Питання для самоконтролю

1. Міжнародні трудові відносини та джерела їх регулювання

2. Колізійні норми в галузі трудових прав

3. Трудові права іноземців в Україні

Питання для самостійного вивчення

1.Трудові права Українських громадян за кордоном

2.Соціальний захист працівників

3. Відшкодування шкоди працівників за міжнародними договорами України

Тема 12. Міжнародний цивільний та арбітражний процес

У юридичній науці під так званим міжнародним цивільним процесом прийнято розуміти сукупність питань процесуаль­ного характеру, пов'язаних із захистом прав іноземців та іно­земних підприємств і організацій у суді чи арбітражі. Вико­ристовуючи термін "міжнародний цивільний процес", пам'ята­ють про його умовність. Поняття "міжнародний цивільний процес" сформувалося внаслідок історичного розвитку міжна­родного приватного права, тобто з часу виникнення конфлік­тів між законами іноземних правових систем.

Майже століття не припиняються дискусії про місце та зміст міжнародного цивільного та арбітражного процесу в системі права і його співвідношення з міжнародним приватним правом, арбітражним процесом та цивільним про­цесуальним правом. Дебати щодо між­народного цивільного та арбітражного процесу посилююся у зв'язку з прий­няттям з 60-х років національних законів з міжнародного при­ватного права та процесу й укладенням, міждержавних дого­ворів з питань міжнародного цивільного процесу Л. Векаш (Угорщина), А. Дічев, М. Живковський (Болгарія), ін. Сьогод­ні питання міжнародного цивільного та арбітражного процесу особливо акту­альні для новоутворених держав, у тому числі й для України. Проте вони розглядаються переважно в окремих розділах навчальних посібників з цивільного процесу (М. Штефан, Б.Юрков).

Стосовно місця міжнародного цивільного та арбітражного процесу в системі права у колишній радянській доктрині стверджувалося, що усі проблеми міжнародного цивільного та арбітражного процесу належать до ци­вільного процесу як галузі права, яка регулює діяльність ор­ганів юстиції з цивільних та господарських справ. Міжнародний цивільний та арбітражний про­цес, з оглядом на джерела і способи регулювання, не вважався галуззю права. Існувала точка зору, відповідно до якої міжнародне приватне право, як особлива галузь права спрямована на регулювання відносин з "іноземним елементом", не охоп­лює процесуальних норм. Водночас у літературі зазначалося, що питання міжнародного цивільно­го процесу належать до міжнародного приватного права як до галузі правничої науки, кожне з таких питань тісно пов'язане з застосуванням законодавства певної держави, тобто з проб­лемами колізії законів або з цивільною право- та дієздатністю особи.

У сучасній правничій науці України стверджується, що хоч питання міжнародного цивільного процесу охоплені складом міжнародного приватного права як такі, що мають тісний зв'язок з правовим регулюванням приватних правових відно­син (цивільних, сімейних, трудових) з "іноземним елементом", однак цим ігнорується наукова основа виділення галузей пра­ва за предметом їх правового регулювання. На думку М. Штефана, питання цивільного судочинства з "іноземним елемен­том" є складовою частиною цивільного процесуального права України.

Специфіка судочинства по справах з "іноземним елемен­том" полягає у необхідності подолати обмеження діяльності суду щодо території однієї держави, і "вийти" за її межі. Це дозволяють зробити уніфіковані правила міжнародних дого­ворів, спрямовані на усунення розбіжностей між матеріально-правовими нормами та колізійними прив'язками, що є у зако­нодавстві різних держав. Організаційний механізм договірно-правового співробіт­ництва держав виявляється у прямій міждержавній уніфікації норм права. Тобто у міжнародних угодах зацікавленими дер­жавами або за їх ініціативою встановлюються завершені пра­вові норми, готові без конкретизації до застосування у системі внутрішнього права.

