Питання для самоконтролю

1. Поняття міжнародного приватного права.

2. Предмет міжнародного приватного права.

3. Тенденції розвитку міжнародного приватного права.

4. Міжнародні угоди як форма та джерело міжнародного приватного права.

5. Внутрішнє законодавство як форма та джерело міжнародного приватного права.

Питання для самостійного вивчення

1. Співвідношення міжнародного приватного права і міжнародного публічного права

2. Вихідні початки Української доктрини міжнародного приватного права

3. Система міжнародного приватного права

4. Міжнародні й торговельні звичаї як форма джерело міжнародного приватного права

5. Судова та арбітражна практика як форма джерело міжнародного приватного права

Тема 2. Методи регулювання відносин у міжнародному приватному праві

Для міжнародного приватного права характерним є цивільно-правовий метод, що виражає правову природу цієї галузі. Крім нього, для врегулювання відносин з "іноземним елементом" застосовуються два юридико-технічні методи: колізійний та матеріально-правовий. Вони характеризують і зовнішню форму джерел міжнародного приватного права, тобто національно-правових і міжнародно-правових.

Колізійний метод є необхідним для регулювання цивільно-правових відносин, регламентація яких не узгоджена, а також у разі потреби зробити вибір між нормами права. Виникнувши наприкінці середніх віків, колізійний метод став похідним від колізії статутів, які діяли на певних територіях. Згодом виникло колізійне право.

Проблеми, пов'язані з вирішенням колізій, давно досліджувались у науковій літературі не тільки в загальнотеоретичному аспекті, а й стосовно міжнародного приватного права. Адже застосування цього методу саме в цій галузі права відбувається частіше, ніж у інших. Тому стає зрозумілим, що у деяких правових системах колізійне право вважається значною частиною міжнародного приватного права чи повністю ототожнюється з ним. Водночас навряд чи правильно вважати, що колізійний метод є специфічним і притаманним саме цій галузі права. Адже колізії можуть виникати й поза її сферою. їх вирішення хоч і залежить від застосування колізійних норм, проте вони не матимуть міжнародного приватноправового характеру.

Отже, потреба в застосуванні колізійного методу може виникати як у випадку не ідентичності законодавства різних правових систем з одного і того ж питання, так і у випадку їх абсолютної схожості. Тобто, для винесення рішення на основі законодавства певної держави суд повинен, насамперед, зробити вибір між законодавством цих держав, тобто звернутися до колізійної норми. Власне, існування правових систем, між нормами правових джерел яких необхідно зробити вибір, по­роджує потребу в застосуванні колізійного методу. Останній застосовується також за відсутності міжнародної уніфікації матеріально-правових норм із певного питання. Вказаний метод покликаний вирішити колізійну проблему, яка виникає у міжнародному приватному праві. Її вирішення здійснюється різними способами. Наприклад, через застосування уніфікованих матеріально-правових норм міжнародних договорів чи звичаїв; "переборення" колізії, тобто тимчасовим її вирішенням стосовно конкретних випадків. Останнє є наслідком правозастосовної діяльності та може виявлятися в офіційному чи неофіційному тлумаченні права. Але найчастіше для вирішення колізійної проблеми застосовують саме колізійні норми, тобто норми права (національного чи міжнародного), які визначають законодавство правової системи, що необхідно застосувати до певного правовідношення. Тому метод, з допомогою якого врегульовуються колізії через застосування колізійної норми, отримав назву колізійного.

Для міжнародного приватного права значення мають не будь-які колізії, а тільки такі, що виникають між іноземними правовими системами (міжнародні колізії). Внутрішні (міжобласні) колізії, наприклад, такі, що виникають в одній правовій системі між різними її правовими джерелами чи галузями, не входять до сфери міжнародного приватного права. Вони регулюються правовими джерелами тієї держави, де й виникли. Іноді важко кваліфікувати колізію як міжнародну чи внутрішню, як, приміром, колізію між правом Англії та Гонконгу. Наслідки кваліфікації часто можуть не збігатися за змістом, оскільки використовуються різні колізійні правила.

