§ 2. Общие правила распределения обязанностей

по доказыванию в гражданском судопроизводстве

Общие правила распределения доказательственных обязанностей закреплены в процессуальном законодательстве.

Согласно ч. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следует обратить внимание на общий характер приведенных правил и объективную потребность в их конкретизации для практического применения.

Прежде всего при анализе положения о том, что каждая сторона доказывает то, на что ссылается, может сложиться неверное представление, что доказыванию стороной подлежат любые обстоятельства, на которые она сослалась, а не только юридически значимые факты, входящие в состав предмета доказывания.

Кроме того, довольно сложно уяснить содержание общего правила распределения доказательственного бремени, когда обе стороны ссылаются на одно и то же обстоятельство, причем одна - на его наличие, другая - на его отсутствие. Правила ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ при прямом их толковании позволяют предположить, что при ссылке на обстоятельства, доказывание которых является обязанностью, допустим, истца, ответчик возлагает на себя доказательственное бремя, при этом сохраняются и обязанности истца.

Такая несколько упрощенная трактовка общего правила распределения доказательственного бремени иногда встречается в литературе <1>. В одном из комментариев к АПК РФ утверждается о зависимости обязанности доказывания ответчика от избранной им правовой позиции: "Если ответчик лишь отрицает требования истца, то последний практически выполняет все бремя доказывания. В том случае, когда ответчик приводит возражения против иска, ссылаясь на какие-то обстоятельства, он их и доказывает" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. М., 2001. С. 128.

<2> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. В.В. Яркова. М., 2003. С. 177.

Схожие утверждения находили отражение и в судебной практике. По одному из дел президиум Московского городского суда, мотивируя отмену судебных постановлений, указал, что "на ответчике лежит бремя доказывания обстоятельств, на которые он сослался в судебном заседании, возражая против полного удовлетворения иска" <1>.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. N 4. С. 12 - 13.

Между тем приведенные трактовки общего правила распределения обязанностей по доказыванию имеют односторонний характер и потому не могут быть признаны полностью обоснованными. Вне зависимости от того, доказывает ли ответчик отсутствие фактов основания иска либо нет, общее правило распределения доказательственных обязанностей остается неизменным и доказательственное бремя не перемещается от одной стороны к другой. Удовлетворение иска невозможно, если истец не доказал наличие фактов основания иска. По справедливому утверждению Э.М. Мурадьян, ответчик не обязан доказывать отсутствие оснований иска, бремя доказывания не перемещается от истца, не доказавшего свое требование, к противной стороне <1>. В.С. Анохин также отрицает возможность перемещения доказательственного бремени; по его мнению, при исследовании обстоятельств, бремя доказывания которых возложено на другую сторону, сторона использует свое право доказывания <2>.

--------------------------------

<1> См.: Мурадьян Э.М. Истина как проблема судебного права. М.: Былина, 2002. С. 61 - 62.

<2> См.: Анохин В.С. Предприниматель и арбитражный суд. М., 1998. С. 104.

Если предположить у общего правила распределения доказательственного бремени иной смысл, то оно не будет способствовать реализации одной из основных своих функций - устранению неопределенности в правоотношениях: когда доказывание одного и того же факта может считаться обязанностью каждой из противоположных сторон и перемещаться в ходе рассмотрения дела, неясно, в чью же пользу принимать решение, если получение достоверной информации о факте невозможно.

В связи с изложенным следует сделать вывод, что представление доказательств в опровержение обстоятельств, на которые ссылается истец, есть право, но не обязанность ответчика. Обязанность же доказывать возникает у ответчика либо в силу специального доказательственного правила, либо в связи с выдвижением тезиса о правопрепятствующих юридических фактах - обстоятельствах, свидетельствующих об отсутствии у истца утверждаемого им права.

Общее правило распределения доказательственных обязанностей нельзя применять прямолинейно, оно не тождественно используемому иногда в практике положению "кто на что ссылается, тот то и доказывает".