Загалом питання про належність міжнародного цивільного процесу до міжнародного приватного права як галузі право­знавства не викликає сумнівів. Проте твердження, що сукуп­ність норм, які утворюють міжнародний цивільний процес, не входить до міжнародного приватного права, а є складовою частиною цивільного процесу як галузі права, підтримують не усі вчені. М. Кузнєцов (Російська Федерація) вважає, що на користь панівної точки зору свідчить матеріально-правова, а не процесуальна природа норм, які утворюють міжнародне приватне право. Поділ права на матеріальне та процесуальне притаманний усім правовим системам сучасності. Процесу­альні норми у багатьох державах містять спеціально призна­чені для цього джерела права. Але М. Кузнєцов вважає нело­гічним і таким, що не зовсім пояснюється з точки зору загаль­ної теорії права, твердження про одночасну належність міжна­родних цивільних процесуальних відносин до предмета ци­вільного процесу як галузі права, а його проблем – до науки міжнародного приватного права як її "особливого підрозділу". Вчений також зазначає, що поділ норм на матеріально-правові та процесуальні не може бути основною причиною вказаного розмежування. На його думку, об'єктивована форма правових норм ніколи не була визначальною причиною при вирішенні питання про належність зазначених норм до певної галузі пра­ва. Тобто джерела права дають умовну уяву про галузі права в цілому. Специфіка відносин, що складають предмет міжнародного приватного права, переконує у необхідності охоплен­ня міжнародним приватним правом норм міжнародного ци­вільного процесу. Таким чином М. Кузнєцов вважає, що нор­ми міжнародного цивільного процесу та сукупність відносин, які ці норми регулюють, належать до міжнародного приватно­го права як до галузі права, так і галузі правознавства й науки.

На думку Г. Матвєєва, норми, що регулюють питання міжнародного цивільного процесу, належать до міжнародного приватного права. З методичної точки зору питання міжна­родного цивільного процесу зручніше досліджувати у ком­плексі з колізійними нормами. Вчений аргументує свою пози­цію рівністю учасників правовідносин як у сфері міжнародно­го цивільного процесу, так і у сфері міжнародного приватного права. Т. Нешатаєва також вважає, що питання міжнародного цивільного процесу повинні мати місце в учбовому курсі та в науці міжнародного приватного права.

Класична англійська доктрина міжнародного приватного права теж охоплює вчення про міжнародний цивільний про­цес. Засади цієї доктрини ґрунтуються на тезі, відповідно до якої міжнародне приватне право, як окрема ланка англійської правової системи, завжди вирішує хоч би одне з трьох питань, а саме: питання про юрисдикцію англійського суду, про вибір права, про визнання та виконання іноземних судових рішень. М. Вольф, досліджуючи, в основному, англійське право та здійснюючи порівняльний аналіз права інших держав, розгля­дав, зокрема, так звану "місцеву" та "міжнародну" юрисдикції, розмежування компетенції судів, процедуру провадження в іноземних судах, визнання та примусове виконання іноземних судових рішень.

Незважаючи на те, що правники різних держав неоднаково вирішують питання про місце міжнародного цивільного про­цесу в системі права та правничій науці, вони все ж визнача­ють, хоч і по різному, його зміст. У працях юристів ФРН, Австрії та деяких інших держав останніми роками все частіше звертається увага на саме зміст міжнародного цивільного про­цесу. Про ґрунтовність дослідження цих питань свідчить ви­даний у ФРН 1982 р. фундаментальний чотиритомний курс міжнародного цивільного процесу. Перший том охоплює ін­формацію про так зване європейське процесуальне право, ана­ліз конвенцій, укладених в рамках ЄС, загальні проблеми між­народної підсудності. У другому томі розглянуте питання здійснення процесу, встановлення змісту іноземного права, надання правової допомоги. У третьому томі – питання ви­знання іноземних судових рішень, у четвертому - їх виконання. М. Хофман та X. Фінке вважають, що міжнародний ци­вільний процес складають питання: про джерела міжнародного цивільного процесу, правовий статус іноземців, визначення підсудності, застосування національного та іноземного права, докази, надання правової допомоги, визнання та виконання іноземних судових рішень, зовнішньоторговельний арбітраж. Як уже вказувалося, у класичній англійській доктрині між­народне приватне право традиційно охоплює, по-перше, про­блеми юрисдикції вітчизняних судів по справах з "іноземним елементом"; по-друге, вирішення питання вибору права та за­стосування норм процесуального права до правовідносин з "іноземним елементом"; по-третє, проблеми визнання та вико­нання іноземних судових рішень.

