Борьба за право

…Цель права есть мир, средство для достижения этой цели – борьба. До тех пор, пока право должно держаться наготове против посягательств со стороны беззакония – а это будет продолжаться, пока стоит свет, – оно не может обойтись без борьбы. Жизнь права есть борьба, борьба народов, государственной власти, сословий, индивидуумов.

Всякое право в мире было добыто путем столкновений, каждое важное правоположение надо было сначала отвоевать у тех, кто ему противился, и каждое право – все равно, отдельного ли лица, или целого народа – предполагает постоянную готовность его отстаивать. Право есть не просто мысль, а живая сила. Поэтому-то богиня правосудия, имеющая в одной руке весы, на которых она взвешивает право, в другой держит меч, которым она его отстаивает. Меч без весов есть голое насилие, весы без меча – бессилие права. Тот и другой атрибуты дополняют друг друга, и действительное правовое состояние существует лишь там, где сила, с которой правосудие держит меч, не уступает искусству, с каким оно применяет весы.

Право есть непрерывная работа, притом не одной только государственной власти, но всего народа. Вся жизнь права, взятая в ее целом, являет перед нами такое же зрелище неустанного напряжения и труда со стороны всей нации, какое представляет деятельность последней в области экономического и духовного производства. Всякое отдельное лицо, которому приходит нужда отстаивать свое право, имеет свою долю участия в этой национальной работе, по мере своих сил способствует осуществлению на земле идеи права.

Конечно, не всем достается здесь одинаковая роль. Тысячи индивидуумов без помехи и толчка проходят свою жизнь по выровненным путям права, и, если сказать им: «Право есть борьба», – они не поймут этого, так как право известно им лишь как состояние мира и порядка. И они вполне правы с точки зрения своего собственного опыта точно так же, как прав богатый наследник, который, заполучив без всяких усилий плоды чужого труда, оспаривает положение, что собственность есть труд. В обоих случаях заблуждение имеет ту причину, что две стороны, которые содержат в себе как право, так и собственность, в субъективном отношении могут разъединяться таким образом, что одному выпадают на долю наслаждение и мир, а другому – труд и борьба.

Собственность, так же как и право, подобна Янусу с его двулицей головой: к одним обращена только одна его сторона, к другим – только другая, откуда полное несходство в том, что видят те и другие. Что касается права, это сравнение справедливо как относительно отдельных индивидуумов, так и относительно целых эпох. Жизнь одной из них есть война, жизнь другой – мир, и народы благодаря такой разнице в субъективном распределении этих состояний подвержены совершенно тому же заблуждению, как и индивидуумы. Продолжительный период спокойствия и вера в вечный мир достигает самого пышного расцвета, пока первый пушечный выстрел не прогонит прекрасного сна и на месте поколения, безмятежно наслаждавшегося миром, не появится другое, которому уже снова приходится заслуживать его суровым трудом войны. Так распределяются в области собственности и в области права труд и наслаждение, но за того, кто наслаждается и живет в мире, должен сначала поработать и побороться другой. Мир без борьбы, наслаждение без труда относятся ко временам рая, истории же они известны как результат неустанного, тяжкого напряжения.

Эту именно мысль, что борьба есть работа права и по своей практической необходимости, а также по своему этическому значению должна быть поставлена в такое же отношение к праву, в каком труд стоит к собственности, я и думаю здесь развить. Мне кажется, что это не будет лишним, что, напротив, таким образом будет исправлено упущение, в котором стала повинна наша теория (я разумею не только философию права, но и положительную юриспруденцию). На этой теории слишком уж явно сказывается, что ей приходится иметь дело более с весами, чем с мечом правосудия. Односторонность чисто научной точки зрения, с какой она рассматривает право и которую вкратце можно резюмировать так, что для нее право обнаруживается не столько со своей реалистической стороны как понятие силы, сколько со стороны логической как система абстрактных правоположений, односторонность эта, по моему мнению, сообщила всему нашему представлению о праве такой характер, который весьма мало соответствует грубой действительности. В дальнейшем моем изложении не будет недостатка в доказательствах справедливости этого упрека.

Выражение «право», как известно, употребляется в двояком смысле – в объективном и субъективном. Право в объективном смысле есть совокупность применяемых государством правовых принципов, законный распорядок жизни, право в субъективном смысле – конкретное воплощение абстрактного правила в конкретном правомочии личности. В обоих направлениях право встречается с противодействиями, в обоих ему приходится их преодолевать, т.е. путем борьбы завоевать или отстаивать свое существование. В качестве предмета своего обсуждения я избрал собственно борьбу во втором случае, но я не вправе уклоняться от доказательства того, что мое утверждение, будто борьба лежит в самой сущности права, имеет силу и для первого случая.

