2.4. Условия формирования частного усмотрения

при применении оценочных понятий гражданского права

При использовании гражданско-правовых норм с оценочными понятиями деятельность субъекта частного усмотрения приобретает особый характер. Такая деятельность осуществляется в условиях многоаспектности координат, детерминирующих процесс осуществления усмотрения при определении содержания оценочного понятия, приобретает характер правовой активности и основывается на инициативе и усмотрении по выбору соответствующего варианта поведения. Субъект самостоятельно определяет юридически значимый результат, к которому он стремится, средства, способы и порядок его воплощения. Так, в соответствии со ст. 621 ГК РФ арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить договор аренды на новый срок в разумный срок до окончания действия договора (если в договоре аренды такой срок не указан). Прямого и непосредственного ответа на вопрос, какой срок является разумным, из содержания данной гражданско-правовой нормы не извлечешь. У субъекта, следовательно, существует полномочие определить такой срок, но критерии, которыми будет руководствоваться правоприменитель, выясняя, какой срок в конкретной ситуации будет отвечать требованию разумности, не указаны.

Реализация права в конечном счете проявляется через поведение человека, раскрывающее физическую и интеллектуальную сторону человека, направленное на достижение определенного результата. С.С. Алексеев оценивает реализацию права как претворение права в жизнь, как реальное воплощение содержания юридических норм в фактическом поведении субъектов <1>. Поэтому за распознаванием содержания оценочного понятия должен последовать поступок. Установление поступка, согласованного с гражданско-правовой нормой с оценочным понятием, и есть конечная цель распознавания оценочного понятия. "Факт состоит в том, что весь этот процесс производится из-за поступка, из-за того, чтобы согласовать поступок с правом" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. С. 144.

<2> Гредескул Н.А. К учению об осуществлении права. Харьков, 1900. С. 84.

Иными словами, с внутренней стороны содержание процесса осуществления усмотрения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями характеризуется внутренними психическими процессами, с внешней стороны - в совершении лицом реальных, конкретных действий, в которых находят свое выражение как воля самого управомоченного лица, так и специфические особенности данного конкретного случая.

Механизм выбора поведения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является достаточно сложным. "Наполнение" оценочного понятия "собственным содержанием" происходит под влиянием различных внутренних и внешних факторов, выступающих дополнительными регуляторами поведения. Его можно назвать процессом формирования усмотрения.

Прежде всего необходимо отметить, что, поскольку гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями не устанавливают конкретного варианта поведения, отсюда правовая активность субъекта определяется его интересами, которые являются индикаторами адекватности восприятия субъекта масштаба, заложенного в гражданско-правовой норме. Еще Гай указывал, что осуществление права должно находить предел в собственном разумном интересе <1>. Определяя индивидуальные масштабы поведения в процессе осуществления усмотрения, субъект руководствуется своими интересами. Так, А.И. Овчинников отмечает, что "обычный человек, руководствуясь своим правовым сознанием и интуитивным правом, способен к осмыслению правового текста лишь тогда, когда может себе представить, каким образом этот текст его затронет. Именно это порождает его "желаемое право" и соотнесение с позитивным правом" <2>. Конкретная ситуация порождает волевой акт не сама по себе, а лишь во взаимодействии с личностью, преломляясь через ее интересы, и субъект выбирает тот вариант поведения, который для него более предпочтителен, стремясь максимально соблюдать собственные интересы.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997. С. 49.

<2> Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002. С. 150.

Однако в подавляющем большинстве случаев гражданские правоотношения являются относительными. Субъект относительного правоотношения постоянно находится во взаимодействии с иными лицами. "Человек действует не так, как побуждают его собственные интересы, он считает необходимым ограничить себя в возможном фактически осуществлении интересов из-за интересов других лиц" <1>. Свобода частного усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права - небезграничная, и границы проводятся там, где закон начинает охранять интересы других частных субъектов. Учитывая, что субъективное право одного лица может вступить в конфликт с правами других лиц, интересы лиц, которые будут затрагиваться лицом, осуществляющим свое право выбора варианта поведения в конкретной ситуации, представляют собой предел осуществления права, так как свобода выбора ограничивается интересами других лиц. Поэтому должно иметь место взвешивание интересов. Р. Иеринг еще в конце XIX в. доказывал, что основным предназначением права является "уравновешивание интересов в обществе и нахождение баланса между ними" <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912. С. 619 - 620.

<2> Иеринг Р. Борьба за право. М., 1991. С. 8.

Правопорядок исходит из принципа, согласно которому каждый участник оборота должен вести себя таким образом, чтобы не подвергать правовые блага других лиц недопустимому с точки зрения оборота риску. "Любой человек имеет потребность в согласовании свой индивидуальности, собственных ценностей и жизненных целей с универсальными основами социального общежития, то есть в согласовании своих устремлений, целей и интересов с интересами других лиц" <1>.

--------------------------------

<1> Овчинников А.И. Указ. соч. С. 65.

Таким образом, регулятивный характер интересов при применении оценочных понятий гражданского права проявляется в том, что интерес диктует субъекту правоотношения необходимость определенного вида поведения. Следовательно, есть смысл рассматривать в качестве одного из факторов, оказывающих влияние на усмотрение при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, как собственный интерес правоприменителя, так и интерес другой стороны гражданского правоотношения.