Іноді питання, пов'язані з розглядом спорів арбітражем, ви­знанням та виконанням, у т. ч. примусовим, його рішень, мо­жуть аналізуватися окремо, оскільки вони є специфічними за своїм змістом. Арбітраж (міжнародний третейський суд) є ор­ганом, який визнають юрисдикційним органом держави (ор­ганом влади), що санкціонувала його владні повноваження. Можна говорити про "національний статус" суду, або "надна­ціональний", беручи до уваги його ставлення до імперативних норм певного правопорядку. Проте у будь-якому випадку ар­бітраж як юрисдикційний орган застосовує процесуальні нор­ми. Навіть внутрішній регламент, яким керуються арбітри, вирішуючи спори, є аналогом процесуальних норм. Арбітраж­ний (в Україні господарський ) процес є різновидом цивільного судочинства й охоплю­ється його системою. Про це свідчить, наприклад, поділ ком­петенції між цивільним і арбітражним судочинством у норма­тивно-правових актах, зокрема, у ст. 24 Цивільного процесу­ального кодексу України і ст. 1, 12 Господарського процесуального кодексу (далі – ГПК України), який ґрунтується тільки на розмежуванні суб'єктного складу пра­вовідносин, а також можливість втручання судів загальної юрисдикції у діяльність міжнародного комерційного арбітра­жу у випадках, передбачених національним законодавством (п. З ст. 16, п. 2 ст. 34 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" від 24 лютого 1994 р.).

Враховуючи все перелічене вище можна навести найбільш поширене наукове визначення міжнародного цивільного процесу як сукупності питань процесуального характеру, пов’язаних з захистом прав іноземців та іноземних юридичних осіб у суді чи арбітражі. До цього визначення слід навести і деяке пояснення – це умовний характер терміну “цивільний процес”.

Аналізуючи дослідження вчених колишнього СРСР, праці юристів держав СНД та інших держав з питань міжнародного цивільного про­цесу, можна зробити висновок, що до міжнародного цивільно­го процесу належать питання:

– визначення підсудності стосов­но спорів, які виникають з цивільних, сімейних і трудових правовідносин з "іноземним елементом";

– процесуальне ста­новище іноземних громадян та іноземних підприємств і орга­нізацій у суді;

– процесуальне становище іноземної держави та її дипломатичних і консульських представників;

– цивільно-процесуальне становище міжнародних (міждержавних) орга­нізацій;

– встановлення змісту іноземного права;

– звернення до іноземних судів з дорученнями про вручення документів;

– ви­конання доручень іноземних судів;

– про судові докази в цивіль­них справах з "іноземним елементом";

– визнання і примусове виконання іноземних судових рішень;

– вчинення нотаріальних дій;

– визнання іноземних арбітражних угод;

– розгляд спорів ар­бітражем;

– примусове виконання рішень іноземного арбітражу;

• юридичне значення провадження у справах, порушених у іноземних судах.

З'ясування змісту міжнародного цивільного процесу та визначення міжнародної підсудності зале­жить, зокрема, від визначення кола органів, уповноважених захищати суб'єктивні цивільні права шляхом розгляду та ви­рішення цивільних справ. Захистом суб'єктивних цивільних прав, крім суду, займаються й інші юрисдикційні органи: ар­бітраж, нотаріат, третейські суди, профспілкові та інші дер­жавні органи, а у випадках, окремо передбачених законом, захист цивільних прав здійснюється в адміністративному по­рядку (ст. 6 Цивільного кодексу України). Сьогодні відповід­но до ст. 124 Конституції України судочинство в Україні здійснюють Конституційний суд та суди загальної юрисдикції. Це не усуває можливості захисту прав та інтересів суб'єктів права іншими органами. Свого часу для вирішення спорів, що виникали при укладанні договорів на ярмарках оптового про­дажу товарів, ярмарками створювали арбітраж по вирішенню таких спорів. У зв'язку з відсутністю законів України про віднесення до компетенції ярмаркомів вирішення вказаних спорів, створення арбітражів ярмаркому Вищим арбітражним судом України було обґрунтовано визнано протиправним, а їх: рішення з господарського спору, - неправосудними. Вищий арбітражний суд України у Інформаційному листі від 8 травня 1992 р. № 01-8/552 "Про підвідомчість спорів, що виникають при укладенні договорів на ярмарках оптового продажу това­рів" вказав, що, незважаючи на відсутність законодавства про компетенцію ярмаркому стосовно вирішення господарських спорів, у арбітражного суду немає правових підстав відмовля­ти у прийнятті позовної заяви на підставі п. 2 ст. 62 АПК України з посиланням на те, що господарський спір був вирішений арбітражем ярмаркому. Відповідно до цього Листа вка­зані спори може розглядати й третейський суд.

Але диспозитивний характер цивільних справ вимагає збе­реження можливості у виборі особами процесуальної форми , захисту прав, оскільки існує переважно єдиний підхід до та­кого захисту. Тому поряд з державними судами допустимим є функціонування інших форм розгляду справ – так званих спеціалізованих юрисдикцій: арбітражу (третейського суду) тощо. У цьому контексті Закони України "Про госпо­дарські суди" та Господарський процесуальний кодекс Ук­раїни свідчать про збереження можливості з урегу­лювання питань, пов'язаних із спеціалізованою юрисдикцією судових установ в Україні.