Водночас, як показала правозастосовна практика, у деяких правових системах застосування того чи іншого колізійного правила до різних видів колізій не має значення. Так, американські юристи використовують ряд принципів для вирішення як міжнародних, так і міжобласних (міжштатних) колізій, хоча правові системи американських штатів не вважаються одна стосовно одної гетерогенними. Такий підхід частково обумовлений тим, що колізійне право США почало розвиватися саме з огляду на необхідність вирішення внутрішніх колізій між законами штатів. Ситуація залишається такою й досі. Правники США стверджують, що в системі американського права колізійні проблеми розглядаються, насамперед, як міжнародні. Такий погляд покладено в основу одного з неофіційних джерел колізійного права США – Другого Зводу колізійного права 1971 року.

Практика правотворчості та правозастосування свідчить і про те, що за певних умов один вид колізій може переходити в інший. Так, міжобласні (міжреспубліканські) колізії можуть набувати статусу міжнародних. У цьому випадку доводиться вирішувати питання, яким колізійним нормам слід надати перевагу за такої зміни. В іноземній правовій доктрині висловлювалась думка про те, що немає необхідності розмежовувати види колізій (І.-К. Кан-Фройд, Бар, Л. Раапе, Нуссбаум, М. Вольф та ін.). Навряд чи така позиція є правильною. Адже поділ колізій на міжнародні, міжгалузеві і т. д. часто потребує різного правового вирішення.

В останні роки чимраз частіше дебатується проблема міжнародних інтерперсональні (міжперсональних) колізій, їх виникнення викликане різним правовим статусом громадян однієї країни на її ж території. Вказані колізії найчастіше виявляються у сфері особистих правовідносин, скажімо, з питань відшкодування моральних збитків за завдану шкоду, спадкування, сімейних відносин тощо. Ці колізії виникають у державах, де поряд із територіальним правом діє право персональне, де нації та етнічні групи сповідують різні релігії (Ліван, держави Північної Африки, Нігерія, Індонезія, Індія та ін.). Мабуть, ці колізії близькі до міжнародних, оскільки персональне право має такі ж властивості, як і право територіальне, крім особливості щодо його дії на певне коло осіб.

Попри зазначені та інші спірні питання, які стосуються колізійного методу, все ж його наявність і потрібність учені під сумнів не беруть.

Передумовами виникнення колізійної норми є посилення процесів міграції населення за кордон, розширення господарських зв'язків між державами тощо. Змістом колізійної норми є відсилання до компетентного законодавства, визначення умов та меж його застосування до певних правовідносин. Іноді до змісту колізійної норми включається й вимога належного застосування іноземного закону. Проте навряд чи слід звертати особливу увагу на цю вимогу, адже вона є обов'язковою для застосування будь-якого нормативного припису.

У правничій літературі стверджують, що колізійна норма може відсилати до компетентного правопорядку або ж до права держави. Хоча термін "компетентний правопорядок" чимраз частіше вживається в доктрині (А.С. Довгерт, В.І. Кисіль), Проте він, а також термін "право" за змістом є ширшим від терміна "законодавство".

Колізійні норми як юридико-технічні утворення за структурою є складними нормами. Стверджують, що вони, як і інші норми, мають у своєму складі гіпотезу, диспозицію та санкцію. Але в міжнародному приватному праві утвердилася позиція, відповідно до якої кожна колізійна норма складається з двох частин: обсягу та прив'язки. У першій частині норми (в обсязі) вказується правовідношення, яке потребує законодавчого врегулювання (наприклад, здатність до укладення цивільно-правових угод; визначення права власності на річ; відносини спадкоємності). У другій частині норми (в прив'язці; колізійному принципі; формулі прикріплення) міститься відсилання до законодавства держави, яке повинно врегулювати певне правовідношення (за законодавством держави, де створено підприємство чи організацію; за законом країни, де знаходиться майно; за законом останнього постійного місця проживання спадкодавця).

За змістом обсягу це можуть бути норми, спрямовані на вирішення певних питань, пов'язаних із правосуб'єктністю осіб, правом власності та ін.

