9.Учасники гарантійних операцій та взаємовідносини між ними. Типи, форми і види банківських гарантій

Банківська гарантія може виставлятися бенефіціару прямо, без авізування через банк бенефіціара. У цьому випадку в гарантій­ній операції беруть участь мінімум три сторони.

1) принципал — наказодавець по гарантії, що уповноважує свій банк виставити гарантію; він же інструктує свій банк у від- ношенні того, яку гарантію варто надати (її вид, сума, дата закін- чення терміну дії, специфічні умови і т. д.);

2) гарант, або банк-гарант, — банк, що виставляє гарантію

(банк принципала);

3) бенефіціар — особа, на чию користь виставлена гарантія.

Ці гарантії нази­ваються прямими гарантіями.

Такий спосіб отримання гарантії менше вигідний бенефіціаро-ві з точки зору перевірки вірогідності гарантії й оперативного зв'язку з банком-гарантом. Найбільше поширений у міжнародній торгівлі спосіб, при якому гарантія авізується через банк бенефі­ціара. До того ж користування послугами місцевого банку для бенефіціара часто необхідне через національні юридичні і митні формальності, які діють у країні. У цьому випадку до операції підключається четвертий учасник, і гарантія дається бенефіціа­рові місцевим банком на запит банку експортера, що діє як контргарант. Таким чином, учасники угоди такі:

1. принципал;

2. банк-гарант;

3) авізуючий банк — банк, що робить авізування бенефіціаро- ві отриманої від банка-гаранта гарантії;

4) бенефіціар.

Якщо банк-гарант і банк, що авізує, не є кореспондентами, то в проведенні операції можуть брати участь ще банк-посередник (загальний кореспондент) або декілька банків-посередників. Такі гарантії називаються непрямими. Відзначимо два моменти при виставленні контргарантії.

• Немає прямого зв'язку між банком принципалів (контрга­рант) і бенефіціаром за гарантією. (Це означає, що банк, який діє як контргарант, практично не має можливості впливати на бенефіціара при необхідності прискорити виконання зобов'я­зань за гарантією. Крім того, оскільки банк гаранта виступає на стороні свого клієнта, можливість успішності такого тиску стає ще менша).

• Ця система взаємовідносин діє і нагадує на практиці безвід­кличний документарний акредитив: у дійсності в ній беруть участь ті самі сторони (за малим винятком, механізм дії оберне­ний: імпортер діє як принципал, запитуючи свій банк відкрити акредитив у банку експортера, задача якого полягає в авізуванні клієнта-бенефіціара, із наданням або без надання свого підтвер­дження).

При використанні непрямих гарантій уповільнюється про­цес реалізації гарантії через залучення зайвої сторони в як по­середника. Витрати також зростають, оскільки банк, що висту­пає гарантом, буде брати комісію, яку віднесуть на рахунок експортера.

Варто пам'ятати, що днем закінчення контргарантії (виданої банком експортера на користь банку, який діє як гарант) повинна бути дата відмінна від дня закінчення гарантії, щоб існувала мо­жливість для поштових відстрочок, тому що необхідно перекона­тися, що банк, який діє як гарант, має достатньо часу для контак­ту з банком-контргарантом у випадку виникнення претензії. Отже, контргарантія повинна закінчуватися не пізніше ніж через 15 днів після самої гарантії. В окремих випадках можливе збіль­шення зазначеного терміна.

У банківській практиці відрізняють відкличні та безвідкличні типи гарантій.

Відклична банківська гарантія означає, що вона може бути відкликана або її умови можуть бути змінені банком-гарантом без попереднього повідомлення бенефіціара. Така гарантія не мі­стить твердого зобов'язання банку перед бенефіціаром і, отже, не є достатнім забезпеченням для бенефіціара.

Більш доцільно застосовувати безвідну банківську гарантію. Безвідклична гарантія означає, що вона не може бути відклична, а її умови не можуть бути змінені без згоди бенефіціара.

З погляду підстави для реалізації гарантії поділяються на без­умовні й умовні.