Суди різних держав застосовують власне національне цивільне процесуальне право розглядаючи цивільні справи з "іноземним елементом". При цьому не мають значення причи­ни його застосування. До цього може зобов'язувати, наприк­лад, закон суду. Стверджують, що власний національний закон застосовують тому, що у цивільних процесуальних питаннях немає місця для колізійних проблем та прив'язок до іноземного права.

В судах України, як правило, іноземний закон не застосовують. У виняткових випадках все ж виникає потреба у такому застосуванні. Це викликає об'єктивні труднощі, адже суди та заінтересовані особи не завжди можуть досконало оволодіти тонкощами іноземної процесуальної процедури. Наприклад, порядок встановлення фактів, які мають значення для справи, складає предмет знач­ної за обсягом процесуальної процедури.

Ще донедавна питання про застосування іноземного права не мали такого поширення, як сьогодні. Тому висловлювалися різні думки стосовно колізійних прив'язок до іноземного за­конодавства. Відповідно до однієї з них всі норми іноземного процесуального права слід розглядати як питання права, що застосовуються так, як вони були 6 застосовані у іноземному суді (Д. Авєрін). Проте більшість правників вважають, що іноземні процесуальні правила навряд чи можуть застосовува­тися вітчизняними судами. Адже міжнародне приватне право не поширює на норми міжнародного цивільного процесу свої принципи та базові поняття.

Іноді виникає питання про вибір процесуальних норм орга­нами, які вирішують приватноправові спори, в той час, як вони створювалися для вирішення публічно-правових спорів. Юридичну природу та компетенцію цих судів визначають ак­ти, на підставі яких вони виникли. Наприклад, у правничій літературі неоднозначне вирішується питання про юридичну природу та компетенцію Міжнародного арбітражного суду (Трибуналу), утвореного для вирішення спорів, що виникли з ірано-американського конфлікту, який мав місце 4 листопада 1979 р. Деякі вчені та практики вважають, що цей Арбітражний суд призначений для вирішення приватноправових позовів. Інші – для вирішення публічно-правових конфліктів між США та Іраном. Третя група правників вважає, що юридична природа Арбітражного суду випливає з його гібридного станови­ща, тобто суд володіє юрисдикцією по вирішенню публічно-пра­вових та приватноправових спорів. Проте акти, на підставі яких створено цей суд та які визначають його діяльність, вказують, що Арбітражний суд вирішує як публічно-правові, так і приватноправові спори. У разі виникнення проблем, пов’язаних із здійсненням право­суддя, Арбітражний суд згідно з арбітражною угодою повинен сам вирішувати питання про свою компетенцію та застосовуване пра­во за заявою однієї із сторін.

Міждержавний арбітраж має право застосовувати уніфіко­вані процесуальні правила міжнародного арбітражу, у т. ч. ар­бітражних регламентів, ЮНСІТРАЛ та Міжнародного арбіт­ражу з вирішення інвестиційних спорів. Загальні правила про такий арбітраж, а також процедуру провадження ним конкрет­них спорів закріплено у Багатосторонній угоді про інвестиції, розробленій у рамках Організації економічного співробітницт­ва та розвитку, до якої може приєднатися будь-яка держава, навіть не член цієї організації.

Застосування чи врахування іноземних процесуальних за­конів і правил про порядок вирішення спорів посилиться, вра­ховуючи, по-перше, вступ України до Ради Європи та зобов'я­зання у зв'язку з цим реформувати цивільне процесуальне законодавство й систему судів відповідно до стандартів цієї спільноти; по-друге, ратифікацію Україною Угоди про партне­рство й співробітництво з Європейським Союзом (чинна для України з 1 березня 1998 р.), яка зумовлює також відповідні реформи. Указ Президента України "Про затвердження Стра­тегії інтеграції України до Європейського Союзу" від 11 червня 1998 р. передбачив основні напрями адаптації законодавства України до законодавства ЄС та правове забезпечення цього; процесу. Отже, Україна прийняла рішення про уніфікацію права. Але це зовсім не означає обов'язкової відмови від власної правової системи з певними усталеними традиціями. Адже, навіть у Європейському Союзі з його високим рівнем гармо­нізації права національні правові системи держав-учасниць зберігають самостійність. Зазначені зобов'язання України свідчать про можливість співпраці з іншими державами. З боку України ці зобов'язання є підтвердженням тенденції до співпраці держав стосовно узгодженого розвитку правових норм.