За змістом прив'язки вони поділяються на односторонні та двосторонні. Односторонні колізійні норми (та прив'язки) вказують на застосування до правовідносин законодавства конкретної держави. Наприклад, за законом України визначається спадкоємство будівель, що знаходяться в Україні (ч. З ст. 570 Цивільного кодексу України); цивільна дієздатність іноземних громадян і осіб без громадянства щодо угод, які укладаються в Україні, та зобов'язань, які виникають внаслідок заподіяння шкоди в Україні (ч. З ст. 566¹ Цивільного кодексу).

Двосторонні колізійні норми мають загальне правило – прив'язку, що дозволяє визначити, закон якої держави слід застосувати до правовідносин з "іноземним елементом". Так, більшість договорів про правову допомогу, укладених з участю України, містять норму, за якою форма реєстрації шлюбу визначається за законодавством Договірної Сторони, на те­риторії якої реєструється шлюб (ч. 1 ст. 24 Договору за участю Республіки Молдови; ч. 1 ст. 25 – Республіки Грузія; ч. 1 ст. 24 – Республіки Польща). Взагалі, в абсолютній більшості випадків у законодавстві застосовуються двосторонні прив'яз­ки. Більшість колізійних прив'язок у нормах Книги восьмої проекту Цивільного кодексу України є також двосторонніми.

Загалом, колізійна норма може санкціонувати дію норм іноземного права у сфері функціонування "свого" права. Це становить особливість колізійної норми.

Колізійна норма, відсилаючи до законодавства певної держави, самостійно не врегульовує правовідносини з "іноземним елементом", її існування має сенс за умови використання й матеріально-правової норми, тобто такої, що по суті регулює правовідносини у міжнародному приватному праві. Наявність матеріально-правових норм свідчить про існування поряд із колізійним матеріально-правового методу регулювання вказаних правовідносин.

Зміст цього методу полягає в тому, що правовідносини регулюються безпосередньо юридичними нормами, без відсилання до іноземної правової системи. В доктрині та практиці держав існують розходження у розумінні змісту матеріально-правового методу. Вони виникають через неоднозначність того, які саме матеріально-правові норми належать до сфери міжнародного приватного права. Так, уважається, що до складу вказаної галузі права, крім колізійних норм, належать уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних договорів. Скажімо, Л. А. Лунц включає до складу міжнародного приватного права уніфіковані матеріально-правові норми міжнародних угод і міжнародних звичаїв. Внутрішні матеріально-пра­вові норми, призначені для регулювання відносин з "іноземним елементом", вчений не вважає такими, що належать до міжнародного приватного права.

На думку М.М.Богуславського, матеріально-правовими є уніфіковані та внутрішні матеріальні норми. Причому останні повинні бути спрямовані виключно на регулювання відносин із "зовнішнім елементом". Іншими словами, це спеціальне регулювання нормами в межах внутрішнього законодавства, розрахованого саме на регулювання "міжнародного фактич­ного складу".

Л. Н. Галенська вказує на використання у міжнародному приватному праві "прямого" методу регулювання відносин. На її думку, змістом цього методу є безпосереднє регулювання відносин із допомогою матеріальних та процесуальних норм, встановлених як внутрішнім законодавством, так і" міжнародними договорами. Мабуть, поняття Л. Н. Галенської "прямий метод" за змістом близьке до поняття М. М. Богуславського "матеріально-правовий метод".

А. С. Довгерт вважає, що матеріально-правовий метод регу­лювання з використанням договірних уніфікованих норм нині визначає розвиток та основний зміст багатьох інститутів міжнародного приватного права. На його думку, до матеріально-правового методу належать також міжнародні звичаї та мате­ріальні норми національного права, спеціально призначені для регулювання відносин з "іноземним елементом".

Вочевидь, визначаючи коло матеріально-правових норм, які входять до складу міжнародного приватного права, слід вра­ховувати:

а) характер відносин, що регулюють ці норми;

б) специфіку правового регулювання у сфері міжнародного приватного права.

Для вирішення спірного питання у міжнародному приватному праві використовують зіставлення та вибір норм права. Тому порівняльне правознавство (компаративістика), яке застосовує таке зіставлення й вибір норм, і міжнародне приватне право мають багато спільних рис, оскільки вони не обмежені однією національно-правовою системою, а використовують право іноземних держав. На цьому базується ідея створення особливого "порівняльного міжнародного приватного права", запропонована угорським вченим Ф. Мадлом.