Виставленням безумовної гарантії розуміється, що банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром (здійснює йому платіж) проти його простої першої вимоги, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена наданням будь-яких додаткових документів. Такий тип гарантії найвигідніший бенефіціарові, оскільки максимально захищає його інтереси, і невигідний принципалу. Реалізація безумювної гарантії відбува­ється за умови одностороннього ухвалення рішення бенефіціа­ром, тобто виключається можливість виникнення будь-яких су­перечок. Вимога бенефіціара повинна бути тільки заявлена в межах суми і терміну гарантії. При виставленні безумовних га­рантій банк-гарант використовує формулювання: «Безумовно гарантуємо», «Гарантуємо безумовний платіж на першу вимогу бенефіціара», «Гарантуємо безумовний платіж за першою прос­тою вимогою бенефіціара незалежно від можливих заперечень з боку принципала» тощо. Як правило, безумовні гарантії вистав­ляються за дорученням значних клієнтів банку, і за ними вима­гається покриття.

Умовна гарантія менш вигідна бенефіціарові, оскільки її реа­лізація залежить від виконання певних умов, як наприклад:

• бенефіціар повинен зазначити причину заяви своєї вимоги за гарантією, наприклад, приклавши сертифікат про те, що він ви­конав свої зобов'язання за контрактом, а його контрагент не здій­снив платіж у встановлені терміни;

• до вимоги бенефіціара на платіж у рахунок гарантії повинні бути прикладені документи, що підтверджують виконання ним своїх зобов'язань за контрактом (комерційні або інші докумен­ти); такі гарантії, що передбачають надання комплекту вантаж­них документів, називаються документарними,

• вимога бенефіціара в рахунок гарантії повинна бути підтве­рджена спеціальним документом — свідченням повноважної тре­тьої особи (наприклад, торгової або торгово-промислової палати, органами сертифікації товару, арбітражем) про те, що контрагент (принципал) не виконав своїх зобов'язань;

• згода принципала на здійснення платежу в рахунок гаран­тії — така умовна гарантія найменш вигідна для бенефіціара.

У міжнародній практиці застосовують в основному прямі га­рантії і конгргарантії.

Розрізняють такі види гарантій, які можна розподілити на пла­тіжні та договірні (контрактні).

Платіжні гарантії застосовують при розрахунках за відкри­тим рахунком й у формі інкасо, при розрахунках на умові комер­ційного кредиту. Платіжні гарантії виставляються банками-гарантами в забезпечення платіжних зобов'язань покупців (бор­жників) стосовно продавців (кредиторів). Такі гарантії захища­ють інтереси експортерів. Вони можуть бути як безумовними (при розрахунках на умовах комерційного кредиту; при розраху­нках у формі інкасо, особливо якщо покупець має можливість одержати товар до його оплати), що передбачають платіж проти першої простої вимоги бенефіціара, так і умовними (при розра­хунках банківським переказом), тобто передбачати надання ви­значених документів, які підтверджують відвантаження товару, проти яких здійснюється платіж за гарантією (документарна га­рантія).

При виставленні документарних гарантій банки-гаранти просять виписувати товаророзпорядчі документи їх наказу. Останнім часом намітилася помітна тенденція проводити опера­ції за документарними гарантіями аналогічно операціям за доку­ментарними акредитивами, застосовуючи при цьому ряд поло­жень Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акреди­тивів.

Договірні (контрактні)гарантії виставляються банками в за­безпечення інтересів імпортера. Договірні гаранти, так само як і документарні акредитиви й інкасо, є предметом уніфікації.

Проте застосування Уніфікованих правил до договірних гара­нтій є факультативним. Цих Правил дотримуються тільки тоді, коли це прямо оговорено сторонами в зовнішньоторговельному контракті й у самій гарантії про це зазначено.

До договірних гарантій належать насамперед гарантії повер­нення авансу, гарантії належного виконання контракту, тендерні гарантії (гарантії участі в тендерних торгах), гарантії на тимчасо­ве ввезенню товару (гарантії митного очищення).

Одним із специфічних підвидів і варіацій розглянутих вище гарантій є гарантія утримань грошових коштів. За цілями і призначенням вона близька і може розглядатися в якості гарантії виконання: запобігання відмови покупця або його стримування від платежу за допомогою гарантії і здійснення оплати тільки у випадку повної впевненості, що продавець виконав свої зо­бов'язання. Структура цієї гарантії може значно відрізнятися від інших, особливо якщо взяти до уваги те, що може відбутися під час переговорного процесу. Тому завжди потрібно пам'ятати, що гарантія утримання, на противагу авансовій гарантії, вступає в дію після того, як постачання здійснене повністю або ж частково і виконання контракту продовжуються, через що гарантію утри­мання можна вважати такою, що логічно випливає із авансових гарантій.