Усмотрение при применении оценочных понятий гражданского права создает почву для злоупотребления правом, поэтому при освещении условий, формирующих выбор варианта поведения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, нельзя не упомянуть о ст. 10 ГК РФ. Совершенно справедливо мнение А.А. Малиновского относительно того, что "широкий простор произвольного усмотрения, предоставленный субъекту в выборе способов реализации своего субъективного права, и лежит в природе злоупотреблений" <1>.

--------------------------------

<1> Малиновский А.А. Злоупотребление правом. М., 2002. С. 38.

Среди ученых-юристов нет единой точки зрения относительно юридической природы злоупотребления правом. Одни авторы расценивают его как разновидность противоправных деяний (И.С. Самощенко, И.Н. Сенякин, С.В. Мамичев и др.), причем средством причинения вреда является осуществление права. Так, Н.И. Тюрина пишет, что "злоупотребление правом следует рассматривать как разновидность правонарушения, ибо оно предполагает выход за пределы установленного законом объема реализации субъективного права" <1>. В.П. Грибанов также утверждает, что злоупотребление правом - это особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения <2>. Аналогичную позицию занимает О. Садиков, отмечая, что злоупотребление правом, как оно определено в ст. 10 ГК РФ, - особого рода гражданское правонарушение, которое может иметь характер деликта (внедоговорного нарушения), а также быть нарушением условий ранее заключенного договора или принятого одностороннего обязательства. Особенность таких правонарушений состоит в том, что они связаны с осуществлением принадлежащего лицу субъективного права, за рамки которого оно выходит. Это делает такое поведение лица правонарушением, и в интересах обеспечения правопорядка и нормального имущественного оборота для него должны наступать неблагоприятные правовые последствия, применение которых призвано стимулировать надлежащее осуществление гражданских прав <3>.

--------------------------------

<1> Тюрина Н.И. Правомерное поведение как объект юридического исследования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2003. С. 12.

<2> См.: Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд-во МГУ, 1972. С. 68.

<3> См.: Садиков О. Злоупотребление правом в Гражданском кодексе России // Хозяйство и право. 2002. N 2. С. 40.

Другие расценивают злоупотребление правом как самостоятельный вид правового поведения, не относящегося ни к правомерному, ни к противоправному. Так, А.С. Шабуров, в частности, полагает, что субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного права, поэтому противоправность как основной юридический признак правонарушения отсутствует. Причем в указанной ситуации злоупотребление не связано с нарушением конкретных запретов, невыполнением обязанностей. Вместе с тем отрицание противоправности злоупотребления не дает оснований и для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно <2>.

--------------------------------

<2> См.: Теория государства и права / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. 2-е изд. М., 2000. С. 431.

По мнению С.Г. Зайцевой, Р.Р. Исмагилова, злоупотребление правом - деяние правомерное, субъект в "злоупотребительных ситуациях" никаких норм права не нарушает, действует исключительно в рамках предоставленных ему законом возможностей, совершает деяния, которые соответствуют положениям нормативного акта, но при этом злоупотребляет правовой свободой, совершает поступки в противоречии с назначением предоставленного права, "злоупотребитель" так реализует заложенные в нормативном материале возможности, что страдает юридически признанная свобода других лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Исмагилов Р.Р. Злоупотребление правом или право злоупотребления // Право и политика. 2000. N 7. С. 15 - 23; Зайцева С.Г. "Злоупотребление правом" как правовая категория и как элемент нормативной системы законодательства Российской Федерации. Рязань, 2002. С. 20, 150.

Как полагает В.И. Емельянов, злоупотреблением субъективным гражданским правом является нарушение управомоченным лицом установленной законом или договором обязанности осуществлять субъективное гражданское право в интересах другого лица в непредвиденных условиях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 56 - 57.

Я.Г. Янев определяет злоупотребление правом как действия или бездействие, которые ни прямо, ни косвенно не нарушают правовых норм и принципов права, но находятся в противоречии с принципами морали и правилами социалистического общежития, нарушают эти правила, в отношении которых закон требует, чтобы они уважались и соблюдались <1>.

--------------------------------

<1> См.: Янев Я.Г. Правила социалистического общежития и их функции при применении правовых норм. М.: Прогресс, 1980. С. 179 - 180.

Применительно к оценочным понятиям на основе анализа приведенных мнений можно прийти к выводу, что под злоупотреблением правом следует понимать такое осуществление права на усмотрение, при котором реализация выбранного субъектом варианта влечет наступление для контрагентов негативных последствий, несоразмерных личному интересу лица, реализующему свое право (исполняющему обязанность). Суть злоупотребления правом составляет выход за пределы права под воздействием субъективных интересов и соответствующее нарушение законных интересов других лиц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ установления пределов реализации (удовлетворения) интересов // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 44.

Иными словами, не являясь ни правонарушением, ни правомерным поведением, злоупотребление правом представляет собой злоупотребление правовой свободой при осуществлении усмотрения, при котором нарушаются границы существующего права в том смысле, что нарушаются интересы других лиц. А.В. Малько подчеркивает, что, "используя право, субъект получает пользу, благо, ценность, удовлетворяет личные интересы. При этом он не должен препятствовать, мешать удовлетворению интересов других субъектов, а также общественных интересов в охране и защите, иначе произойдет злоупотребление правом" <1>.