Всі вказані тенденції дозволять перш за все застосовувати норми міжнародного публічного права. Законодавство іноземної держави, у судовій практиці, не підлягає поширеному застосуванню. Враховуючи ці особливості слід вказати досить просте для розуміння визначення міжнародної підсудності. Міжнародна підсудність це компетенція судів окремої держави з розгляду цивільних справ з іноземним елементом.

На практиці, суд певної держави, що приймає до свого провадження позови до відповідачів, які не мають у даній державі місця проживання чи коли суд розглядає справу про розлучення за участю громадянина своєї та іноземної держави та у інших випадках, повинен вирішити питання про підсудність справи. Для цього застосовують положення законодавства певної держави та міжнародних угод.

У зв’язку з цим не без підстав висловлюються точки зору, згідно яких слід чітко відрізняти підсудність від права, що підлягає застосуванню.

У практиці судів різних держав світу найчастіше застосовують наступні системи визначення підсудності:

1. за ознакою громадянства сторін спору ( так для того, щоб суд Франції визнав себе компетентним розглядати справу, достатньо щоб спір торкався угоди, укладеної громадянином держави суду, незалежно від місця її укладення ;

2. шляхом розповсюдження правил внутрішньої територіальної підсудності (про підсудність за місцем проживання відповідача) на справи з іноземним елементом (наприклад, у ФРН);

3. за ознакою “присутності” відповідача, що коментується досить поширено ( наприклад, у Англії та США).

У правовідносинах, що регулюються міжнародним приватним правом велике значення має принцип автономії волі. Його дія поширюється і на міжнародні цивільні-процесуальні правовідносини. Про це свідчить законодавство та практика багатьох держав світу, які дозволяють так звану договірну підсудність. Вона встановлюється сторонами і фіксується у їх угоді. Таким чином, сторони в угоді визначають суд певної держави, який буде розглядати справу, не зважаючи на те, що розв’язання спору може здійснюватись згідно законодавства іншої держави. Угоди сторін, що встановлюють вибір підсудності називають пророгаційними угодами. В угодах України про економічне та торгове співробітництво вказується, що спори за угодами, укладеними за кордоном розглядаються згідно правил про територіальну (місцеву) підсудність, але, разом з тим передбачається можливість вибору підсудності за згодою учасників зовнішньо-торгівельних угод.

Особливості процесуального положення іноземної держави полягає в тому, що кожна сучасна держава володіє судовим імунітетом. Як вже відомо із раніш вивчених тем, під судовим імунітетом розуміється неможливість однієї держави знаходитися під юрисдикцією іншої держави. Підставою для встановлення такого правила є принцип суверенітету і суверенної рівності держав. Судовий імунітет держави у широкому розумінні містить у собі:

а) судовий імунітет у вузькому розумінні – непідсудність однієї держави суду іншої держави;

б) імунітет від попереднього забезпечення позову, що застосовується судом іншої держави;

в) імунітет від примусового виконання судового рішення суду іншої держави.

Згідно положень Закону США про імунітет іноземних держав від 21 жовтня 1976 р. заява про імунітет повинна бути зроблена в суді і державний департамент може приймати участь у процесі від імені уряду держави, якщо за його думкою він неправильно застосовує закон. У Англії заява про імунітет може бути зроблена у суді безпосередньо представником іноземної держави. Суд має право звернутись з цього питання до Міністерству іноземних справа. Одержані таким чином відомості є для суду обов’язковими. У Франції та деяких інших державах заява про імунітет робиться у відповідності з правилами цивільного – процесуального законодавства.

При розгляді питання про імунітет застосовується практика, що склалась у державі місця надання позову чи застосування такої процедури як накладення арешту. Держави, у яких розглядаються справи надають імунітет, коли справа йдеться про дії держави публічно правового характеру. При цьому імунітет не слід розуміти як “відмову від правосуддя”. Справа в тому, що позов до держави може бути подано тільки в її судах, а в судах інших держав – лише за угодою держави – відповідача. Крім того, слід відзначити, що найчастіше при укладенні контракту з державою чи її органами застосовується арбітражне застереження, яка дозволяє надання до держави позову у порядку арбітражу.

Слід відзначити окреме правове положення осіб, що входять до персоналу дипломатичних та консульських установ, а також співробітники міжнародних організацій. Консульські посадові особи користуються імунітетом від цивільної юрисдикції з питань, що стосуються їх службової діяльності. Однак такий імунітет не розповсюджується на позови про відшкодування шкоди, заподіяної дорожньою – транспортною подією.