Предположим, по делу о взыскании долга истец утверждает, что между ним и ответчиком заключался договор займа, срок платежа наступил, однако возврат долга не произведен. Должен ли истец обосновывать в процессе последнее обстоятельство, доказывать отсутствие возврата? Очевидно, нет, тем более что он объективно не может этого сделать, хотя если следовать буквальной трактовке общего правила, то должен. Истец в большинстве случаев не может располагать доказательствами полного либо частичного возврата долга, поскольку таковые должны быть в наличии прежде всего у должника.

Судебная практика в данном вопросе единодушна: доказывание факта возврата долга - обязанность ответчика, истец не может обязываться к его опровержению. Например, Ростовский областной суд по одному из дел указал: "Ответчик, ссылающийся на полные либо частичные возврат суммы займа и (или) уплату процентов на нее, должен доказать данные обстоятельства" <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционное определение Ростовского областного суда от 18 октября 2012 г. по делу N 33-12226 // СПС "КонсультантПлюс".

Непредставлением доказательств именно ответчиком по искам о взыскании долга по договорам займа суды мотивируют выводы об удовлетворении исковых требований. В одном из определений Тамбовский областной суд отметил: "Поскольку ответчиком не представлено допустимых и достаточных доказательств в подтверждение доводов о возврате суммы основного долга, судебная коллегия полагает, что суд первой инстанции обоснованно счел установленным факт наличия между сторонами отношений по договору займа и взыскал названную сумму с ответчика" <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционное определение Тамбовского областного суда от 8 октября 2012 г. по делу N 33-2686 // СПС "КонсультантПлюс".

Для конкретизации общего правила распределения доказательственных обязанностей значение имеет высказанное К.С. Юдельсоном мнение о необходимости различать материальное и процессуальное основания иска <1>. Под материальным основанием иска К.С. Юдельсон понимал совокупность всех предпосылок, необходимых для обоснования искового требования, под процессуальным - совокупность данных, утверждать и доказывать которые должен истец.

--------------------------------

<1> См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 276.

Идея о необходимости различать круг всех обстоятельств, подлежащих установлению по делу, и круг фактов, подлежащих доказыванию истцом, вне всяких сомнений, правильна. Однако само по себе использование термина "процессуальное основание иска" не позволяет решить вопрос о том, какие же факты должен по общему правилу доказывать истец, а какие - ответчик. Кроме того, нетрудно заметить, что предложенное К.С. Юдельсоном понятие "материальное основание иска" совпадает с традиционным понятием предмета доказывания.

В процессуальной литературе обоснованно отмечается, что в качестве основания распределения бремени доказывания должна использоваться классификация фактов, входящих в состав предмета доказывания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курылев С.В. Основы теории доказывания в советском правосудии. С. 44.

Конкретизировать общее правило необходимо, во-первых, в зависимости от характера юридических фактов, подлежащих установлению, во-вторых, в зависимости от характера иска, его процессуальной цели.

В материальном праве юридические факты по последствиям традиционно подразделяют на правообразующие, правопрекращающие и правоизменяющие. Е.В. Васьковский для целей распределения бремени доказывания выделял правопроизводящие факты, подлежащие доказыванию истцом, а также правопрекращающие и правопрепятствующие обстоятельства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003. С. 297.

М.А. Гурвич позднее писал, что для целей распределения обязанностей по доказыванию имеет значение специальная классификация фактов на правоосновывающие и правопрепятствующие <1>. При этом он полагал, что правоосновывающие факты образуют основание иска, а правопрепятствующие - основание возражений ответчика против иска <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гурвич М.А. Судебное решение. Теоретические проблемы. С. 82 - 83.

<2> См.: Там же. С. 83.

К.С. Юдельсон выделял также правопогашающие факты <1>, однако, полагаем, по влиянию на характер распределения доказательственного бремени они не отличаются от правопрепятствующих обстоятельств, и потому нет оснований рассматривать их в качестве самостоятельного элемента процессуальной классификации.

--------------------------------

<1> См.: Юдельсон К.С. Проблема доказывания в советском гражданском процессе. С. 274.