Крім названих вище видів гарантій, що одержали найбільше поширення в міжнародних розрахунках, існують інші види, менш поширені і більш специфічні. Потреби в забезпеченні надійності можуть бути задоволені банківськими гарантіями, що забезпечу­ють не тільки постачання, а й платежі. Ці гарантії в широкому розумінні можуть бути поруками або платіжними зобов'язаннями (у правовому відношенні).

Розмаїтість їхніх форм визначається не написом, що стоїть на документі, а його матеріальним змістом. Види гарантій, які часто застосовуються в операціях із закордонними країнами, коротко охарактеризовані нижче.

Митна гарантія (гарантія митного очищення, тимчасового ввезення). Вона видається банками за дорученням підрядчиків для забезпечення безмитного тимчасового ввезення устаткування або матеріалів, необхідних для будівництва або проведення ін­ших робіт. Звичайно таке устаткування після закінчення робіт повинно бути вивезене назад. Якщо воно не буде вивезено, гара­нтія митного очищення забезпечить отримання або виплату мита.

Гарантія якості (Warranty Bond; Gewahrleistungsgarantie; Garantie de Bonne Fin; Garazia di Buon Funzionamento). Вона за­безпечує бенефіціару гарантії при нестачах товарів, що виника­ють протягом визначеного періоду на випадок, якщо контрагент не усуне ці недоліки, а також служить свого роду страховкою ви­конання продавцем претензії покупця при виникненні дефектів, що виявляються після постачання. Сума зазвичай вказується в самому контракті і становить від 5—20 % вартості контракту. Термін дії залежить від характеру діяльності, але зазвичай не бі­льше одного року після постачання або комісіонерства.

Гарантія платежу (Payment Guarantee; Zahlungsgarantie; Garatie de Paiement; Garanza di Pagamento). Вона складається бан­ком імпортера на користь експортера і забезпечує узгоджене ра­ніше (в контракті) проведення платежу за торговою угодою у ви­значений день. За допомогою платіжної гарантії експортер може забезпечити свою вимогу оплати купівельної ціни покупцем. База для такої гарантії— позики або інші зобов'язання. Своєю функ­цією забезпечення платежу ця гарантія відрізняється від банків­ської, яка класично забезпечує договірне зобов'язання. Сума га­рантії відповідає контрактній ціні або її частині. Термін дії— до моменту повної сплати за товар.

Гарантія забезпечення кредиту (Security for a Crйdit Line). Кредит часто пов'язаний із визначеними гарантіями, які вида­ються самим одержувачем кредиту або третіми особами. Гарантія банку дає кредитору можливість забезпечити собі повернення кредиту. Сума гарантії визначається як сума кредиту і маржа, яка покриває очікувані відсотки та які-небудь разові видаткові статті. Термін дії— зазвичай до моменту повної оплати за кредит і від­сотків по ньому.

Гирантія коносамента (більш правильна назва — «гарантія за загублений коносамент; Guarantee for Missing Bill of Lading, Konnossementsgarantie; Garantie pour Connaissement Manquant; Garanzia per polizza di Carico Mancante). Окремі коносаменти або їхній повний комплект, необхідні для одержання товару, можуть загубитися або запізнитися в ході поштової пересилки. Цей вид гарантії найчастіше застосовується в тих випадках, коли платіж забезпечується акредитивом, а товар уже знаходиться в порту призначення. У такому випадку банк імпортера може дати гаран­тію коносамента власнику пароплавства або експедитору, тобто обіцянку взяти на себе усі виникаючі витрати, якщо виявиться, що приймальник товару не був правомірним одержувачем. Таким чином, проти такої банківської гарантії можна вимагати передачі товару одержувачу без пред'явлення коносамента, тому що бан­ківська гарантія захищає перевізника у випадку вимоги відшко­дування збитків. Сума такої гарантії складає зазвичай 150—200 % вартості вантажу. Термін дії не лімітований або до моменту на­дання оригінальних коносаментів.

Гарантія постачання. Вона є забезпеченням покупця, якщо продавець не поставить товар або не зробить послуги в узгодже­ний термін. (За своєю суттю близька до гарант ії виконання.)

Гарантія утримання засобів (грошей) (Retention Money Guarantee). Деякі контракти обумовлюють утримання відсотків із кожного платежу до повного завершення проекту і прийняття йо­го замовником. Подібного роду гарантії дозволяють продавцеві одержувати повну суму кожного платежу, у гой же час гаранту­ючи покупцю, що ці кошти можна повернути у випадку невико­нання умов контракту.

