2.5. Судебное усмотрение при применении

гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия

Основная роль в определении содержания гражданско-правовых норм с оценочными понятиями и соответственно степени должного поведения субъектов отводится суду. Суд оценивает правильность определения субъектом содержания оценочного понятия через совершенные действия. Участникам гражданских правоотношений заранее неизвестно, когда лицо будет считаться недобросовестным или какой результат частного усмотрения суд может назвать неправильным. "Как и во всех случаях судейского усмотрения, лицо узнает о границах своего права не заранее из закона, а post factum их судебного решения" <1>. Выяснение наличия в действиях конкретного лица, осуществившего усмотрение при определении содержания оценочного понятия как отвечающего принципу разумности, добросовестности и справедливости - исключительно прерогатива суда. Только суд может оценить, соответствуют ли действия субъектов цели, заложенной в гражданско-правовой норме с оценочным понятием, и разъяснить, каким должно быть их поведение, чтобы оно соответствовало содержанию гражданско-правовой нормы с оценочным понятием.

--------------------------------

<1> Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 2. С. 372.

Неопределенность оценочных понятий и в связи с этим возможность неоднозначного их толкования и конкретизации при правоприменительном процессе вызывают необходимость установления тех критериев, которыми может и должен руководствоваться суд при оценке правильности тех или иных действий лица.

Как уже нами выяснено, субъекты гражданских правоотношений, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, соизмеряют выбранный вариант поведения с действующей в обществе моралью и нравственностью, принципами разумности, добросовестности, справедливости и целесообразности.

Обратим внимание на то, что названные факторы оказывают влияние и на формирование судейского усмотрения при оценке поведения лица в процессе реализации нормы с оценочным понятием. С целью разрешения возникшего спора суд определяет оптимальность избранного субъектом варианта поведения, руководствуясь принципами права, своим профессиональным правосознанием, общепринятыми на данном этапе конкретно-исторического развития общества моральными установками и представлениями о справедливости. А.Т. Боннер, определяя сущность судебного усмотрения, отмечал, что в соответствующих случаях суду предоставляются полномочия находить наиболее оптимальное решение, исходя из общих положений закона, преследуемых законодателем целей, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и морали <1>. Эти факторы создают условия для формирования усмотрения судьи, что в полной мере отвечает требованиям норм с оценочными понятиями.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Применение закона и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. N 6. С. 36.

Остановимся на принципах гражданского права, применение которых в случае судейского усмотрения имеет свои особенности. Установив принципы разумности, добросовестности и справедливости, законодатель определил не только границу свободы усмотрения, но и критерии оценки действий лица в данной конкретной ситуации. Следовательно, им должны подчиняться не только действия по осуществлению прав и исполнению обязанностей, но и оценка содержания прав и обязанностей сторон.

Понятие "разумное лицо", под которым понимался "добрый отец семейства", исторически возникло в римском праве. Затем данное понятие вошло в законодательство и практику многих государств. Так, в англосаксонской системе права "разумный человек" (reasonable man) - это обычный гражданин, иногда называемый "человеком из автобуса". Этот собирательный образ, сочетая в себе добросовестность, честность, порядочность и иные подобные атрибуты, стал общепризнанным стандартом разумного поведения в гражданском обороте.

При применении Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. выработан единый подход в понимании понятия "разумное лицо". Так, комментаторами указанной Конвенции отмечается, что объем такого понятия, как "разумное лицо", содержит, во-первых, понимание лица, подход которого соответствует общепринятым критериям к разумности его поведения; во-вторых, это понимание не вообще разумного лица, а такого, которое действует в том же качестве, что и другая сторона, когда учитываются, например, технические и коммерческие знания и опыт соответствующего лица; в-третьих, в каждом случае необходимо учитывать конкретные обстоятельства, когда ориентиром должно служить то понимание, которое имел бы разумный человек, не только находившийся в том же качестве, но обязательно и при аналогичных обстоятельствах <1>.

--------------------------------

<1> См.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий / Отв. ред. А.С. Комаров. М., 1994. С. 31.

В российском советском праве фигура среднего человека подвергалась критике как свойственная буржуазному праву. Б.С. Антимонов, в частности, писал, что "ни буржуазный оборот, ни "средний человек", без которых не может обойтись буржуазный юрист и буржуазный суд, совершенно непригодны для советского социалистического института возмещения вреда" <1>, поскольку в условиях "нашего социалистического общества... с фигурой среднего абстрактного человека делать нечего" <2>.

--------------------------------

<1> Антимонов Б.С. Значение вины потерпевшего при гражданском правонарушении. М., 1950. С. 97.

<2> Там же. С. 100 - 101.

Современное российское право для оценки понимания субъектом гражданско-правовой нормы с оценочным понятием использует критерий "средний человек". Так, решая вопрос о разумности, В.И. Емельянов сравнивает оцениваемые действия "с эталонными действиями среднего человека", и, если действия лица менее полезны или более вредны для указанного в законе лица, чем действия в той же ситуации разумного человека, значит, требование разумности соблюдено не было" <1>.

--------------------------------

<1> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002. С. 116.