--------------------------------

<1> Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М.: Юристъ, 2005. С. 190.

Из сказанного следует, что злоупотребление правом необходимо рассматривать в качестве предела усмотрения применителя гражданско-правовых норм с оценочными понятиями.

Как уже отмечалось, оценочные понятия не указывают точно определенных действий субъектов гражданского правоотношения, а намечают только цель, которую надо достигнуть этими действиями. Как отмечают В.Б. Гончаров и В.В. Кожевников, "целесообразность правоприменения предполагает свободу и независимость его субъектов... Такая возможность должна предоставляться... лицам тогда, когда решение задач, поставленных законом, зависит от конкретных обстоятельств, которые невозможно заранее предусмотреть и квалифицировать в законе без ущерба для его правильного применения" <1>. Целесообразный означает "соответствующий поставленной цели, вполне разумный, практически полезный" <2>. Цель является мысленной моделью будущего результата деятельности, и субъект должен выбрать из многих возможных вариантов тот, который наилучшим образом достиг бы намеченной цели. Ведь и оцениваться его поведение как надлежащее или ненадлежащее будет в зависимости от степени согласия или несогласия по отношению к полученному результату. Таким образом, целесообразность является следующим условием формирования усмотрения в случаях применения гражданско-правовой нормы с оценочным понятием.

--------------------------------

<1> Гончаров В.Б., Кожевников В.В. Проблема усмотрения правоприменяющего субъекта в правоохранительной сфере // Государство и право. 2001. N 3. С. 57.

<2> Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1987. С. 758.

Большую роль в установлении содержания оценочных понятий играет правосознание правоприменителя, которое является необходимым субъективным элементом правоприменительной деятельности. "Право только тогда осуществит свое назначение, когда правосознание примет его, наполнится его содержанием и позволит новому знанию влиять на жизнь души, определять ее решения и направлять поведение человека" <1>. Еще И.Ф. Покровский писал, что правосознание представляет собой средство активного регулирования поведения людей в обществе, выступающее как идейный источник норм права и как орудие идеологического и психологического воздействия на сознание отдельных людей <2>.

--------------------------------

<1> Ильин И.А. Теория права и государства / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2003. С. 85.

<2> См.: Покровский И.Ф. Формирование правосознания личности (вопросы теории и практики). Л., 1972. С. 7.

В научной литературе трудно встретить мнение, существенно принижающее либо вообще исключающее роль сознания в механизме правового регулирования. Охватить все имеющиеся по этому вопросу точки зрения в рамках данного исследования не представляется возможным, в связи с чем выделим лишь основные направления, имеющие, с нашей точки зрения, ценность применительно к исследуемым вопросам.

Среди многообразия научных взглядов на понятие правосознания укажем мнение В.В. Сорокина, который полагает, что правосознание представляет собой совокупность мысленных и чувственных оценок правовых явлений, правовых отношений <1>. Такое же определение правосознания предложено В.Н. Хропанюком, который пишет, что правосознание представляет собой совокупность идей, взглядов, чувств, традиций, переживаний, которые выражают отношение людей к правовым явлениям общественной жизни. Это представления о законодательстве, законности, правосудии, о правомерном или неправомерном поведении <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сорокин В.В. Правосознание в переходный период общественного развития // Журнал российского права. 2002. N 10. С. 59.

<2> См.: Хропанюк В.Н. Теория государства и права / Под ред. В.Г. Стрекозова. М.: Интерстиль, 2002. С. 203.

С точки зрения Н.С. Соколовой, правосознание - это совокупность представлений, взглядов, убеждений, оценок, настроений и чувств людей к праву и государственно-правовым явлениям. Правосознание носит оценочно-волевой характер <1>. Аналогичной позиции придерживается А.Б. Венгеров. По его мнению, правосознание - это канал воздействия права (через мотивацию, эмоции и сознание) на поведение людей, на формирование общественных отношений. Это оценка права, существующая в обществе, которая выражает критику действующего права, а также определяет, что считать правомерным, а что - неправомерным <2>.

--------------------------------

<1> См.: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 384.

<2> См.: Венгеров А.Б. Теория государства и права. М.: Юриспруденция, 2000. С. 481 - 482.

А.В. Аверин пишет, что правосознание как форма общественного сознания есть отражение в сознании известной части общества необходимости регламентации поведения людей в наиболее важных для данного общества отношениях посредством установления юридических прав и обязанностей участников данных отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Аверин А.В. Правоприменительная деятельность суда и формирование научно-правового сознания судей: Проблемы теории и практики / Под ред. М.И. Байтина. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2003. С. 94 - 95.

В.С. Нерсесянц считает, что правосознание - это постижение себя в правовом измерении, выбор своей правовой роли, своих юридически значимых целей и действий. Работа правосознания - это постоянный чувственный и мысленный эксперимент по проверке и перепроверке субъектом правосознания различных юридически значимых моделей и вариантов своего поведения в окружающем мире. Специфика правосознания заключается в его соотношении с другими формами сознания (моральным, нравственным сознанием и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 267 - 268.