Что касается осуществления права со стороны государства, положение это не подлежит спору и потому не нуждается в дальнейшем разъяснении: поддержание правового порядка государством есть не что иное, как непрерывная борьба против посягающего на него беззакония. Но иначе обстоит дело с вопросом о возникновении права, не только об его первоначальном возникновении на пороге истории, но об его ежедневно повторяющемся перед нашими глазами обновлении, упразднении существующих учреждений, замене имеющихся правоположений новыми – словом, о прогрессе в праве. Здесь, по моему мнению, указывающему и для формировки прав тот же самый закон, которому подчиняется все его бытие, противостоит другой взгляд, который пока пользуется еще всеобщим признанием, по крайней мере в нашей романистической науке, и который я по имени двух его главных представителей вкратце обозначу как савиньи-пухтовскую теорию о возникновении права. Согласно этой теории, право образуется столь же незаметно и безболезненно, как и язык; для него не требуется напряжения, борьбы, не требуется даже искания· здесь действует тихая сила истины, без потрясений, медленно, но верно пробивающая себе дорогу, власть убеждения, постепенно покоряющего людей и получающего себе выражение в их деятельности, – новое правоположение столь же легко вступает в жизнь, как какое-нибудь грамматическое правило. По такому воззрению положение древнеримского права, что заимодавец может продать несостоятельного должника в иноземное рабство или что собственник может оспаривать свою вещь у всякого, у кого он ее найдет, должно было образоваться в Древнем Риме таким же, по всей вероятности, путем, как правило, что cum управляет творительным падежом.

С таким же взглядом на происхождение права я сам оставил в свое время университет и еще много лет после того находился под его влиянием. Можно ли считать его правильным? Надо согласиться, что и в области права, точно так же как в языке, играет роль непреднамеренное и бессознательное, пользуясь традиционным выражением – органическое развитие, идущее изнутри. Такому развитию подлежат все те правоположения, которые постепенно отлагаются благодаря однообразному самостоятельному завершению правовых сделок в общежитии, а также все те абстракции, следствия, правила, какие наука выводит аналитическим путем из существующего права, сообщая им этим сознательный характер. Но сила обоих этих факторов – общественной жизни и науки – ограничена: она может регулировать, облегчать движение в пределах имеющихся уже путей, но она не в состоянии прорвать плотин, мешающих реке пройти по новому направлению. Это может сделать лишь закон, т.е. преднамеренное, к этой именно цели направленное действие государственной власти, и потому-то не случайностью, а глубоко в самой сущности права коренящейся необходимостью объясняется тот факт, что все коренные формы процесса и вещного права связаны с законом. Возможно, конечно, что изменение, вносимое законом в существующее право, ограничит свое влияние этим последним, сферою абстрактного, не простирая своего действия в область конкретных отношений, образовавшихся на почве прежнего права, – простое изменение правового механизма, в котором какой-нибудь негодный винт или вал заменяется новым, более совершенным. Но очень часто дело бывает так, что изменение это может быть достигнуто лишь ценою весьма значительного пожертвования имеющимися правами и частными интересами. Существующее право с течением времени пришло в столь тесную связь с интересами тысяч индивидуумов и целых сословий, что его нельзя бывает устранить без самого чувствительного нарушения последних: поставить вопрос об отмене правоположения или учреждения – значит объявить войну всем этим интересам, вырвать полипа, прикрепившегося тысячью отростков. Всякая подобного рода попытка вызывает поэтому естественную реакцию инстинкта самосохранения, самое энергичное сопротивление со стороны угрожаемых интересов и, следовательно, борьбу, при которой, как и при всякой борьбе, решающее значение имеет не вескость доводов, а относительная сила борющихся сторон, так что нередко получается такой же результат, как в параллелограмме сил – отклонение первоначального направления в диагональ. Этим только можно объяснить тот факт, что учреждения, над которыми общественное мнение давно уже произнесло свой приговор, часто долго еще влачат свое существование: они обязаны этим не своей исторической устойчивости, а силе сопротивления отстаивающих их интересов.

Так вот, во всех подобных случаях, где существующее право находит такую поддержку в интересах, новому праву, прежде чем оно получит признание, приходится выдерживать борьбу, которая часто тянется целыми столетиями. Высшей степени напряжения достигает она в том случае, если интересы приняли форму приобретенных прав. Тогда образуются две партии, каждая из которых выставляет своим девизом святость права; одна – права исторического, права прошлых времен, другая – права вечно формирующегося и обновляющегося, исконного права людей на всё новые и новые преобразования. Правовая идея вступает здесь в конфликт сама с собой, конфликт, который принимает трагический оборот по отношению к субъектам, отдавшим своему убеждению всю свою силу и все свое существование и в заключение осужденным высшим судом истории. Все великие приобретения, на какие может указать история права: отмена рабства, крепостного состояния, свобода земельной собственности, промыслов, вероисповедания и пр., – все это пришлось добывать лишь таким путем ожесточеннейшей, часто целые столетия продолжавшейся борьбы, и путь, по которому шло при этом право, нередко отмечен потоками крови, всегда же попранными правами. «Право есть Сатурн, пожирающий своих собственных детей»; оно может основываться, лишь отрекаясь от своего прошлого.