Порівняльно-правовий метод, як особливий спеціально-науковий метод дослідження, застосовується поряд з іншими методами та способами наукового пізнання у міжнародному приватному праві й полягає у знаходженні рис, які характеризують схожість та відмінність певних правових явищ. Він має як науково-теоретичне, так і практичне значення. Вивчення права як соціального явища, в усій його багатоманітності та складності, неможливе без широкого й систематизованого порівняльного аналізу правових систем, які існували та існують на земній кулі.

Дотепер залишається спірним питання про те, коли ж виникло порівняльне правознавство. Можливо, що його виникнення сягає епохи Аристотеля й Платона. В англійській літературі зазначається, що засновником порівняльного правознавства був Бекон, у французькій – Монтеск'є, у німецькій – Лейбніц. Порівняльний метод дедалі частіше застосовувався у XV ст., коли відбувалося піднесення розвитку правничої науки (Менсфілд, Віко, Ансельм, Фейєрбах, Гегель, а згодом Колер, Саммер, Мейн, Кловіс, Ієрінг та ін.).

Засновником сучасного порівняльного права вважається Р. Саллейль. Водночас можна стверджувати, що до XIX ст. порівняльно-правовий метод застосовувався лише в окремих випадках. З XIX ст. він застосовується постійно. Відтоді відрізняють три періоди в його розвитку та використанні, кожен з яких охоплює по півсторіччя (Р. Давид, Ф. Малорі та ін.). Прийнято вважати, що офіційне визнання існування порівняльного права й порівняльно-правового методу сталося в 1869 р., коли в Парижі було засновано Товариство порівняльного законодавства. Проте й ця дата є спірною. На початку XX ст. цей метод часто заперечувався засновниками та прихильниками соціалістичної концепції права, хоч інтерес до історичного вивчення права, що передбачав застосування порівняльного методу, все ж залишився. Так, цей метод використовували П. І. Стучка, Е. Пашуканіс, інші правники. Із 60-х років нашого століття починається більш активне застосування вказаного методу наукового дослідження вченими країн Східної Європи. Цей період називають ренесансом порівняльних досліджень. До його результатів належить, зокрема, монографія А. О. Тілле "Соціалістичне порівняльне правознавство".

У доктрині радянського періоду порівняльно-правовий ме­тод найчастіше застосовувався в міжнародному приватному праві. Ця галузь науки своїм походженням і розвитком зобов'язана саме порівняльному правознавству. Визнано, що фундаментальний курс Л. А. Лунца з міжнародного приватного права є блискучим зразком застосування порівняльно-пра­вового методу. Нині майже всі дослідження з міжнародного приватного права базуються на порівняльному аналізі права.

Об'єкти порівняння у міжнародному приватному праві

Порівняльно-правовий метод застосовується до певних об'єктів права. Ними можуть бути системи й "сім'ї" права, його галузі, інститути, норми. Порівняльне право передбачає зіставлення об'єктів іноземних (гетерогенних) правових систем. У випадку ж зіставлення двох об'єктів однієї правової системи мова може йти про порівняльне дослідження, а не про порівняльне право. Крім того, дослідження одного конкретного об'єкта правової системи недоцільно проводити ізольовано. Порівнюючи, слід зважати, що цей об'єкт є частиною цілісного явища – певної правової системи. Адже значення будь-якого об'єкта може бути зрозумілим тільки у взаємозв'язку з іншими.

Вказані об'єкти порівняльного права можуть досліджуватися в часі. Мова йде про історико-правове порівняння, яке застосовується досить часто. Використання порівняльного методу в часі дає можливість зрозуміти вплив однієї системи права на іншу. Так, використання цього методу показує спільні риси класичного римського права з правом європейським адже останнє набуло цих рис внаслідок рецепції римського права. Цікавим є й порівняння правових систем Африки через те, що процеси порівняння права в державах цього континенту можна спостерігати в дії. Юристи, які займаються вивченням порівняльного права сучасної Африки, мають можливість спостерігати право різних епох в його розвитку одночасно. Недаремно цей континент називають "лабораторією порівняльного права".