Итак, разумность характеризует действие лица опосредованно, через сравнение его поведения с возможным поведением среднего человека в конкретных обстоятельствах.

Средний человек - это среднестатистический адресат с обычными вариантами поведения, выступающими в качестве эталона. "Этот масштаб может быть выше и ниже в зависимости от той культурной среды, в которой действует установленное для нас гражданское право. Но этот масштаб среднего человека едва ли правильно считать абстрактным человеком, ибо средний человек есть, в сущности, человек большинства данной общественной среды" <1>. Являясь участником имущественного оборота, лицо может и должно приобрести и иметь тот минимум знаний и навыков, который соответствует знанию и навыкам среднего участника оборота. И.А. Покровский писал: "...будучи принятой за норму, эта средняя фигура из факта превращается в должное: то, что обыкновенно есть, приобретает характер того, что непременно должно быть" <2>.

--------------------------------

<1> Синайский В.И. Русское гражданское право. М.: Статут, 2002. С. 60.

<2> Покровский И.А. Абстрактный и конкретный человек перед лицом гражданского права. СПб.: Типография т-ва "Общественная польза", 1913. С. 9.

Границу разумности в каждом конкретном случае будет определять суд. Суд выясняет, каким было действие субъекта и каковы его последствия; как поступил бы в данной ситуации средний человек; сравнивает реальные действия с действиями среднего человека. И если суд приходит к выводу, что они менее отвечают интересам контрагента в гражданском правоотношении, чем действия в такой же ситуации среднего человека, то требование разумности при определении субъектом выбора варианта поведения соблюдено не было. Следовательно, оценивая действия с точки зрения принципа разумности, суд проверяет возможность определения содержания оценочного понятия не конкретным лицом, а средним человеком. Как отмечает В.И. Емельянов, "разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими качествами, может быть названа разумным человеком" <1>.

--------------------------------

<1> Емельянов В.И. Указ. соч. С. 115.

Очевидно, что данный объективный критерий в общей форме определяет объективные границы надлежащего или ненадлежащего исполнения обязательства или осуществления права конкретным лицом, и его использование фактически освобождает суд от необходимости искать при оценке поведения лица реальное психическое отношение к результату, т.е. устанавливать вину: не имеет значения, знал или нет субъект о последствиях своих действий, желал или не желал их наступления. С точки зрения правовых последствий выделение форм "неразумности" не имеет принципиального значения, поскольку неразумное осуществление права является гражданско-правовым правонарушением и сопряжено с ответственностью.

Не вызывает сомнения то, что абстрактный рисунок разумного поведения изображает действие не просто среднего, но еще и добросовестного человека. В связи с этим Г.А. Гаджиев определил, что "принцип добросовестности - это не только метод обеспечения гармонии частных и публичных интересов, но и объективное мерило, которое должно использоваться в качестве критерия при принятии решения судьей..." <1>. При этом в литературе справедливо отмечается, что "сегодня от любого судьи требуется большой нравственный и умственный труд, чтобы в каждом конкретном случае обнаружить выход за пределы добросовестности" <2>. Применение принципа добросовестности выражается в "беспристрастном взвешивании противоположных экономических интересов спорящих сторон, каждая из которых может ждать от другой поведения, сообразного с законом и договором, словом, такого поведения, какое данная сторона сама могла и должна была одобрить" <3>.

--------------------------------

<1> Гаджиев Г.А. Конституционные принципы добросовестности и недопустимости злоупотребления субъективными правами // Государство и право. 2002. N 7. С. 58 - 59.

<2> Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. N 5. С. 20.

<3> Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 1916. N 6. С. 63 - 64.

Для оценки правильности избранного лицом варианта поведения при осуществлении усмотрения в отношении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием суд руководствуется также принципом справедливости.

Справедливость в правоприменительной деятельности как условие формирования судебного усмотрения заключается в защите прав и охраняемых законом интересов личности в условиях правового равенства участников гражданского оборота. "Применяя право, необходимо открыть спорные интересы, войти в них и разрешить спор, оценив эти интересы с точки зрения беспартийного критика, стоящего выше всего, имеющего в виду как благо частное, так и общее, единичное благо, поскольку должно его охранять в интересах спорящих сторон" <1>.

--------------------------------

<1> Завадский А.В. Указ. соч. С. 155.

Иными словами, действующим справедливо суд должен признать лицо, которое оценивает свой поступок с точки зрения должного, отвечающего представлениям об интересах других участников гражданских правоотношений, основанных на признании равенства между субъектами гражданского права и необходимости соответствия между совершенным действием и его последствием. Однако, как утверждал Н.Н. Алексеев, "формулы справедливости, как и математические формулы, могут быть только примерными образцами и правилами конкретных решений" <1>. Иными словами, указанный критерий в человеческом плане также является весьма относительным.

--------------------------------

<1> Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб.: Лань, 1999. С. 122.