Предложенная М.А. Гурвичем классификация будет абстрактной и непригодной для практического использования, если анализировать ее в отрыве от субъекта, права которого возникают или прекращаются на основе тех или иных фактов. Вполне понятно, что, например, обстоятельства недействительности сделки в соответствующем исковом требовании будут правоосновывающими для истца и правопрепятствующими для ответчика. Поэтому не лишним будет уточнение, что, проводя классификацию фактов на правоосновывающие и правопрепятствующие, будем иметь в виду их влияние на правовой статус именно истца как субъекта, ставящего вопрос о защите нарушенного или оспоренного права, но только применительно к искам о присуждении и положительным искам о признании. По отрицательным искам о признании правоосновывающими фактами следует считать обстоятельства, которые определяют наличие и объем прав ответчика, правопрепятствующими - влекущие прекращение прав ответчика.

Конкретное содержание общего правила распределения обязанностей по доказыванию обусловлено также видом иска в зависимости от его процессуальной цели.

Когда истец просит признать наличие у него субъективного права либо признать наличие права и в связи с этим обязать ответчика совершить в его пользу определенные действия, то наличие и объем права доказывает он.

Поэтому по искам о присуждении истец утверждает и доказывает правоосновывающие факты, но не должен (и в большинстве случаев не может в силу объективных причин) доказывать отсутствие правопрепятствующих обстоятельств.

Соответственно, ответчик по искам о присуждении несет тяжесть выдвижения и доказывания правопрепятствующих фактов и не доказывает отсутствие правоосновывающих фактов основания иска. Например, ответчик не должен доказывать отсутствие договора займа, напротив, его наличие должен обосновать истец. Если же ответчик сделает утверждение о правопрепятствующем факте, например полном или частичном исполнении договора займа, он примет на себя и бремя его доказывания.

По конкретному делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ подтвердил правильность выводов суда первой инстанции о взыскании с ответчика задолженности и процентов по договору займа, указав, что представление доказательств своевременного возврата кредита является обязанностью заемщика <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 августа 2000 г. N 3807/00 // СПС "КонсультантПлюс".

Удовлетворяя исковые требования о взыскании задолженности по договорам займа, кредитным договорам, арбитражные суды традиционно ссылаются на непредставление заемщиком доказательств надлежащего исполнения принятых обязательств <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Определения Высшего Арбитражного Суда РФ от 10 декабря 2012 г. N ВАС-16331/12, от 7 ноября 2012 г. N ВАС-14872/12, от 24 октября 2012 г. N ВАС-14159/12, от 18 октября 2012 г. N ВАС-12974/12 // СПС "КонсультантПлюс".

При рассмотрении дел по отрицательным искам о признании бремя доказывания наличия правопрепятствующих фактов несет истец, наличие же правоосновывающих обстоятельств доказывает ответчик.

При изучении проблемы следует рассмотреть обосновываемые в теории процесса варианты конкретизации общего правила распределения доказательственных обязанностей: принцип удобства представления доказательств (Б.В. Попов), принцип вины (С.В. Курылев), правило о невозможности доказывания отрицательных фактов.

В дореволюционной литературе определение бремени доказывания ставилось в зависимость от фактической возможности для стороны представить доказательство: представляет доказательства тот, кому удобнее и легче это сделать <1>. Можно заметить, что распределение доказательственных обязанностей в зависимости от удобства представления доказательств является прикладной трактовкой рассмотренных выше правил. Удобство представления доказательств определяется, во-первых, видом подлежащего установлению факта, во-вторых, видом иска. Истцу по положительным искам о признании легче доказывать факты, свидетельствующие о наличии у него права, поскольку он как минимум располагал возможностью получить соответствующие документы и иную информацию при возникновении обязательства, ответчику - факты, подтверждающие отсутствие прав у истца.

--------------------------------

<1> См.: Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Тула, 2000. С. 156; Попов Б.В. Указ. соч. С. 7.

С.В. Курылев, формулируя принцип ответственности за вину как основание распределения бремени доказывания, писал: "...отрицательные последствия недоказанности искомого факта падают на ту сторону, которая виновата в непредставлении суду необходимых доказательств" <1>. Следует отметить, что приведенная позиция сама по себе не разрешает проблему распределения доказательственного бремени. Чтобы решить, кто виновен в непредставлении доказательств, нужно определить, кто должен их представить и в подтверждение каких фактов.

