фирмы заключают договоры с клиентами посредством телефонных переговоров, фиксируемых посредством аудиозаписи. В случае спора такие аудиозаписи могут быть представлены в суд в качестве доказательств.

Думается, что при решении вопроса о доказательственной силе цифровой аудиозаписи или видеозаписи, ее подлиннике могут быть применены положения Типового закона о доказательственной силе и подлиннике электронных сообщений данных. Хотя Типовой закон носит рекомендательный характер, учитывая тот факт, что он был разработан такой авторитетной международной организацией, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и рекомендован резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, его положения могут оцениваться как общепризнанные принципы международного права.

Статья 5 Типового закона об электронной торговле гласит: "Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных". Аналогичное положение содержится в ст. 8 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 23 ноября 2005 г.) <1>, подписанной Российской Федерацией, но пока не ратифицированной.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/06-57454_Ebook.pdf

Сфера действия последнего из названных документов ограничена его применением в коммерческих отношениях. Применение положений Типового закона, как следует из п. п. 26 и 27 ч. 1 комментария к статьям Типового закона <1>, не исключается не только в отношениях с участием потребителей, но также в публично-правовой сфере.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

Таким образом, при решении вопросов, возникающих в связи с представлением в суд аудио- и видеозаписей в цифровой форме в гражданском судопроизводстве может применяться положение о том, что, как и иные электронные документы, цифровые аудио- и видеозаписи не имеют для суда заранее установленной силы, но и не могут быть лишены доказательственной силы на том лишь основании, что они созданы и существуют в цифровой форме.

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 75 АПК РФ, если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов.

Возникает вопрос: если в арбитражный суд представлена цифровая аудио- или видеозапись и суд требует представить ее оригинал, что следует считать оригиналом такой записи?

Статья 8 Типового закона, основываясь на функционально-эквивалентном методе, предлагает считать сообщение данных подлинником, если: 1) имеются надежные доказательства целостности информации с момента, когда она была впервые подготовлена в ее окончательной форме в виде сообщения данных или в каком-либо ином виде; 2) при необходимости предъявления информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена.

Применение изложенных требований к аудио- и видеозаписям приводит к следующему выводу: под подлинником аудио- или видеозаписи в цифровой форме следует понимать такую запись, о целостности которой имеются сведения и которая может быть воспроизведена судом или экспертом.

В судебной практике пока не часто, но уже встречаются случаи, когда в качестве доказательства сторона ссылается на аудиозапись судебного заседания. Как правило, такие ссылки имеют место в апелляционной или кассационной жалобе. Вопрос о том, к какому средству доказывания следует относить аудио- или видеозапись судебного заседания, не имеет однозначного ответа.