К этому следует добавить, что реализация принципов добросовестности, разумности и справедливости, выступающих в качестве предела усмотрения при применении оценочных понятий гражданского права, производится судом путем сравнения поведения лица со стандартом среднего человека. Средний разумный, добросовестный и справедливый человек - это отвлеченный индивид, который действует без злоупотребления, без корыстных побуждений, нормально осторожный, заботливый человек, одаренный здравым суждением, снабженный нормальной способностью среднего понимания честный человек, который ведет себя как можно лучше, учитывая права и законные интересы других участников гражданских правоотношений. Однако средний человек, в свою очередь, фигура чересчур отвлеченная, которая не порождает сама по себе никакого конкретного представления. У каждого правоприменителя оценочных понятий свои стандарты среднего человека, которые могут существенно отличаться. Поэтому принципы разумности, добросовестности и справедливости являются достаточно неопределенными пределами усмотрения, что еще раз подтверждает вывод об оценочных понятиях гражданского права как явлении в большей степени субъективном, нежели объективном.

Как уже отмечалось, условием формирования усмотрения в случаях применения гражданско-правовой нормы с оценочным понятием является и целесообразность.

Для суда критерием целесообразности поведения участников гражданских правоотношений является соответствие их действий целям, выраженным в гражданском праве. Такими целями являются цели типичных гражданско-правовых моделей поведения (или отношений) субъектов. Как указывал П.М. Рабинович, целесообразным будет такой вариант применения нормы, который позволит наилучшим образом в данных условиях достичь ее цель <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рабинович П.М., Кульчицкий В.С. Упрощение законности - закономерность социализма: Вопросы теории и методологии исследования. Львов, 1975. С. 198.

Для установления целесообразности избранного в результате усмотрения варианта прежде всего необходимо определить тот вариант, который более всего соответствует характеру данного конкретного отношения или действия. Далее следует выявить цель, присущую отношениям (или действиям) данного типа, т.е. тот правовой результат, который предусмотрен нормой. Заключительным шагом является сопоставление избранного варианта и указанной типичной цели и допустимых способов ее достижения. В том случае, если реальное действие субъекта в соответствии с избранным вариантом достигает того правового результата, который предусмотрен нормой, т.е. соответствует такой типичной цели и указанным способам ее достижения, результат усмотрения следует признать целесообразным и, таким образом, правомерным. "...Судья при оценке целесообразности, имеющей значение для разрешения дела, с учетом всех его обстоятельств и положений закона, вынужден формулировать определенную цель, которую, с его точки зрения, и подразумевал законодатель, оставляя данный круг вопросов без детального регулирования" <1>.

--------------------------------

<1> Ермакова К.П. Понятие и субъективные пределы судебного усмотрения // Журнал российского права. 2009. N 8. С. 96.

Что касается правосознания как условия формирования судебного усмотрения, укажем, что правосознание судьи - это система правовых взглядов, убеждений, представлений, оценок о нормах права и практике их применения, выработанных в результате многократного рассмотрения судебных дел и вынесения по ним решения.

Правосознание судьи формируется под влиянием сложившихся в обществе социальных условий, общественных отношений, культурной среды. Не менее важная роль в этом процессе принадлежит системе судопроизводства, единство которой является предпосылкой для формирования единого правосознания судей. Это единство выражается главным образом в характере и практике ведения дел и принятии однотипных решений.

Значение правосознания судьи при применении норм с оценочными понятиями состоит в его практической активности. Оно не только "переводит" отражаемую реальность из объективности в субъективность, не только осмысливает сущность отражаемого, но и имеет фундаментальное гносеологическое значение, ориентируя на правильное выяснение содержания оценочного понятия применительно к конкретной ситуации.

Обращаясь к дальнейшему исследованию, остановимся на роли судебной практики в выработке представлений о содержании оценочных понятий гражданского права. Судебная практика, как отмечал Д.И. Мейер, всегда служит помощницей законодательству, точнее определяя применение закона к данным случаям <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч. 1. М., 2000. С. 59.

Целью судебной практики при толковании нормы, содержащей оценочные понятия, является установление логико-семантических пределов толкования оценочных понятий. "Толкование, например, судебное, в ходе правоприменения оценочных терминов в большинстве случаев есть процесс замещения более формализованными, фиксирующими юридическое значение явлений и предметов. В основе этого процесса лежит все та же закономерность - переход от правовой неопределенности к правовой определенности, что является важной особенностью правоприменения" <1>. Гражданско-правовая норма не может быть совершенно неопределенной, и суд - один из субъектов, "работающих" на правовую определенность.

--------------------------------

<1> Власенко Н.А. Неопределенность в праве: понятие и пути исследования // Российское правосудие. 2006. N 7. С. 8.

В действующем российском законодательстве нет определения судебной практики, хотя сам термин встречается неоднократно. В литературе по данному вопросу высказаны различные мнения. "Судебная практика, - писал С.И. Вильнянский, - это сложившиеся при разрешении судами однородных конкретных дел правовые положения, выработанные в результате единообразного и многократного применения норм к отношениям, не урегулированным с исчерпывающей ясностью или неполно урегулированным соответствующим законом" <1>.

--------------------------------

<1> Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву. Харьков, 1958. С. 57.