Конкретное право, которое, раз возникши, по этому самому претендует на неограниченное, следовательно, вечное существование, уподобляется ребенку, поднимающему руку на собственную мать: взывая к идее права, оно насмехается над ней, так как идея права есть вечная формулировка, сформировавшееся же должно уступить место вновь формирующемуся, ибо

... Alles, was entsteht,

Ist werth, dass es zu Grunde geht

(...все, что возникает, достойно гибели).

Таким образом, право в своем историческом движении являет перед нами картину искания, усилий, борьбы – словом, тяжелого напряжения. Человеческому уму, бессознательно работающему над образованием языка, не приходится при этом преодолевать каких-либо враждебных противодействий; у искусства не бывает никакого другого врага, кроме его собственного прошлого, представляемого господствующим вкусом. Право же как целевое понятие, будучи поставлено среди хаотического движения человеческих желаний, стремлений, интересов, постоянно должно ощупью отыскивать надлежащий путь, а отыскав его, уничтожать преграждающие его препятствия. Нет сомнения, что и развитие права точно так же отличается закономерностью, единством, как и развитие искусства и языка; тем не менее оно весьма отличается от последнего по способу и форме своего проявления, так что в этом смысле мы должны решительно отвергнуть выставленную Савиньи и так быстро получившую всеобщее признание параллель между правом, с одной стороны, языком и искусством – с другой. Ложная, но безопасная как теоретическое воззрение, в качестве политического принципа параллель эта заключает в себе одно из самых роковых заблуждений, какие только можно представить: в области, где человек должен действовать, притом действовать с полным, ясным сознанием цели и с приложением всех своих сил, она успокаивает его тем, что все здесь делается само собою, что самое лучшее для него сложить руки и с полным доверием ожидать того, что мало-помалу будет произведено на свете народным правовым убеждением, этим якобы первоисточником права.

Отсюда вражда Савиньи и всех его последователей к вмешательству законодательства, отсюда в пухтовской теории обычного права полное непонимание истинного значения обычая.

Для Пухты обычай есть просто средство для познания правового убеждения; этот выдающийся ум совершенно упустил из виду, что само это убеждение может образовываться, лишь обнаруживая свою деятельность, что только этой деятельностью доказывает оно свою силу и, следовательно, свое призвание руководить жизнью – словом, что и к обычному праву применимо положение: право есть силовое понятие. Здесь Пухта лишь отдал дань своему времени. Время это было романтическим периодом в нашей поэзии, и кто не отступает перед перенесением понятия романтического на правоведение и потрудится сравнить между собой соответствующие направления в обеих этих областях, тот согласится с моим утверждением, что историческая школа с таким же основанием могла бы быть названа романтической. Представление, будто право образуется безболезненно, самопроизвольно, незаметно, подобно полевому растению, есть представление поистине романтическое, т.е. основывающееся на ложном идеализировании прошлого: грубая действительность учит нас противоположному. И это справедливо не только относительно того ее небольшого отрывка, который находится перед нашими собственными глазами и где мы почти всюду видим жестокую борьбу современных народов, – впечатление остается то же самое, на какую бы эпоху прошлой истории не устремился бы наш взгляд. Таким образом, для теории Савиньи остается всего только доисторическое время, о котором у нас нет никаких известий. Но если уже позволительно высказать о нем догадки, то предположению Савиньи, по которому оно являло собою зрелище такого спокойного, мирного образования права изнутри народного убеждения, я противопоставлю свое собственное, диаметрально противоположное, и надо будет со мной согласиться, что оно, по крайней мере, имеет за собой аналогию известного нам исторического развития права, а также, кажется мне, и преимущество большей психологической вероятности. Первобытная эпоха! Некогда было модой наделять ее всевозможными прекрасными качествами: правдивостью, чистосердечием, верностью, детским простодушием, благочестивой верою; конечно, на такой почве и право могло развиться без всякой дальнейшей растительной энергии, кроме силы правового убеждения: здесь не было бы нужды в кулаке и мече. Но в настоящее время всякий знает, что эта блаженная эпоха отличалась как раз противоположными чертами – грубостью, жестокостью, бесчеловечностью, хитростью и коварством, так что мнение, будто она получила свое право более легким путем, чем все последующие эпохи, едва ли может рассчитывать теперь на сторонников. Я, по крайней мере, держусь того убеждения, что труд, который ей пришлось потратить при этом, был еще гораздо тяжелее и что даже простейшие правоположения, каковы, например, приведенные выше постановления древнейшего римского права, уполномочивающие собственника оспаривать свою вещь у всякого ее владельца, а заимодавца продавать несостоятельного должника в иноземное рабство, должны были сначала выдержать ожесточенную борьбу и лишь потом получили бесспорное всеобщее признание. Но как бы то ни было, мы оставим первобытные времена в стороне: для нас достаточно будет тех известий о происхождении права, какие дает нам документальная история. А по этим известиям, рождение права, подобно рождению человека, обыкновенно сопровождалось сильными муками.