На теперішній час для нашої держави особливо актуальним є питання створення її якісного права. Для того, щоб нормативно-правові акти були якісними, необхідно, зокрема, використовувати результати порівняльно-правового методу що­до елементів правової системи. Тому метою застосування цього методу є вивчення права інших держав у зв'язку з численними міжнародними зв'язками, юридичними угодами, а також уніфікацією права.

Порівняльно-правовий метод дозволяє, зокрема, зробити висновок про те, як вирішуються схожі питання в типологічне різних чи однакових правових системах. Адже до їх вирішення можуть застосовуватися різні чи однакові юридико-технічні способи. Результат їх вирішення може бути також різний чи однаковий. Це стосується, наприклад, укладення угод, спосо­бів виконання зобов'язань.

Практична корисність порівняльно-правового методу завжди пов'язувалася з виконанням завдань міжнародного приватного права. Останнє повинно було забезпечити у міжнародному обігу здійснення національних законів та встановити гармонію між ними й нормами міжнародного права. Таке завдання могло бути належним чином досягнуто, зокрема, через порівняння норм національного права й побудову з них "середньої" норми, яка гарманувала б з окремими його нормами. Правники по-різному ставилися до корисності вказаного методу, ігноруючи (Бартен) чи перебільшуючи його значення для міжнародного приватного права (Р. В. Тарановський, Ламбер та ін.). За останнього підходу вважалося навіть можливим встановити так званий міжнародний юридичний порядок, створити загальне право цивілізованого людства, норми якого використовувалися б для усунення конфліктів у праві. Безперечно, застосування порівняльно-правового методу сприяє зближенню окремих правових систем. Проте повна, загальна уніфікація норм права неможлива.

Значення вказаного методу стосовно міжнародного приватного права взагалі та окремих його об'єктів дослідження можна розглядати з позицій: правотворчості (внутрінаціональної та актів міжнародного характеру); правозастосовної діяльності; доктрини права.

У доктрині права порівняльно-правовий метод дозволяє:

1. виявити протилежність, різницю, риси наступності правових систем різних історичних типів і правових "сімей";

2. формулювати загальнотеоретичні положення та конструкції;

3. виявити закономірності функціонування й розвитку правових систем.

Порівняльно-правовий метод є ефективним, якщо законодавство, судова практика, звичаї, норми моралі, які регулюють певні правовідносини, аналізуються комплексно. Вказане було б ідеальним, зокрема в разі застосування норм іноземного права. Загалом порівняльно-правовий метод сприяє глибокому пізнанню власного права завдяки формулюванню висновків, які базуються й на досвіді інших правових систем. Адже знання, отримані в процесі чи внаслідок порівняння, завжди можуть стати джерелом нових знань.

Отже, у правотворчій та правозастосовній діяльності порівняльно-правовий метод використовується для вирішення правовідношення, яке постає перед судом. Тоді відбувається абстрагування від "власної" системи права, наприклад, за встановлення змісту іноземного закону; під час вирішення проблеми кваліфікації, яка виникає у процесі застосування колізійних норм; у разі кваліфікації юридичних понять обсягу та прив'язки колізійної норми. Тому в цих сферах діяльності порівняльно-правовий метод служить для: 1) одноманітного тлумачення права; 2) уніфікації його норм; 3) встановлення загальновизнаних правових принципів; 4) вирішення питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання чи відсилання до законодавства третьої держави в разі застосування колізійної норми; 5) оцінки співвідносності правових норм та інститутів; 6) виявлення позитивного та негативного правотворчого та правозастосовного досвіду, зокрема неефективності норм права; 7) використання застереження про публічний порядок; 8) передбачення можливого рішення зі спірного питання й уникнення помилкового рішення; 9) перспективного планування законодавчої діяльності; 10) зміни національного законодавства. Вказаний метод сприяє вдосконаленню юридичної техніки, зокрема законодавчої, замінює експериментування в законодавстві, що є важливим для кожної держави.