По мнению С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, судебная практика как итог судебной деятельности есть результат толкования норм права в процессе их применения судом при разрешении конкретных дел. Эти результаты раскрывают и углубляют содержание применяемой нормы, конкретизируют ее в форме определенных положений своеобразного нормативного характера - правоположений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975. С. 15 - 17.

Между тем В.Ю. Соловьев пишет, что трудно согласиться с позицией С.Н. Братуся и А.Б. Венгерова, которая, по сути, сводится к утверждению, что судебная практика - это только судебная деятельность, связанная с выработкой правоположений, и не более того. Названные авторы решительно отвергают мысль, что к судебной практике может относиться любое решение суда или даже сумма решений по конкретной группе дел, если оно не формирует новое правовое понятие. Однако вряд ли стоит изымать из судебной практики целый массив, порой весьма значительный, судебных решений, которые состоят в простом применении ясного и четкого закона <1>.

--------------------------------

<1> См.: Соловьев В.Ю. Понятие судебной практики // Законодательство и экономика. 2002. N 12. С. 33.

В.М. Жуйков рассматривает судебную практику по гражданским делам как "деятельность судов по применению законодательства при рассмотрении конкретных гражданских дел и как использование опыта в результате этой деятельности" <1>.

--------------------------------

<1> Жуйков В.М. Предисловие // Роль судебной практики в правоприменительном процессе: Судебная практика по гражданским делам (1993 - 1996 гг.). М., 1997. С. 5.

О.Н. Коростелкина предлагает различать судебную практику в широком и узком смысле слова. Под судебной практикой в широком смысле следует понимать только ту часть деятельности судов, в рамках которой единообразно восполняется, дополняется либо замещается в связи с дефектностью норм, регулирование общественных отношений при рассмотрении конкретных дел <1>. В узком смысле судебную практику необходимо определять как определенный прием, способ разрешения отдельных категорий дел, в результате которого высшими судебными органами в публично доступной форме формулируются новые общеобязательные правоположения, восполняющие, дополняющие или заменяющие действующие нормы права, в целях неоднократного использования в отношении неопределенного круга субъектов права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Коростелкина О.Н. Судебная практика и судебный прецедент в системе источников российского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 11.

<2> См.: Там же. С. 118.

Не вдаваясь в подробности данного спора, мы исходим из того, что в современном российском правовом пространстве нормы судебной практики содержатся не только в судебных решениях по отдельным делам, но и в постановлениях пленумов, в обзорах судебной практики. Судебная практика складывается в процессе разрешения конкретного дела, анализа и обобщения опыта органов судебной власти на всех уровнях и подтверждения либо формулирования высшими судами на всей этой основе правоположений.

Теория правоположений сформировалась в ходе развернувшейся в 60 - 80-е годы дискуссии о судебном правотворчестве, и в результате исследований А.Б. Венгерова этот термин был принят многими отечественными правоведами и введен в научный оборот. А.Б. Венгеров предложил считать правоположения дополнительным к нормам права средством воздействия на неопределенный круг общественных отношений; они конкретизируют, развивают отдельные элементы правовых норм, могут приобретать характер норм права после их законодательного оформления, однако не обладают юридической силой правовой нормы. Их действие обеспечивается путем отмены вышестоящей судебной инстанцией решения, в котором игнорируются или неправильно используются правоположения; правоположения адресуются неперсонифицированному кругу лиц, всем участникам общественных отношений, опосредуемых судебной деятельностью; правоположения, как и правовые нормы, имеют формально определенный характер <1>. Необходимость существования правоположений вызывалась абстрактностью положений закона, необходимостью обеспечения единообразного толкования и конкретизации норм права.

--------------------------------

<1> См.: Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968. С. 108.

Существование правоположений как самостоятельной юридической категории, обладающей определенными регулирующими свойствами, обосновывается многими учеными-правоведами. Разработкой понятия правоположений занимались такие советские ученые, как В.В. Лазарев, Н.Н. Вопленко, А.К. Безина и др. Вместе с тем процесс формирования правоположений в ходе осуществления правосудия связывался в советской правовой науке не с судебным правотворчеством, а со сферой правоприменения. Так, по мнению В.В. Лазарева, всякое правоположение есть "официальное веление правоприменительного органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона <1>. При этом автор выделяет общие для всех правоположений признаки - их поднормативность, общий характер и реальное, относительно самостоятельное действие <2>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. N 6. С. 8.

<2> См.: Там же.

Н.Н. Вопленко полагает, что "правоположение - это сложившиеся в наиболее сложных ситуациях текущего правоприменения на основе получивших признание в юридической практике прецедентного толкования и (или) прецедентах применения конкретизированные общие правила, выступающие вспомогательным источником права и тем самым дополнительной правовой основой разрешения юридического дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004. С. 164.

Как "общее положение, связанное с конкретизацией в рамках закона правовой нормы" трактует понятие "правоположение" А.Б. Венгеров <1>. Г.Г. Шмелева также приходит к выводу о тождественности понятий "правоположение" и "нормативное правоконкретизирующее положение" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 14.

<2> См.: Шмелева Г.Г. Конкретизация юридических норм в правовом регулировании. Львов, 1988. С. 79.