Но должны ли мы сожалеть об этом? Именно то обстоятельство, что право не достается народам без труда, что им приходится за него бороться и спорить, сражаться и проливать кровь, – именно это обстоятельство завязывает между ними и их правом такую же тесную связь, какая образуется между матерью и рождающимся ребенком благодаря тому, что первая рискует при этом жизнью. Без труда приобретенное право стоит на одной доске с детьми, которых приносит аист: что принесет аист, то может вновь унести лиса или коршун. Но мать, родившая ребенка, не позволит его похитить; точно так же и народ не расстанется с правами и учреждениями, которые он должен был добывать кровавым трудом. Можно смело утверждать, что энергия любви, с какой народ держится своего права и отстаивает его, находится в зависимости от величины тех усилий и напряжения, каких оно стоило. Не простая привычка, а жертва создает наиболее прочную из связей между народом и его правом, и если Бог благоволит к какому народу, он не дарит для него нужных для него условий и не облегчает ему работу их достижения, а делает ее более трудной. В этом смысле я не колеблясь говорю: борьба, которой требует право для своего рождения, есть не проклятие, но благословение.

Обращаюсь к борьбе за субъективное или конкретное право. Она возникает в том случае, если последнее подвергается нарушению или встречает себе препятствие. Так как против этой опасности не гарантировано никакое право, ни индивидуальное, ни народное, – обладатель права, заинтересованный в его сохранении, всегда наталкивается на кого-либо другого, заинтересованного в его попрании, – то отсюда происходит, что борьба эта постоянно возобновляется во всех сферах права: в низменностях частного права, как и на высотах права государственного и международного. Война как международная форма защиты нарушенного права, восстание, возмущение, революция как форма народного сопротивления актам насилия, нарушениям конституции со стороны государственной власти, самовольное осуществление частного права в форме так называемого закона Линча, в форме средневекового кулачного и боевого права, последним остатком которого является в настоящее время дуэль, самозащита в форме вынужденной обороны, наконец, правильный способ утверждения права путем гражданского процесса – все это, несмотря на всю разницу в объектах спора и в риске, в характере и размерах борьбы, не более как формы и сцены одной и той же борьбы за право. Если я из всех этих форм беру наиболее трезвую – законную борьбу за частное право в форме процесса, то это не потому, чтобы она была мне наиболее близка как юристу, но потому, что при ней истинное положение дела легче всего ускользает от понимания, притом в такой же мере со стороны представителей юридической науки, как со стороны чуждых ей лиц. Во всех остальных случаях оно выступает открыто и вполне ясно. Даже самый тупоумный человек понимает, что в них дело идет о благах, оправдывающих всякие жертвы, и никому не придет здесь в голову вопрос: зачем бороться, почему лучше не уступить? При взятой же нами частноправовой борьбе оказывается совершенно иное. Относительная незначительность интересов, из которых она ведется, – обыкновенно вопрос о «моем» и «твоем», неизбежная проза, присущая этого рода вопросам, ограничивают его, по-видимому, исключительно областью трезвых расчетов и житейских соображений, а ее формы, ее механический характер, исключающий всякое свободное, энергическое проявление личности, едва ли может ослабить производимое ею неблагоприятное впечатление. Во всяком случае, было и для нее время, когда она затрагивала саму личность и когда благодаря именно этому ясно выступило истинное значение борьбы. В то время, когда еще меч решал спор о «твоем» и «моем», когда средневековый рыцарь посылал своему противнику объявление войны, тогда и незаинтересованные лица невольно чувствовали, что при этой войне дело идет не просто о ценности вещи, о предотвращении какой-нибудь денежной потери, но что в вещи этой ставит на карту и защищает себя самое, свое право, свою честь личность.

Нам нет, однако, нужды обращаться к давно исчезнувшим условиям, чтобы выяснить в них значение того, что. несмотря на изменившиеся формы, по своей сущности остается совершенно таким же, как и тогда. То же самое даст нам взгляд на явления теперешней жизни и психологическое самонаблюдение.

КАНЕТТИ Элиас