В.П. Малахов отмечает, что проблема правового сознания имеет двоякий характер: с одной стороны, правосознание является формой познания окружающего мира, а с другой - оно выступает способом осознания того, как мы познаем правовую действительность <1>.

--------------------------------

<1> См.: Малахов В.П. Правосознание: природа, содержание, логика. С. 3.

Учеными признается, что правосознание обеспечивает восприятие (познание) индивидом правовой реальности, ее ценностную оценку и регуляцию поведения в соответствии с полученными знаниями и сформировавшимися представлениями. "Правосознание, - отмечает О.Ф. Скакун, - не только отражает отношение индивида к правовой действительности, но и направляет его на определенные изменения в правовой среде, прогнозирует и моделирует их <1>. А.Р. Ратинов указывает на то, что сознание непосредственно направляет и корректирует социальное поведение <2>.

--------------------------------

<1> См.: Скакун О.Ф. Теория государства и права. Харьков, 2000. С. 501.

<2> См. Ратинов А.Р. Структура и функции правового сознания // Проблемы социологии права. Вып. 1. Вильнюс, 1970. С. 178.

Таким образом, ученые фактически единодушны в том, что правосознание - это знание о праве, оценка действующего права и мысли, и это не только результат отражения объекта, но и средство воздействия на объект. Правосознание исполняет роль важнейшего критерия в правоприменении, поскольку ориентирует субъектов права в конкретных социально-правовых ситуациях. Нельзя не признать тот факт, что правосознание является существенным элементом в формировании усмотрения в процессе применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями. Прежде чем воплотиться в фактическом поведении человека, гражданско-правовая норма с оценочным понятием должна быть опосредована сознанием. При применении оценочных понятий гражданского права правосознание обладает собственной регулятивной функцией, на него возлагается дополнительная задача - определить содержание оценочного понятия применительно к конкретной жизненной ситуации и определить соответственно волевую направленность поведения субъекта.

Кроме того, ярко проявляется и оценочная (аксиологическая) функция правосознания. При анализе формирования усмотрения важно не только то, как мыслит правоприменитель, но и то, что он мыслит. Определение содержания оценочного понятия осуществляется правовым сознанием на основе субъективно-ценностных оснований, взятых в конкретной правоприменительной ситуации. Получив информацию об оценочном понятии, содержащемся в гражданско-правовой норме, субъект применения оценивает, сопоставляет его с собственными установками и ценностями. Под установкой понимается сформированная на основе опыта предрасположенность оценивать какой-либо объект определенным образом и готовность действовать в отношении его в соответствии с этой оценкой. Ценностные ориентации являются функциональным выражением убеждений при их объективации в реальном поведении и смыслообразующим элементом правосознания. Роль ценностей определяется тем, что они служат основой в принятии решений и критерием того, к чему следует стремиться и чего следует избегать. Ценности - это оценка какого-либо объекта в терминах "хорошо", "плохо", представление о том, что желательно и необходимо. По мнению психологов О.И. Зотовой и М.И. Бобневой, именно ценностные ориентации являются тем звеном, которое связывает различные подходы и системы знаний о поведении человека, выступают как категории, в которых соотносятся различные понятия, привлекаемые современной общей и социальной психологией при изучении механизмов регуляции поведения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Зотова О.И., Бобнева М.И. Ценностные ориентации и механизмы социальной регуляции поведения // Методологические проблемы социальной психологии. М., 1975. С. 241.

Не вызывает сомнения тот факт, что поведенческие компоненты правосознания личности являются необходимыми субъективными звеньями процесса формирования субъективных прав и юридических обязанностей, служат как бы посредниками между нормой права и поведением субъектов в стадии ее действия. Осознание ценности способствует превращению права из "чужого", исходящего от законодателя, в "свое", способствующее определению содержания оценочного понятия применительно к конкретной ситуации. В.Н. Кудрявцев по этому поводу отмечает: "Поведение личности определяется не самими правовыми нормами и содержащимися в них предписаниями, а представлениями об этих нормах и предписаниях, то есть правосознанием личности" <1>. Очевидно, что невозможно сделать правосознание различных правоприменителей полностью одинаковым, следовательно, и унифицировать мысли и чувства людей относительно содержания того или иного оценочного понятия. По критерию качественной содержательности правосознание всегда индивидуально и неповторимо.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Правовое поведение: норма и патология. М., 1982. С. 77.

Процесс воздействия правосознания на усмотрение применителя происходит следующим образом: 1) в результате социальной практики в сознании правоприменителя формируется так называемый эталонный образ, в котором фиксируются все существенные признаки предметов определенной группы. Применительно к оценочным понятиям можно сказать, что в правосознании складывается идеальный образ надлежащего поведения, например должной заботливости и осмотрительности, который выполняет функцию заместителя всех однородных конкретных поведенческих актов, предусмотренных оценочным понятием; 2) субъект воспринимает гражданско-правовую норму (точнее, установленное ею с помощью оценочного понятия правило поведения), и в результате процессов толкования и конкретизации объективная норма превращается в мысленные образы, подпадающие под оценочное понятие; 3) имеющийся в сознании эталонный образ соотносится правоприменителем с полученными мысленными образами, входящими в содержание оценочного понятия, и на основе этого производится выбор необходимого варианта поведения в данной реальной ситуации.