Суммируя высказанные мнения по поводу понятия правоположений, можно сказать, что таковыми в науке признаются выработанные в процессе правоприменительной деятельности общие положения, носящие подзаконный характер и конкретизирующие правовые нормы в отношении тех или иных однородных фактических составов, а следовательно, содержащие суждения о содержании и действии правовых норм в данном конкретном случае применительно к установленным фактическим обстоятельствам. Правоположения складываются в рамках практики и для практики и фактически представляют собой интерпретационные правила, в которых содержится детализация содержания правовых предписаний.

Создавая гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, законодатель устанавливает самые общие рамки, в связи с чем можно утверждать, что судебное усмотрение в этом случае не может не служить источником правотворчества. По справедливому замечанию Е.В. Семьянова, судебное правотворчество инициируется через судебное усмотрение, результатом которого является новое толкование существующих правовых норм, которое впоследствии может приобрести всеобщий обязательный характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 8.

Анализ формальных и материальных источников судебного усмотрения показывает, что решение суда, основанное на оценочном понятии, нельзя назвать только правоприменительным индивидуальным актом. Происходит развертывание содержания гражданско-правовой нормы, неизбежно сопряженное с формулированием определенных правил, тем самым вырабатываются новые положения, сформировавшиеся в процессе правоприменительной деятельности. В судебной практике "нормы закона находят конкретное воплощение, в ней раскрывается их жизненный смысл, обнаруживаемый путем толкования" <1>. Излагаемая в судебном акте позиция суда по вопросу о содержании оценочного понятия создается на новом логическом уровне (уровне конкретного), наполняет живым смыслом положения закона. Тем самым суды выводят новый подход, новое понимание оценочного понятия применительно к конкретной ситуации. Как справедливо отмечается в литературе, "позитивное правотворчество связано с принятием судебного решения... на основании оценочных понятий, содержание которых не регламентировано в источниках права. Во всех указанных случаях судья создает новую норму права..." <2>. Таким образом, интерпретация оценочных понятий носит созидательный характер, вследствие чего разница между судейским толкованием и судейским правотворчеством практически стирается, ибо, начиная как интерпретатор, судья становится фактически законодателем. Гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями делают не только возможной, но и необходимой правотворческую деятельность судебных органов.

--------------------------------

<1> Гурвич М.А. Судебное решение (теоретические проблемы). М., 1976. С. 114.

<2> Зуев О.М. О роли суда в правотворческом процессе // Российский судья. 2007. N 12. С. 4.

Вместе с тем нельзя не отметить, что подобное правотворчество не может носить абсолютный характер и предполагает известные материальные ограничения, которым должно подчиняться судебное усмотрение. Такое правотворчество не имеет самостоятельного характера и осуществляется с целью разрешения конкретных правовых споров. Полномочие на правотворчество возникает лишь при применении гражданско-правовой нормы: пока норма не применяется, правотворчества нет. Правотворчество суда ограничено рамками представленного на его рассмотрение дела, суд не может выйти за пределы проблемы, возникшей в конкретной ситуации. "Судья творит право в противоположность законодателю только для отдельного случая" <1>. Иными словами, правотворчество подчинено задачам применения, причем осуществляется оно на конкретном уровне - путем приложения нормы к фрагменту живой жизни.

--------------------------------

<1> Завадский А.В. Указ. соч. С. 124.

Поскольку правотворческая инициатива суда при создании нормы ограничена фактическими обстоятельствами дела, в этом смысле толкование в судебных решениях носит казуальный характер. Принципы, которые формулируются судами при рассмотрении конкретных дел, не фиксируются в позитивном законодательстве.

Поэтому более правильно говорить, что, определяя содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, суд осуществляет конкретизирующее правотворчество, в результате которого вырабатывается положение, являющееся "продолжением нормы права вглубь" <1>. "Норма права в текстуальном выражении находится между так называемым "содержательным минимумом" и "содержательным максимумом", но в любом случае не может достичь "содержательный максимум", поскольку законодатель, несмотря на все свои усилия, не может предусмотреть все типичные жизненные ситуации и все многообразие фактических обстоятельств. Конкретизирующее правотворчество как раз и поднимает норму права до высот "содержательного максимума", в результате чего норма расширяется в объеме, "обрастает" дополнительным содержанием" <2>. Суд на конкретном уровне продолжает то, что было намечено законодателем лишь в общей форме.

--------------------------------

<1> Безина А., Лазарев В. Конкретизация права в судебной практике // Советская юстиция. 1968. N 2. С. 7.

<2> Попов О.В. Теоретико-правовые вопросы судебного правотворчества в Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 56.

Правотворческая конкретизация привносит в содержание гражданско-правовой нормы с оценочным понятием дополнительные, не предусмотренные им элементы, расширяет пределы нашего знания о содержательной стороне понятия, что свидетельствует о своеобразной новизне нормы. По словам А.Ф. Черданцева, новизна конкретизирующих норм заключается в большей детальности их содержания и в более узком их объеме <1>. Иными словами, имеет место дальнейшее развитие права судьей.