--------------------------------

<1> Курылев С.В. Избранные труды. Минск, 2012. С. 409.

Отметим тем не менее, что предложенная С.В. Курылевым трактовка вполне применима как практическая конкретизация общего правила распределения доказательственных обязанностей. Винить в непредставлении доказательств можно того участника процесса, у которого они могли бы быть. Понятно, например, что доказательства, подтверждающие наличие и содержание права, должны быть у самого управомоченного субъекта. Это полностью соответствует рассмотренному выше общему правилу - истец по положительным искам о признании и по искам о присуждении утверждает и доказывает правоосновывающие факты.

Проблему доказывания отрицательных обстоятельств <1> в современной процессуальной литературе подняли И.М. Зайцев и М.А. Фокина, которые в совместной работе предложили использовать для целей доказывания классификацию юридических фактов на положительные и отрицательные <2>. Под положительными фактами авторы понимали существование какого-то фактического обстоятельства, под отрицательными - отсутствие чего-либо, несовершение каких-то актов, невыполнение обязательств. Как отмечали ученые, "большинство отрицательных фактов материально-правового характера устанавливается через выяснение связанных с ними положительных фактов" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Афанасьев С.Ф., Катукова С.Ю. О доказывании отрицательных фактов и возможности применения фикции признания при их обосновании по гражданским делам // Российская юстиция. 2011. N 3. С. 69 - 72.

<2> См.: Зайцев И.М., Фокина М.А. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 19 - 20.

<3> Там же. С. 20.

Рассматриваемая позиция поддерживается судебной практикой. По одному из арбитражных дел кассационная инстанция указала: "Часть 1 ст. 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом доказывание отрицательных фактов процессуальным законодательством не предусмотрено и не представляется возможным" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Уральского округа от 18 октября 2007 г. N Ф09-8513/07-С3 по делу N А50-2095/07 // СПС "КонсультантПлюс".

Позиция о возможности доказывания отрицательных фактов через утверждение и установление связанных с ними положительных обстоятельств в целом может быть принята, в том числе и в аспекте недопустимости возложения на истца бремени доказывания отсутствия правопрепятствующих фактов, например неисполнения обязательств по возврату долга заемщиком, неисполнения ответчиком обязанности по уплате алиментов.

К примеру, по конкретному делу кассационная инстанция указала: "Истец не обязан доказывать отсутствие других вариантов проезда и прохода, поскольку доказательства наличия иного варианта доступа к объекту недвижимости и земельному участку обязана представлять та сторона, которая настаивает на том, что такой вариант имеется" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25 августа 2011 г. по делу N А17-3982/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Следует отметить, что авторы не случайно указывали на невозможность прямого доказывания большинства отрицательных фактов. В современном хозяйственном обороте, при наличии правил об обязательной регистрации перехода прав на недвижимое имущество, отдельных сделок с недвижимостью, учете прав на акции в системе ведения реестра акционеров, возможно и прямое установление отрицательных фактов (например, отсутствия государственной регистрации конкретного договора аренды нежилого помещения) путем получения соответствующих выписок. Выпиской по банковскому счету возможно подтвердить отсутствие денежных средств на счете. И тем не менее возможность прямого установления конкретного отрицательного факта не должна рассматриваться как основание изменения доказательственного бремени.

Важен в прикладном значении вопрос о возможности перемещения доказательственного бремени в процессе доказывания. Смысл характеристики доказательственного бремени как явления динамического заключается в том, что при появлении доказательств создается предположение в пользу утверждающего что-либо на их основании, и таким образом распределение обязанностей в доказывании изменяется <1>. Так, в деле о взыскании задолженности по договору займа обязанность доказывания факта заключения сделки лежит на истце. Допустим, истец в ходе рассмотрения дела лежащую на нем обязанность исполнил, представив суду договор займа и расписку о передаче денег ответчику. На первый взгляд бремя доказывания истцом исполнено, у суда возникает предположение об обоснованности иска, в связи с чем обязанность доказывания переходит на ответчика, который теперь уже должен оспорить факт составления либо содержание названных документов.

--------------------------------

<1> См.: Владимиров Л.Е. Указ. соч. С. 155.