Правосознание правоприменителя представляет собой своеобразный нравственно-правовой сплав идей, взглядов, чувств, эмоций, настроений и переживаний, поэтому можно говорить о регулирующем воздействии на усмотрение при применении оценочных понятий норм морали и нравственности. Так, применение таких оценочных понятий гражданского права, как "недобросовестное поведение" (ст. 1103 ГК РФ), "нормы гуманного отношения" (ст. 241 ГК РФ), "противоречие общественным интересам" (ст. 1065 ГК РФ), "необходимая по обстоятельствам дела заботливость и осмотрительность" (ст. 980 ГК РФ), предполагает оценку поведения людей с точки зрения нравственных представлений о добре, зле, справедливости, совести, долге.

В ситуациях недостатка правовой информации нормы морали и нравственности служат критериями и ориентирами для определения содержания оценочного понятия в конкретной ситуации. Социальная среда регулирует, подчиняет социальному контролю, увлекает, "заражает" соответствующими моделями поведения, побуждает, а нередко и принуждает к определенной направленности социального поведения <1>. Определяя содержание оценочного понятия, субъекты гражданских правоотношений соотносят цели, средства и последствия своих действий с принятыми ценностями данного общества. Справедливо положение, согласно которому именно такие социальные нормы наполняют усмотрение правоприменителя внутренне осязаемым смыслом, позволяют соотнести свое поведение в соответствии с требованиями закона. "Здесь возникает вопрос о том, чтобы интерес обладателя субъективного права не сталкивался с общим интересом о нравственных критериях, социальных пределах поведения, соблюдении при этом моральных норм и принципов" <2>.

--------------------------------

<1> См. Буева Л.П. Социальная детерминация и активность личности // Социализм и личность. М., 1979. С. 56 - 57.

<2> См. Матузов Н.И. Личность. Права. Демократия: Теоретические проблемы субъективного права. Саратов, 1972. С. 250.

Нравственными нормами являются и категории добросовестности, разумности и справедливости, которые закреплены в качестве принципов права. Сущность взгляда на философско-правовое значение добра и справедливости нашло свое отражение в п. 4 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ", где сказано о том, что понятия добросовестности (добра) и справедливости близки к нравственным нормам или обычному праву, правила которых хотя и не писаны, но объективно существуют и определены в своем содержании" <1>.

--------------------------------

<1> Российская газета. 1996. 13 августа.

Принципы права со строго юридической точки зрения не являются правилами поведения, однако в контексте настоящего исследования, выступая в качестве основных идей, исходных положений, ведущих начал в праве, принципы добросовестности, разумности и справедливости используются для формирования усмотрения при выборе варианта поведения, предусмотренного оценочным понятием гражданского права. В литературе справедливо отмечается, что "регулирующее воздействие исходных правовых норм на общественные отношения весьма велико и относительно самостоятельно" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мицкевич А. Нормы советского права. Проблемы теории / Под ред. М.И. Байтина, В.К. Бабаева. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1987. С. 211.

По мнению ряда авторов, принципы добросовестности, разумности и справедливости не имеют всеобщего значения, а лишь субсидиарно применяются к регулированию гражданских правоотношений. Так, Т.Н. Сафронова, ссылаясь на п. 3 ст. 10 ГК РФ, распространяет действие принципа добросовестности не на все гражданское право, а лишь на случаи, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно <1>. А.А. Макрецова считает, что действие данного принципа проявляется в практике заключения сделок, исполнения договорных обязательств, и относит применение данного принципа добросовестности только к отдельным случаям <2>. По мнению А.А. Аксенчук, характерной чертой принципа разумности в гражданском праве является то, что он применяется не ко всем гражданским правам, а только в случаях, прямо предусмотренных в законе <3>.

--------------------------------

<1> См.: Сафронова Т.Н. Проблема владения в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 72.

<2> См.: Макрецова А.А. Принципы гражданского права переходного периода: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1996. С. 56.

<3> См.: Аксенчук А.А. Принцип разумности в современном гражданском праве: Науч. труды. Российская академия наук: В 3 т. Т. 1. Вып. 4. М., 2004. С. 200.

В.А. Белов полагает, что содержащаяся в гражданском законодательстве конструкция о пределах реализации и защиты гражданских прав, по его мнению, базируется на нескольких принципах. Основное место среди них занимает требование о том, что субъективные гражданские права должны приобретаться, осуществляться, защищаться и прекращаться с соблюдением принципов добросовестности, разумности и справедливости. Юридические обязанности также должны возлагаться, исполняться, защищаться и прекращаться только с учетом этих принципов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Белов В.А. Добросовестность, разумность и справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 49 - 52.

Отмечая тесную взаимосвязь принципов разумности и справедливости в гражданском праве, Д.Л. Кондратюк указывает, что справедливость и разумность в гражданском праве являются одними из ведущих начал в тех случаях, когда его участникам, а также суду предоставлено правомочие применять свое усмотрение <1>.

--------------------------------

<1> Кондратюк Д.Л. Нравственно-правовые принципы в гражданском праве России (на примере справедливости, гуманизма, разумности и добросовестности): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 80.