--------------------------------

<1> См.: Черданцев А.Ф. Правовое регулирование и конкретизация права // Применение советского права. Вып. 30. Свердловск: Изд-во Свердлов. юрид. ин-та, 1974. С. 23.

Вместе с тем важно отметить, что новизна, вносимая правоприменителем в содержание оценочного понятия гражданского права, носит вторичный, вспомогательный характер, который заключается во введении в нормативную систему так называемых вторичных правил поведения. Таким образом, можно говорить о приближении данного процесса к восполнению норм права.

Еще известный русский цивилист И.А. Покровский говорил: "Закон и суд не две противоборствующие силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для этого достижения нуждается в живом дополнении и сотрудничестве судьи. Не следует бояться этой творческой деятельности судьи: судья в не меньшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени, и в не меньшей степени носитель того же общественного правосознания" <1>. Конкретизирующее правотворчество суда при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями имеет объективные предпосылки, проистекающие из особенностей таких правовых норм, и является необходимым. Судья не может отказать в рассмотрении дела ввиду неясности содержания оценочного понятия. По справедливому замечанию Г.А. Гаджиева и В.И. Анишиной, правотворчество суда в таких случаях можно расценить как публично необходимое как для защиты конкретных прав, так и для выполнения публичных задач разрешения социальных конфликтов <2>.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1916. С. 94 - 95.

<2> См.: Самостоятельность и независимость судебной власти Российской Федерации / Под ред. В.В. Ершова. М.: Юристъ, 2006. С. 270.

Признание судейского правотворчества - это, по существу, признание за судебной практикой источника права. Не случайно поэтому, признавая за судами правотворческие функции, С.В. Поленина высказывается за признание прецедента источником права. Она отводит ему дополнительное, по сравнению с законом, место, оценивает его как второстепенный правовой фактор <1>.

--------------------------------

<1> См.: Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации. М., 1996. С. 16.

Как известно, под источниками права в российской правовой науке понимают исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения. Источникам права присущ официальный, публичный характер, они признаются государством, поддерживаются им, и их исполнение обеспечивается принудительной силой этого государства.

Если проанализировать сущностные характеристики судебных актов с применением гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, можно сделать вывод, что часть из них могут выступать регуляторами общественных отношений наравне с нормативными актами. С нашей точки зрения, в этом нет никакого противоречия с принципом разделения властей, поскольку основная функция законодателя - нормотворчество не передается суду, и она не блокируется решением суда. Законодатель не связан судебным решением и вправе сам по собственной инициативе в любой момент времени принять определенные нормы, регламентирующие спорные отношения, заменив норму с оценочным понятием, вложив в нее определенное содержание.

На вопрос о том, может ли суд создавать правовые нормы, в течение многих лет в нашей стране давался только отрицательный ответ, так как считалось, что иначе нарушается действующая в государстве система разделения властей. Последовательным проводником идеи об отсутствии у российских судов правотворческих полномочий является В.С. Нерсесянц <1>.

--------------------------------

<1> См.: Нерсесянц В.С. У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источник права. М., 2000.

С начала 90-х годов обнаруживается тенденция признания за судебной практикой способности выступать в качестве источника права. Так, по мнению И.В. Решетниковой, концепция судебного прецедента как источника правового регулирования является весьма плодотворной. Сфера гражданско-правовых отношений "обречена" быть прецедентной, поскольку "за определенными рамками конкретизации закон рискует превратиться в труднопонимаемый даже специалистами свод казусов" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Судебная реформа в сфере гражданской юрисдикции // Хозяйство и право. 1997. N 3. С. 67.

Особую роль судов подчеркивает В.В. Ярков: "Суды путем прецедентного регулирования способны оказать позитивное воздействие на становление новой правовой системы, выработку единых общих правил поведения в конкретных фактических ситуациях. Складывающаяся судебная практика не только будет выступать в качестве предварительной ступени к последующему нормативному регулированию, но и сама должна стать непосредственным источником такого регулирования" <1>.

--------------------------------

<1> Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 173.

Вместе с тем Е.В. Семьянов полагает, что существование судебного правотворчества в форме судебного прецедента в российском праве невозможно, так как система судоустройства в России не позволяет сформироваться судебному прецеденту в классическом его понимании <1>.

--------------------------------

<1> См.: Семьянов Е.В. Судебное правотворчество (вопросы общей теории права): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 9.

Как известно, прецедент в исходном его значении представляет собой выработанное в юридической практике стандартизированное правило понимания и применения определенных норм права, рассматриваемое как образец при решении аналогичных дел в последующем. Именно "судебные прецеденты способны как бы "вторгаться" в саму суть права и правового развития. Они складываются на основе типичных, повторяющихся жизненных ситуаций, требующих правового решения, и потому в них постепенно кристаллизируется это "сугубо правовое" (...) не только его внешние составляющие - твердость, определенность по содержанию, общеобязательность, окончательность и т.д., но и заложенные в них глубокие начала - принципы справедливости, разумности, равновесности, добросовестности" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. С. 109.