Застосування до правовідносин колізійних прив'язок привело до створення в кожній правовій системі власної упорядкованої сукупності колізійних норм, які становлять її колізійне право. Має таку систему права й Україна.

Тлумаченням норми слід вважати з'ясування її змісту. Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша термінологія: "класифікація" (Бекетт і Чешир), "характеристика" (Фелкенбрідж і Робертсон), "класифікація", "кваліфікація" (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корецьким і знайшов постійне застосування у вітчизняній правничій термінології та термінології держав "сім'ї континентального права".

Перед судом чи іншим органом, який повинен вирішити спір з "іноземним елементом", виникає проблема тлумачення юридичної норми, кваліфікації цієї норми чи фактичних обставин справи, вирішення "конфлікту кваліфікацій". Питання тлумачення та кваліфікації стосується як колізійних, так і матеріально-правових норм, на підставі яких має бути вирішений спір про право. Мова йде про сутність приватного права конкретної держави, міжнародних угод, звичаїв. Тлумачення та кваліфікація є взаємопов'язаними проце­сами у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю суттю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема колізійної.

Результат дії колізійної норми, а саме: застосування чи незастосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок. Це застереження міститься у джерелах права усіх правових систем і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає наступне. По-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він суперечить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства у цій державі. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя "моралі", "добрим звичаям" використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція "публічного порядку" вперше склалась у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок. Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасовувати дію законів, у яких був "зацікавлений" публічний порядок та "добрі звичаї". Згодом практика визнала, що закони, які "створюють" публічний порядок, усувають застосування іноземних законів, незважаючи на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто, йшлося про дію таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей).

Поряд із французьким варіантом позитивної концепції публічного порядку розвивався її італійський варіант, відповідно до якого категорія публічного порядку, а також принцип закону громадянства та автономії волі складали засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння публічного порядку знайшло своє відображення, зокрема, в італійському Цивільному кодексі 1865 р., в доктрині Іспанії, Португалії, інших держав із романською системою права. Вадою вказаного варіанта цієї концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку в зазначених правових системах.

Загалом, за франко-італійською концепцією позитивного застереження про публічний порядок, останній вважається сукупністю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, принциповими. Останні й використовують­ся для регулювання правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Нині концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій, передачі технології для недопущення у власну сферу норм іноземного права.

Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. ЗО Ввідного закону до німецького Цивільного зводу. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно суперечило "добрим звичаям" чи меті німецького закону, тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок його ж особливостей.

Відмінність у зазначених варіантах застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає з застосуванням негативної концепції та .може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна концепція цього застереження нині витісняє позитивну. Вона відображається всіма кодифікаціями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. формулює "публічний порядок" як "основні принципи правової системи" (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978 р. – як "основні принципи правового порядку" (ст. 6). В інших державах – як "публічний порядок і добрі звичаї", "суспільний устрій" тощо.

Норми про публічний порядок можуть бути закріплені як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Скажімо, в іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права з огляду на їхній дискримінаційний характер на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які надзвичайно обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем чи свободу поширення інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосо­вуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень прав трудящих заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконання ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які спрямовані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та(або) виконання рішень іноземних судів.

У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку закріплювалась у багатьох нормативних актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР та ін.). Містилася відповідна норма і в Цивільному кодексі України, але Законом України від 16 грудня 1993 р. ст. 571 Цивільного кодексу ("Обмеження застосування іноземного закону") була виключена.

Нині негативна концепція публічного порядку залишилась у деяких інших нормативних актах та включається до законодавства, міжнародних договорів за участю України. Так, у ч. 1 ст. 203 ("Застосування іноземних законів і міжнародних договорів") Сімейного кодексу України вказується, що застосування іноземних законів про шлюб і сім'ю або визнання заснованих на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України.

Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що їх він уважає застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). У Цивільному процесуальному кодексі України немає норми про публічний порядок, але вона міститься у міжнародних угодах із питань цивільного процесу (наприклад, п. З ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 р. обумовлює невиконання судо­вих доручень, якщо їх виконання суперечить публічному по­рядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народ­ною Республікою про правову допомогу в цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 р., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітетові, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернено клопотання.