Таким чином, робітники дипломатичних представництв України підкоряються юрисдикції судів іноземних держав за місцем перебування лише в межах, що встановлені нормами міжнародного права чи угодами з відповідними державами. Якщо у державах перебування не буде забезпечена їх судова недоторканість, то Україна має право застосування, по відношенню до представників таких держав, відповідних засобів.

Деякі особливості процесуального положення мають держави, які діють як суб’єкти господарської діяльності у окремих угодах. Так у останні роки зростає кількість спорів, що розглядаються у порядку арбітражу, коли однією з сторін спору є держава. Досить багата кількість справ, що розглядаються згідно арбітражних правил Міжнародною торговою палатою в Парижі випадає на справи з участю держав. Якщо держава уклала арбітражну угоду з іноземною юридичною чи фізичною особою з якого-небудь комерційного контракту, то вона не має змогу при розгляді справи судом іноземної держави чи арбітражем посилатись на свій імунітет. Але у питаннях попереднього забезпечення позову та примусового виконання рішення арбітражу імунітет держави зберігається.

З цією метою у господарській практиці поширюється така процедура як внесення у контракт з державою спеціальної умови з цього питання (відмова від імунітету).

Аналіз законодавчих актів держав СНД свідчить про те, що норми цивільного процесуального законодавства, які застосо­вують до вирішення спорів з "іноземним елементом", є пере­важно у нормативно-правових актах, правонаступниками яких ці держави себе визнали. Наприклад, у Російській Федерації чинним є Закон СРСР "Про правове становище іноземних громадян" від 24 червня 1981 р. Діючими залишилися норми Основ законодавства про шлюб та сім'ю 1968 р., зокрема про визнання документів, виданих органами іноземних держав (ст. 38). Вони відтворені у КпШС Російської Федерації. Ос­нови цивільного судочинства Союзу РСР та союзних респуб­лік 1961 р. регулюють цивільні процесуальні права іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних підприємств й ор­ганізацій (ст. 59, 60); визначення підсудності судам цивільних справ по спорах за участю іноземних громадяни, осіб без гро­мадянства, іноземних підприємств та організацій, а також за умови, що хоч би одна зі сторін проживає за кордоном (ст. 60); порядок подання позовів до іноземних держав і юрисдикцію стосовно акредитованих дипломатичних пред­ставників іноземних держав (ст. 61); виконання доручень іно­земних судів; порядок звернення з дорученнями до іноземних судів (ст. 62) та інші.

За загальним правилом суди держав правомочні виконувати процесуальні дії лише в межах своєї держави. Для здійснення таких дій за кордоном необхідна згода тієї держави, у якій їх потрібно здійснити. У зв’язку з цим процесуальні дії за межами своєї держави можуть бути здійснені тільки у порядку судового доручення.

За своїм змістом судові доручення можуть бути пов’язані з переданням документів, коли їх отримання належною особою засвідчено офіційним шляхом, а також у зв’язку з виконанням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи.

Таким чином, судове доручення - це звернення суду однієї держави до суду іншої держави з проханням виконати процесуальні дії на території останньої держави.

У міжнародній практиці склалися декілька процедур звернення до суду іншої держави з проханням виконати певні процесуальні дії. Перша – безпосереднє звернення суду однієї держави до суду іншої держави. Друга – дипломатичний, який зводиться до того, що суд однієї держави звертається до свого міністерства іноземних справ, яке через своє посольство чи консульство звертається в міністерство іноземних справ іншої держави з нотою. МІС іншої держави направляє доручення у відповідний суд з проханням його виконання. Третя – виконання судових доручень у іншої державі спеціальним уповноваженим, який призначається судом першої держави. Однак такий уповноважений не має права застосовувати які не будь примусові засоби до свідків та інших осіб. Четверта – виконання судових доручень шляхом їх передання центральним органам юстиції, прокуратури та іншим.

У кожній держав порядок виконання судових доручень встановлюється її внутрішнім законодавством та багатосторонніми конвенціями. Основним міжнародним актом з цього питання є Гаазька конвенція з питань цивільного процесу від 1954 року. Згідно положень вказаної конвенції передача за кордоном судових та не судових документів з цивільних та комерційних справ здійснюється через центральні виконавчі органи держав (міністерства юстиції ), що не виключає можливості інших засобів передання судових доручень.

Виконання в Україні судових доручень іноземних судів та звернення з дорученнями до іноземних судів регулюється Цивільним процесуальнім кодексом України. Так згідно ст. 426 ЦПК України суди України виконують передані їм в установленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит свідків, проведення експертизи і огляд на місці), за винятком випадків , коли:

1. виконання доручень суперечило б суверенітетові України або загрожувало б безпеці України;

2. виконання доручень не належить до компетенції суду.