Конечно, суд использует гражданско-правовую норму с оценочным понятием в соотношении с реальными обстоятельствами и действиями субъектов конкретного гражданского правоотношения, и судебное решение само по себе разрешает конкретный спор однократно, а судебный акт имеет индивидуализированное содержание. Но понимание оптимальности именно такого пути разрешения спора переносит на последствия свойство неоднократности и используется судами в аналогичных ситуациях как образец при разрешении правовой ситуации.

Суд выносит решение о несоблюдении, например, "обычно предъявляемых требований" на основании своего собственного мнения о том, какие требования являются "обычно предъявляемыми" в данной конкретной ситуации. При этом судья прослеживает, какое толкование получало данное оценочное понятие в процессе развития в других судебных решениях, формулирует критерии отнесения требований к "обычно предъявляемым", а затем оценивает действия субъекта гражданского правоотношения.

В литературе обоснованно отмечается, что "в практическом смысле наиболее важным является деление прецедентов на обязательные, то есть такие, от применения которых суд не вправе уклониться, и убедительные, которым суд следует, если не видит необходимости действовать самостоятельно. Обязательными являются прецеденты, установленные высшими судебными инстанциями; убедительными - когда прецеденты создаются судами, стоящими по иерархии ниже того суда, которому предлагается последовать этим решениям. Обязательность прецедента для конкретного суда определяется не только местом в судебной иерархии суда, создавшего прецедент, но и тем, в каком суде поднимается вопрос о применении данного прецедента" <1>.

--------------------------------

<1> Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 12.

В отношении судебных решений высших судебных инстанций следует, безусловно, признать их прецедентный характер. Такой судебный прецедент приобретает свойство общеобязательности, в связи с чем можно говорить об осуществлении органами судебной власти в данном случае функции правотолкования и правовой конкретизации содержания гражданско-правовой нормы с оценочным понятием в окончательном значении. Правила, сформулированные в судебном решении высшего суда в отношении "разумности", "существенности" или иного оценочного понятия применительно к конкретной ситуации, обеспечивают, с одной стороны, определенное поведение субъектов, а с другой стороны, субъекты четко представляют себе весь объем своих прав и обязанностей, вытекающих из установленного для всех регулирования, и определенно могут ориентироваться на последствия своего поведения, соответствующего таким предписаниям или нарушающего их. Возникающие реально казусы, являющиеся предметом разрешения множества различных дел аналогичного характера, таким образом, получают одинаковые способы разрешения в неопределенно длительный правоприменительный период в отношении участников таких же отношений.

Касаясь структуры судебного прецедента как источника права, на сегодняшний день можно выделить две основные позиции по этому поводу. Согласно первой позиции прецедент тождествен судебному решению <1>. Согласно второй - прецедент состоит из двух структурных элементов: а) правовой позиции судьи, выработанной им по поводу рассмотрения конкретного дела и легшей в основу решения суда по данному делу; б) доводов, обосновывающих необходимость принятия соответствующего решения и тем самым указывающих на важность и убедительность такого решения, которые не являются юридически строго обязательными и традиционно рассматриваются как "попутно сказанные" в обоснование принимаемого решения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 41 - 77.

<2> См., например: Давид Р., Жоффре-Сцинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С. 258.

Думается, что под силой судебного прецедента следует понимать толкование оценочного понятия применительно к конкретным обстоятельствам данного дела, поэтому применительно к исследуемым нормам судебное решение надлежит использовать применительно к трактовке оценочного понятия.

Поскольку способом применения гражданско-правовой нормы является усмотрение, которое заключается в свободном субъективном выборе поведения путем оценки, основанной на внутреннем убеждении правоприменителя в соответствии со своим правосознанием исходя из принципов права, норм морали и обстоятельств конкретной правоприменительной ситуации, то судебные решения по таким делам следует рассматривать в качестве прецедента усмотрения. О существовании таких прецедентов среди всего массива прецедентов в российском праве с точки зрения происхождения и роли говорит А.Н. Верещагин <1>. Прецеденты усмотрения тесным образом связаны с самой нормой права, но применяются лишь в случае, если суд рассматривает дело, совпадающее по фактам с тем, при разрешении которого дано толкование.

--------------------------------

<1> См.: Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России: Сравнительно-правовые аспекты. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 167.

А.Б. Венгеров, наряду с судебным прецедентом, предлагал рассматривать так называемый "прецедент толкования" <1>, который связан с разъяснением и уточнением существующей нормы права. Прецеденты толкования оценочных понятий гражданского права содержатся в постановлениях Конституционного Суда РФ, разъяснениях высших судов, информационных письмах, обзорах, принимаемых высшими судами в целях обеспечения единообразия судебной практики и выступающих дополнительным средством правового воздействия на усмотрение судьи при оценке поведения субъекта в конкретной жизненной ситуации.

--------------------------------

<1> См. Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 13.

Так, в Постановлении от 16 мая 2000 г. N 8-П Конституционный Суд РФ указал на недопустимость лишения собственника имущества в связи с изъятием имущества в публичных целях без предоставления разумной компенсации, размер которой должен осуществляться на основе принципа справедливости. Конституционный Суд сформулировал понятие "разумная, справедливая компенсация" и определил его сущностную характеристику. Выработанные Конституционным Судом критерии используются при определенных обстоятельствах и в других случаях, связанных с изъятием имущества у собственника в публичных целях.