Гарантія обслуговування. Ця гарантія використовується при складанні контрактів на будівництво. Ціль — гарантувати, що пі­сля закінчення робіт будівельник виконає свої зобов'язання в пе­ріод обслуговування об'єкта. Такі гарантії можуть використову­ватися замість утримання грошей протягом періоду обслуго­вування.

Судова гарантія. Вона забезпечує витрати процесу і сторін у ході судових виробництв на користь судових інстанцій або сторін.

Гарантія накладення арешту на майно (або гарантія за­безпечення позову). Якщо на майнові цінності дебітора наклада­ється арешт, то він може виставити гарантію забезпечення позову (наприклад, солідарна порука), після чого йому знову дається право розпорядження цими цінностями.

Гарантія ренти. Служить забезпеченням одержання ренти домовласником від орендаря у випадку неплатоспроможності останнього.

Банківські гарантії вимог. Термін «банківські гарантії вимог» використовується для опису гарантій, що забезпечують виплату платежів:

• за першою вимогою (гарантії простої вимоги) або

• на першу вимогу, підкріплену документом або документами, визначеними в гарантії: заявою, підписаною покупцем і/або про­давцем, або засвідченою копією арбітражного рішення (гарантія умовної вимоги).

Гарантії першої вимоги накладають на банк непрості зо­бов'язання, які юридично зв'язують його, компенсацію за які банк повинен бути спроможний одержати від продавця. Вони можуть передбачати виплату за «першою, або простою, вимо­гою», або «за першою, або простою, вимогою, підкріпленою до­кументами, обговореними гарантією». Це значить, що, якщо банк одержить вимогу, яка відповідає обговореним гарантією умовам, він зобов'язаний заплатити і заплатить без усякого зобов'язання з боку клієнта. Така гарантія найвигідніша бенефіціару, оскільки максимально забезпечує його інтереси. Гарантія реалізується в результаті одностороннього ухвалення рішення бенефіціаром, тобто виключається можливість виникнення будь-яких супере­чок. Звичайно, вимога бенефіціара повинна бути заявлена в ме­жах суми і терміну дії гарантії. При виставленні безумовних га­рантій банки зазвичай використовують формулювання: «Безу­мовно гарантуємо...»; «Гарантуємо безумовний платіж на першу вимогу бенефіціара...»; «Гарантуємо безумовний платіж за пер­шою простою вимогою бенефіціара незалежно від можливих за­перечень із боку принципала» і т. п. Безумовні гарантії банки ви­ставляють, як правило, за дорученням значних постійних клієнтів; за такими гарантіями потрібне внесення забезпечення.

Гарантії, що потребують незалежно випущених документів, таких як сертифікат арбітражного рішення, можуть розглядатися як умовні гаранти, але покупці рідко приймають їх.

Необхідна незалежність банківської гарантії від відповідної фінансової операції підкреслюється шляхом використання статті «Виплатити за першою вимогою». Ця стаття розуміє і відмову від усіх заперечень і протестів у зв'язку з даною операцією.

Недоречних претензій до гаранта можна запобігти своєчасни­ми угодами: у випадку контракту на закупівлі, наприклад, при пред'явленні претензій до гаранта необхідно надати документа­льне свідчення порушення. Приймаються сертифікати уповнова­жених осіб, думки незалежних експертів, декларації, підписані покупцем і продавцем, рішення арбітражу й інші документи по­дібного роду. Важливо, щоб один із цих документів був описаний так само докладно, як для документарного акредитива.

Абстрактний характер гарантії не ставиться під погрозу прос­тою умовою, що бенефіціар, пред'являючи претензії, повинен надати документи, адекватно і недвозначно визначені в гарантії. Платіж потім здійснюється на першу вимогу, але тільки якщо до­тримані всі умови, обговорені в гарантії.

Відповідно до національних законів деяких країн гарантії ви­мог банку, що випускаються на користь жителів даної країни, по­винні бути видані місцевим банком. Проте навіть там, де офіцій­но такого закону немає, закордонні покупці будуть наполягати, щоб гарантії на їхню користь були видані місцевим банком. Як­що в цій ситуації банк експортера одержує інструкцію організу­вати видачу банківської гарантії вимоги від імені клієнта, він по­винен проінструктувати відповідний закордонний банк-коре-і пондент про видачу гарантії, а самі зобов'язаний забезпечити обоюдну гарантію компенсації від імені клієнта. У даному випа­дку зобов'язання банку від імені клієнта можуть підпорядковува­тися місцевому законодавству і вимогам, висунутим банком-кореспондентом.