В Україні виконання доручень іноземних судів також проводиться на основі законодавства України. У свою чергу і суди України можуть звертатися до іноземних судів з дорученнями про виконання окремих процесуальних дій., а порядок таких зносин визначається законодавством України та її міжнародними договорами (ч. 3 ст. 426 ЦПК України).

У цивільних правовідносинах з іноземним елементом велике значення має діяльність нотаріату. Статистика виконання нотаріальних дій свідчить про те, що в Україні кількість нотаріально оформлених документів з кожним роком зростає.

До функцій нотаріальних контор належать: посвідчення документів, які діють за кордоном; прийняття документів, укладених за кордоном; прийняття необхідних заходів для охорони в Україні спадкового майна іноземних громадян чи майна, що залишилось після смерті громадянина України для громадян інших держав; забезпечення доказів для розгляду справи судом іноземної держави та інше.

За законодавством України про нотаріат передбачається можливість застосування нотаріусами норм іноземного права. Нотаріуси, які приймають іноземні документі можуть засвідчувати достовірність підписів, якщо це не суперечить міжнародним договорам. Нотаріуси можуть звертатись до іноземних органів юстиції з дорученнями про виконання окремих нотаріальних дій. У свою чергу вони виконують доручення іноземних органів юстиції про виконання окремих нотаріальних дій, крім випадків, коли:

1) виконання доручення суперечило б суверенітетові України чи загрожувало б її безпеці;

2) виконання доручення не входить до компетенції державних нотаріальних контор України.

Документи, які складені за кордоном посадовими особами іноземних держав приймаються державними нотаріусами при умові їх легалізації компетентними державними органами України. Вона полягає в тому, що консул України у іноземній державі робить на документі надпис, який посвідчує вірність підпису посадової особи іноземної держави.

Прийняті Основи законодавства Російської Федерації про нотаріат 1993 р., де перелічено нотаріальні дії, які можуть вчиняти консульські установи цієї держави. У цьому акті ви­рішено також питання про прийняття нотаріусом документів, складених за кордоном; забезпечення доказів для ведення справ у органах інших держав та інше.

З конвенціями, які регулюють процесуальні питання, тісно пов'язана Гаазька конвенція про скасування вимоги легалізації інозем­них офіційних документів, підписана 5 жовтня 1961 р. Відпо­відно до її умов учасники Конвенції звільняють від легалізації видані в інших державах - учасницях документи: а) судових органів чи службових осіб; б) адміністративні; в)нотаріальні; г) офіційні посвідчення, що підтверджують факти та автентич­ність підписів. Легалізацію цих документів заміняє сертифікат певної форми, який складає компетентний орган тієї держави, де видано документ. Форма сертифіката визначена Конвен­цією. Сертифікатом засвідчують правильність підпису статус особи, яка підписала документ; ідентичність печатки чи гербо­вої марки. До зазначеної Конвенції приєдналося більше 50 держав, третину від вказаної кількості яких становлять євро­пейські. СРСР був учасником Гаазької конвенції 1961 року від­повідно до постанови Верховної Ради СРСР від 17 квітня 1991 р. Україна не є учасницею цієї Конвенції, але норми про регулювання легалізації передбачені нею у окремих двосто­ронніх договорах. Не потребують легалізації документи, що передаються у зв`язку з наданням правової допомоги у відповідності з укладеними двосторонніми договорами України.

В умовах розширення зовнішньоекономічного співробітництва досить актуальною стає діяльність арбітражних судів. Договірна природа арбітражу означає, що його формування повинно бути прерогативою сторін. Заснування чи обрання арбітражу здійснюється сторонами, між якими виникає спір. Підприємництва та фірми різних держав не без підстав вважають розгляд комерційних спорів у арбітражних судах найбільш зручним та оперативним. А це, у свою чергу, є однією з підстав розвитку взаємовигідного співробітництва та торгівлі між державами та їх господарюючими суб’єктами. Тому у багатьох зовнішньоекономічних угодах передбачено арбітражний порядок розгляду спорів, що витікають з угоди.

Слід відмітити і те, що арбітраж, як засіб розгляду спорів, є специфічним юридичним інструментом, договірною правозастосувальною владою, а не проявом (або формою) державного правозастосування, яке здійснюється в першу чергу судами, що входять в судову систему тієї чи іншої держави і які мають таку владу безпосередньо на підставі закону. Комерційний арбітраж – це недержавний суд, заснований сторонами, між якими виникає спір. Джерелом правозастосувальної діяльності цього суду є згода сторін, а не припис закону. Це виключає юрисдикцію державного суду по розгляду такої справи.