Е.Г. Комиссарова относит основные начала гражданского законодательства, закрепленные в ст. 1 ГК РФ, к "специализированным нормам", называя эти основные начала "новыми" юридическими средствами, обладающими качеством нормативного регулятора, такой же объективной реальностью, как и все прочие нормы гражданского законодательства <1>. По ее мнению, это нормы сущностного порядка, концентрирующие суть не одного какого-то правила поведения, а одновременно нескольких. Эти качества придают принципиальным предписаниями абстрактную нормативность, рассчитанную на учет при регулировании множества ситуаций <2>. Л.В. Щенникова пишет о разумности как о требовании законодателя ко всем участникам гражданских правоотношений "руководствоваться в своих действиях разумом" <3>.

-------------------------------

<1> См.: Комиссарова Е.Г. Принципы в праве и основные начала гражданского законодательства: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 22.

<2> См.: Там же. С. 20.

<3> Щенникова Л.В. Справедливость и добросовестность в гражданском праве России // Государство и право. 1997. N 6. С. 119.

Вышеуказанный подход к пониманию всеобщности принципов разумности, добросовестности и справедливости представляется верным.

В п. 2 ст. 6 ГК РФ добросовестность, разумность, справедливость квалифицированы как требования законодателя ко всем участникам гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав. Из смысла всех гражданско-правовых отношений можно извлечь одно главное правило: лицо при использовании своих прав и исполнении своих обязанностей не должно нарушать права и обязанности другого лица или третьих лиц и не должно причинять им вред (зло) или создавать угрозы их причинения. Всеобщность и универсальность указанных принципов как отраслевых принципов гражданского права означают, что они одинаковы и едины для всех без исключения субъектов гражданских правоотношений, в том числе для каждого субъекта гражданского права. То есть все гражданские правоотношения строятся именно на категории добросовестности, разумности и справедливости и, следовательно, должны применяться ко всем их видам. По справедливому замечанию О.А. Кузнецовой, "сущность гражданско-правового регулирования требует установить презумпции добросовестности и разумности как общие правила, поскольку это важный показатель отношения законодателя (государства) к участникам гражданских правоотношений, они подчеркивают частноправовой характер этих отношений..." <1>.

--------------------------------

<1> Кузнецова О.А. Презумпции в российском гражданском праве. СПб.: Изд-во "Юрид. центр Пресс", 2004. С. 161.

Являясь рамками усмотрения, обусловленными максимально допустимыми обществом пределами дозволенного поведения, указанные принципы в целях определения содержания оценочного понятия формируют информационно-психологическую установку для участников гражданского оборота, направляя их интеллектуальную деятельность, а потом и соответственно поведение в нужном направлении.

Говоря о принципе разумности, укажем, что подлинная свобода всегда заботится о разумном обосновании своего выбора как со стороны субъективной природы человека, так и со стороны объективных реалий его жизни. Представляется, что разумность, как правильно отмечает Л.В. Волосатова, можно определить как присущую человеку познавательную способность, предполагающую нормальную деятельность его сознания, направленную на установление, упорядочение, систематизацию и выявление смыслового содержания внутренних и внешних связей вещей и явлений <1>.

--------------------------------

<1> См. Волосатова Л.В. Принцип разумности в реализации субъективных гражданских прав: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 19.

Руководствоваться в своем поведении принципом разумности при применении оценочных понятий гражданского права - значит сбалансированно соотносить свои действия с правами и законными интересами других лиц. Думается, что именно такое понимание разумности соответствует ей как самостоятельному требованию в случаях, когда при применении оценочных понятий гражданского права закон допускает несколько решений одного и того же вопроса в зависимости от конкретных обстоятельств. Так, ч. 2 ст. 469 ГК РФ гласит: "При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется". В данном случае в связи с отсутствием в договоре качественных характеристик модели поведения продавец, реализуя свое право на усмотрение, обязан проявить разумность в определении качества действий или результата, которые бы отвечали законным интересам покупателя. В качестве примера можно также привести достаточно большое количество норм Гражданского кодекса РФ, в которых закон прямо предписывает лицу проявить разумность при определении конкретного срока исполнения каких-либо обязанностей. Так, в соответствии с п. 3 ст. 499 ГК в случае, когда договором не определено время доставки товара для вручения его покупателю, товар должен быть доставлен в разумный срок после получения требования покупателя. Определяя в процессе осуществления усмотрения срок, который будет отвечать критерию разумности применительно к конкретной ситуации, продавец обязан руководствоваться, в частности, принципом разумности или, иными словами, интересами покупателя.

Следующим принципом, выполняющим роль ориентира при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, является принцип добросовестности.

Значение выражения "добрая совесть" выводится из римского права, которому было известно правило bona fides - exit, ut quod convenit fat (добросовестность требует, чтобы договор осуществился). Ссылаясь на И.Б. Новицкого, М.М. Агарков отмечает, что "доброй совестью" в объективном смысле называют "известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом; здесь перед нами как бы открывается новый источник, выступает параллельная или подсобная норма, призываемая к действию законом" <1>.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. М., 2002. С. 374 - 375.