Немецкий процессуалист Хаймо Шак вопрос об изменении бремени доказывания трактовал следующим образом: очевидное доказательство "смещает предмет доказывания и тем самым облегчает предмет доказывания, но не перекладывает его на противную сторону. Если обремененной доказательством стороне удалось полностью доказать предполагаемую основу, то теперь противная сторона должна своим доказательством (так называемым доказательством обратного) поколебать (временную) убежденность судьи, чтобы серьезно рассматривалось другое направление происходящего. Если противной стороне удастся доказать... свое, то действие очевидного доказательства отпадает, и все остается по-старому, как при первоначальном распределении бремени доказывания" <1>.

--------------------------------

<1> Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001. С. 326 - 327.

Нужно сказать, что рассматриваемая позиция находит отражение и в судебной практике. По одному из дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал следующее: "...истец представил достаточно серьезные доказательства и привел убедительные аргументы в пользу того, что указанные сделки обладали признаками взаимосвязанных, преследующих единую цель - переход титула собственника от Семененко Г.П. и его матери к подконтрольному Семененко Г.П. Путиловскому заводу.

При названных обстоятельствах в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно на Семененко Г.П. перешло бремя доказывания обратного" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 марта 2012 г. N 12505/11 // СПС "КонсультантПлюс".

Если согласиться с рассматриваемой позицией, придется сделать вывод о том, что доказательственное бремя в ходе процесса может меняться, перемещаться от одного участника к другому. В этом случае довольно затруднительно для суда и тем более для участвующих в деле лиц определить, кто и что именно должен доказывать.

Кроме того, невозможно процессуальное оформление перемещения доказательственного бремени от одного участника процесса к другому. Если такого рода оформление допустить, то судья, корректируя распределение доказательственных обязанностей, в ходе процесса будет вынужден многократно высказывать предварительные суждения по существу спора, предрешать вопрос о доказанности того или иного факта. Ситуацию, когда судья сообщает сторонам, что в связи с допросом свидетеля А. бремя доказывания переходит на ответчика, а спустя некоторое время в связи с допросом свидетеля Б. вновь возлагает бремя на истца, вряд ли можно признать нормальной. Формулирование предварительных выводов в процессе доказывания равнозначно предрешению результатов рассмотрения спора, противоречит принципу оценки доказательств в их совокупности и потому не может быть признано допустимым.

Нужно учитывать, что так называемая очевидность доказательства как предполагаемое основание перемещения доказательственного бремени носит оценочный и субъективный характер и потому не может быть использована в качестве критерия перераспределения доказательственных обязанностей.

Доказательственное бремя следует рассматривать как стабильное, а не динамическое явление. Оно может и должно быть заранее распределено в начале процесса, в противном случае институт не сможет выполнить функцию устранения неопределенности, если искомые факты невозможно будет установить достоверно, при помощи доказательств. Уточнение бремени доказывания возможно лишь в случае дополнения в силу разных причин предмета и пределов доказывания новыми обстоятельствами, ранее не обсуждавшимися, либо в случае договорного изменения бремени доказывания. Как писал И.Г. Медведев, стороны могут изменить определенный презумпциями порядок распределения доказательственных обязанностей <1>, как, например, в случае с правилом, предусмотренным ст. 401 ГК РФ, согласно которой лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. С. 41.

Однако и в приведенных случаях можно говорить только о первичном распределении доказательственного бремени, но не о его перемещении.

Авторы, допускающие возможность изменения доказательственного бремени в результате анализа доказательств, на самом деле рассматривают вопрос о фактической ситуации в доказывании по конкретному делу. Эта ситуация действительно динамична и меняется в связи с появлением новых доказательств. Однако в данном случае речь идет не о перераспределении доказательственных обязанностей, а о предварительной оценке имеющихся доказательств и предварительных выводах, из них вытекающих. Безусловно, эти оценки и выводы могут неоднократно изменяться и у суда, и у лиц, участвующих в деле. Факт, который казался бесспорным, вдруг с появлением новой информации может оказаться весьма сомнительным, а впоследствии сомнения могут рассеяться, но все это никоим образом не отражается на распределении доказательственного бремени.