Деякі дослідники стверджують, що арбітраж як форма примирення у випадку вирішення спорів передувала державному суду.

Дійсно, арбітраж має давню історію. Із вітчизняних вчених А.Ф.Волков в своїй праці досліджував історію виникнення арбітражу в римському праві, його розвиток в середньовіччя, коли з'явилися торгові третейські суди, а також в період швидкого розвитку торгівлі в ХVШ – ХIХ сторіччях. Разом з тим про становлення комерційного арбітражу в його особистому юридико-соціальному розумінні можна говорити з ХIХ сторіччя, коли почався активний розвиток законодавства про арбітраж та арбітражної практики. І тільки з ХХ сторіччя він набув широке визнання та відповідний правовий статус.

В історико-правовому аспекті становлення арбітражу слід відмітити особливе значення Декрету Національних зборів Франції від 24 серпня 1790 року, який передбачав, що третейський суд є найбільш раціональним засобом закінчення спорів між громадянами і законодавці не повинні робити ніяких розпоряджень, які могли б зменшити значення та дійсність компромісу про арбітраж.

Першим спеціальним законом про арбітраж був закон Англії від 26 серпня 1889 року. Цим законом передбачалося добровільність узгодження про арбітраж, про всіх осіб, які укладають контракти, на арбітраж, а також процедура арбітражу.

В Росії на початку ХІХ сторіччя арбітраж був розповсюдженим явищем. Положення про третейський суд 1831 року вводило узаконені (тобто обов'язкові) та добровільні третейські суди. Судова реформа 1864 року в Статуті цивільного судочинства зберегла тільки добровільний третейський суд, скасував узаконений суд.

Німецьке законодавство найбільш послідовно підійшло до регламентації арбітражу. Статут цивільного судочинства 1877 року передбачив добровільність арбітражу, а також обов'язковість і випадки оспорювання рішень арбітражу.

Таким чином, законодавство Англії, Німеччини, Росії найбільш адекватно відображало природу арбітражу як альтернативного засобу вирішення спорів, що виникають в сфері економічного обігу, в основі якого лежить договір і який виключає юрисдикцію державних судів по розгляданню конкретної справи.

У міжнародних конвенціях з питань діяльності арбітражів, що були підготовлені під егідою ООН, слід відзначити Нью-Йоркську конвенцію про признання та виконання іноземних арбітражних рішень від 1958 року і Європейську конвенцію про зовнішньоторговельний арбітраж від 1961 року. Згідно вказаних актів до арбітражних угод відносять як застереження у письмовому договорі, так і окремій угоді, яка підписана сторонами чи міститься у листах, телексах та ін. Ці конвенції встановлюють незалежно від закону, що застосовується до основного закону, спеціальні колізійні правила для визнання діяльності арбітражної угоди. Крім вказаних, в Україні є нормативно-правові акти, спря­мовані на регулювання спорів за згодою суб'єктів цивільних правовідносин поза судовою системою. Це правила про тре­тейський суд. Як зазначалося, ст. 6 Цивільного кодексу Украї­ни передбачає можливість звернення до третейських судів. Однак у зв'язку з недостатнім розвитком цивільних правовід­носин у суспільстві цей інститут майже не застосовувався. Чинні норми України з вказаного питання, наприклад Поло­ження про третейський суд, для вирішення господарських спорів між об'єднаннями підприємств, організаціями і устано­вами від 30 грудня 1975 р. не відповідають вимогам сьогоден­ня. Тому своєчасним є проект Закону України "Про третей­ський суд", побудований із врахуванням досвіду аналогічних правових актів Великобританії, Іспанії, Німеччини, Швеції

У міжнародній практиці відомо два види третейських судів – тимчасові та постійно діючі. Тимчасовий суд спеціально утворюється сторонами для розгляду однієї конкретної справи. При цьому сторони самі визначають порядок створення третейського суду і правила розгляду справи судом. А після розгляду справи та винесення рішення таким судом він перестає діяти. У практиці такі третейські суди мають назву “ad hoc” (у буквальному розумінні – “для цього”, тобто для розгляду даної справи).

Постійно діючі третейські суди створюються при різних організаціях, асоціаціях, торговельно-промислових та торговельних палатах. На відміну від судів “ad hoc” постійно діючі третейські суди мають положення чи статут, свої правила розгляду спорів, списки арбітрів із яких вибирають арбітра для розгляду справи.