Субъективный элемент принципа добросовестности, по мнению А.В. Поповой, включается в позитивный аспект права, является внутренним требованием правовой нормы и непосредственно связан с действиями субъекта, которые должны соответствовать следующим критериям: правдивость, уважение прав, верность обязательствам со стороны субъекта этих обязательств, осознание последствий своих действий и соизмерении своих интересов с интересами другого лица, исключение причинения вреда третьим лицам. Данный элемент свидетельствует о наличии у субъекта "психологической" позиции, внутреннего понимания необходимости определенного поведения <1>.

--------------------------------

<1> См.: Попова А.В. Принцип добросовестности в международном коммерческом обороте: Законодательство и судебная практика Российской Федерации и стран - членов Европейского союза: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 12.

К.И. Скловский поясняет, что "в наиболее общем смысле добрая совесть выражает, видимо, исходную позицию лица, уважающего своего контрагента, видящего в нем равного себе и этим актом признания и приравнивания постоянно воспроизводящего право на элементарном и тем самым на всеобщем уровне" <1>.

--------------------------------

<1> Скловский К.И. Применение норм о доброй совести в гражданском праве России // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 79.

Содержанием принципа добросовестности при осуществлении субъектом усмотрения в процессе применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является обязанность проявлять должную заботливость о правах и интересах других участников гражданского оборота, тем самым соучаствовать в поддержании основополагающего принципа гражданского права - принципа равенства участников. Как указывает Т.В. Дроздова, к наиболее важным функциям доброй совести относится выступление его в качестве одного из источников права, необходимого для выяснения содержания гражданских правоотношений <1>. Так, устанавливая содержание такого оценочного понятия, как немедленное извещение поручителя об исполнении обязательства, обеспеченного поручительством, должник для определения длительности срока должен учесть интересы поручителя, который в случае предъявления к нему требований кредитора обязан исполнить обязательство за должника. Учет интересов поручителя будет свидетельствовать об осуществлении усмотрения должником с учетом принципа добросовестности.

--------------------------------

<1> См.: Дроздова Т.Ю. Добросовестность в российском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Иркутск, 2004. С. 107.

Особое значение для формирования усмотрения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями имеет справедливость, которой всегда отводилась первостепенная роль среди ценностей морали, оказывающих наибольшее воздействие на становление и функционирование права. "Справедливость, - отмечает А.И. Экимов, - будучи зафиксированной посредством правовых норм, выступает как признанный и защищаемый государством масштаб соизмерения действий людей" <1>.

--------------------------------

<1> Экимов А.И. Справедливость и социалистическое право. Л., 1980. С. 70.

Социальная справедливость в нормативно-ценностном содержании представляет определенные идеи, нормы и оценки. Эти понятия формируются в обществе, затем они находят свое воплощение в обычаях и традициях, морали, действующем законодательстве. Общий принцип социальной справедливости применительно к гражданскому праву трансформировался в отраслевой принцип справедливости. Б.Е. Пашуканис определил справедливость как "ступеньку", по которой этика спускается к праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Пашуканис Б.Е. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 153.

Как идея, справедливость дает представление о "долженствующем" в праве. Справедливость обязательно предполагает ценностный подход. По замечанию Г.В. Мальцева, "чувство справедливости есть чувство меры в общении человека с другими людьми, в его отношении к обществу" <1>. Следует полностью согласиться с С.С. Алексеевым в том, что "справедливость, представляя по своей основе социально-нравственное явление в обществе... приобретает значение правового принципа в той мере, в какой она воплощает в нормативно-правовом способе регулирования, в тех началах "соразмерности", "главного масштаба" и т.д., которые присущи самому построению правовых институтов" <2>.

--------------------------------

<1> Социальная справедливость и права человека: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 1970. С. 28.

<2> Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 108 - 109.

В соответствии с п. 2 ст. 524 ГК если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства покупателем продавец продал товар другому лицу по более низкой, чем предусмотренная договором, по разумной цене, продавец может предъявить покупателю требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Выбор цены в указанном случае производится с помощью принципа справедливости, который возлагает на субъекта обязанность выбора справедливой величины конкретного действия.

Справедливостью обусловливается выбор и при применении ст. 721 ГК, в соответствии с которой качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Для определения содержания такого оценочного понятия, как "обычно предъявляемые требования", необходимо установить качественные характеристики работ, отвечающие требованию справедливости в данном обществе. Усмотрение при применении оценочных понятий требует от правоприменителя особого подхода к законодательным актам. Такой подход заключается в том, что "надо научиться извлекать из каждого закона то, что в нем верно и справедливо. Надо сделать так, чтобы дух владел буквою и чтобы буква не заедала дух. Надо отыскивать в каждом законе скрытую в нем правду и ей отдавать первенство над остальным. В каждом законе надо как бы разбудить заснувшую в нем справедливость" <1>.

--------------------------------

<1> Ильин И.А. Путь к очевидности. М., 1993. С. 255.

Итак, наделяя субъектов гражданскими правами, законодатель подразумевает их правильное, добросовестное осуществление, исходя из разумно определенных целей, ценностей. Субъекты права задуманы гражданским законодателем как идеальный образ пользователя права - разумный, добросовестный, заботливый, осмотрительный, справедливый - плюс признающий, уважающий и соблюдающий права других субъектов. В жизненном правоотношении... есть практическая ситуация, созданная ее участниками в той мере, в какой они осознали и смогли применить к своим отношениям "матрицу" объективного права <1>. Вместе с тем важно отметить, что особенность применения принципов разумности, добросовестности и справедливости заключается в том, что субъект может ими и не руководствоваться, а также может в любой момент отказаться от них. Л.И. Петражицкий, исследуя теорию права и государства в связи с теорией нравственности, указывал, что, применяя деление права на позитивное и интуитивное, легко констатировать, что здесь мы имеем дело не с позитивно-, а с интуитивно-правовыми феноменами, с суждениями не о том, что полагается по законам и т.п., а о том, что кому по "совести", по нашим самостоятельным, независимым от внешних авторитетов убеждениям причитается, должно быть предоставлено и т.д. <2>.

--------------------------------

<1> См.: Волков А.В. Морально-волевые пределы для осуществления гражданских субъективных прав // Российская юстиция. 2008. N 6. С. 15.

<2> См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 2. СПб., 1907. С. 508.

Разумеется, вышесказанное не влияет на вывод о том, что добросовестность, разумность и справедливость выступают условиями формирования усмотрения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями.

Еще одним важным моментом является то, что при применении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием субъект частного усмотрения обязан принимать во внимание общие начала и смысл гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ). Основные начала гражданского законодательства, определяя общие организационные основы правоотношений, обязательны для каждого субъекта гражданского права. По сути, все основные начала в их совокупности - это обобщенная информация о том, что можно субъектам гражданского права и чего нельзя. Как верно отмечает Ю.Б. Фогельсон, начала приобретают значение императивных требований, конкретных правил поведения и обязывают правоприменителя к определенному поведению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М.: Юрист, 2001. С. 40.

Сочетание "смысл законодательства" не имеет четких критериев в науке. Наиболее часто оно раскрывается через такие смежные понятия, как "дух", "суть" законодательства, его разум <1>. Как утверждал Г.В. Гольстен, "под общим смыслом закона следует разуметь то общее начало, к которому может быть сведен самый закон, как единичное его выражение..." <2>. Е.В. Васьковский по этому поводу отмечал, что общий смысл, или дух законодательства, определяется не одними только положительными принципами, санкционированными в отвлеченной форме или проведенными в частных случаях, но и теми идеалами, теми верховными тенденциями, осуществлению которых служат юридические нормы <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб.: Лань, 1998. С. 48.

<2> Цит. по: Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М.: Городец, 1997. С. 83.

<3> См.: Там же. С. 84.

В заключение хотелось бы обратить внимание на то, что многоаспектность факторов, определяющих усмотрение субъекта гражданского правоотношения и координирующих его поведение, обусловливает непредсказуемость последних. "Юридическая свобода, понимаемая как возможность выбора и осуществления различных вариантов поведения в границах, определенных правом, выступает в качестве условия проявления правореализующего риска, по сути, одной из форм ее объективации" <1>. Индивид не может быть застрахован от того, что суд, рассматривая конкретную спорную ситуацию, может и не согласиться с правильностью выбранного им варианта действий. "...На предмет правомерности или противоправности интерес сам по себе к оценке не способен, поскольку интерес - это выгода, польза, позитивный результат какой-либо человеческой деятельности - в получении выгоды для себя лично либо в причинении вреда другому - это и оценивается обществом с применением норм объективного права. Интерес как цель - категория идеальная, и оценке подлежат способы, которыми эта цель достигается" <2>.

--------------------------------

<1> Дятлов Ю.А. Правореализующий риск: проблемы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. Владимир, 2006. С. 13.

<2> Чеговадзе Л.А. Указ. соч. С. 115.

Указанное свидетельствует о том, что адресат правовых предписаний оказывается в ситуации интерпретационного риска. Суть ее заключается в том, что имеется вероятность признания судом исполнения обязательства ненадлежащим вследствие неверного определения субъектом содержания оценочного понятия. Подводя итог изложенному, следует сказать, что частное усмотрение при применении оценочных понятий гражданского права имеет многофакторную обусловленность.

Одним из факторов, ориентирующих индивида на определенное поведение при реализации гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, выступает интерес.

Из ст. 10 ГК следует, что усмотрение субъекта по выбору конкретного варианта поведения при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями не должно приводить к злоупотреблению правом.

Для уяснения воли законодателя при использовании оценочных понятий адресаты гражданско-правовых предписаний обращаются к морали и нравственности.

Условиями, влияющими на частное усмотрение при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, являются принципы добросовестности, разумности и справедливости, которые заключаются в необходимости субъекта действовать в границах, исключающих возможность злоупотребления субъективными гражданскими правами, соотносить свои действия с интересами другой стороны гражданского правоотношения.

Правосознание, ситуационно возникая в ходе применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, выступает координирующим центром, где аккумулируется информация, связанная с толкованием и конкретизацией такой нормы, способствует активному поиску оптимального для данной ситуации варианта поведения.

Все факторы, выступающие в качестве условий формирования усмотрения, переплетаются и взаимосвязаны, и говорить о каждом из них в отдельности можно с достаточной степенью условности.