В научной литературе отношение к таким актам Конституционного Суда неоднозначно, поскольку ряд ученых полагают, что деятельность Конституционного Суда РФ не должна быть источником прецедентного права <1>, другие, напротив, признают их в качестве источника права <2>.

--------------------------------

<1> См.: например: Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. N 12. С. 22.

<2> См.: например: Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом РФ: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. N 5. С. 5 - 12.

Не останавливаясь на изучении ведущейся в литературе дискуссии относительно сущности правовой позиции (нормативность, прецедентность, преюдициальность) <1>, отметим, что в настоящем исследовании мы исходим из того, что правовая позиция представляет собой результат истолкования конкретных положений гражданского законодательства, уточняет, корректирует смысловое значение нормативного содержания статьи закона. Решения Конституционного Суда РФ в полном объеме отвечают требованиям, предъявляемым наукой теории права к источникам права, соответственно, должны быть такими, они могут и должны использоваться всеми правоприменителями при разрешении конкретных дел.

--------------------------------

<1> Подробный анализ мнений см.: Волкова Н.С., Хабриева Т.Я. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и парламент. М., 2005. С. 29 - 44; Кряжкова О.Н. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: теоретические основы и практика реализации судами России. М.: Формула права, 2006.

Разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ справедливо определяются А.В. Теребковым как высшая судебно-правовая конкретизация с учетом понимания конкретизации как способа разъяснений и преодоления неопределенности, а также того, что она дается высшим судебным органом <1>. Как обоснованно отмечается в литературе, толкование в этом случае дается на основе широкого изучения и обобщения юридической практики, излагается с учетом положений научной доктрины и поэтому является более "авторитетным" в этом отношении, чем казуальное <2>.

--------------------------------

<1> См.: Теребков А.В. Юридическая и логическая природа разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 7.

<2> См.: Безина А.К. Судебная практика в механизме правового регулирования трудовых отношений. Казань, 1989. С. 106.

Так, в Постановлении Пленумов высших судебных инстанций от 09.12.1999 N 90/14 выработано правило, согласно которому определен примерный перечень существенных нарушений закона или иных правовых актов, влекущих утрату юридической силы решением общего собрания участников общества.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.09.2008 N 6132/08 даются критерии добросовестности применительно к конкретной ситуации. Президиум указал, что приобретение имущества по цене, значительно ниже рыночной, т.е. явно несоразмерной действительной стоимости имущества, свидетельствует о недобросовестности приобретателя. Предложенная цена покупки должна была вызвать сомнения в отношении права продавца на его отчуждение. Однако общество не проявило должной осмотрительности и не провело дополнительной проверки юридической судьбы недвижимого имущества <1>.

--------------------------------

<1> КонсультантПлюс.

Следует заметить, что в понимании сущности Постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ нет единства взглядов ученых. Наряду с учеными, которые придерживаются мнения о нормативном характере положений, содержащихся в разъяснениях пленумов <1>, имеются и противники такого подхода <2>. При этом Г.В. Дроздов справедливо замечает, что на сегодняшний день большинство ученых не отрицают нормативного характера руководящих разъяснений, исходящих от верховных судов, поскольку официальное толкование закона есть продолжение законотворческой деятельности <3>. С другой стороны, С.К. Загайнова считает, что нельзя заставить нижестоящие суды подчиняться таким постановлениям (Пленумов), поскольку в соответствии со ст. 120 Конституции РФ судьи независимы и подчиняются только закону... Обязателен для судьи только закон, а не рекомендации по его применению" <4>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. М.: Юрид. лит., 1971. С. 139 - 140; Братусь С.Н. Юридическая природа судебной практики в СССР // Советское государство и право. 1975. N 6. С. 20; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 82; Подольская Н.А. Проблемы применимости судебного прецедента как источника права в правовой системе России // Российский судья. 2001. N 5. С. 20 - 21; Сорокин В.В. Концепция эволюционного преобразования правовых систем в переходный период. Барнаул, 2002. С. 432.

<2> См.: Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. N 2. С. 57; Загайнова С.К. О роли постановлений Пленума Верховного суда РФ // Проблемы защиты прав и законных интересов граждан и организаций. Краснодар, 2002. С. 111 - 113.

<3> См.: Дроздов Г.В. Правовая природа разъяснений закона высшими органами судебной власти // Советское государство и право. 1992. N 1. С. 70 - 71.

<4> Загайнова С.К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. М., 2002. С. 154.

По мнению Я.С. Вольфовской, деятельность компетентных субъектов по уяснению и юридическому разъяснению соответствующих объектов (предметов) и накопленный опыт (социально-правовая память), которые обеспечивают ясность и четкость, максимальную определенность и доступность разнообразных правовых явлений, процессов и состояний, следует отнести к интерпретационной практике <1>.

--------------------------------

<1> См.: Вольфовская Я.С. Объекты юридического толкования: проблемы теории и практики: Дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 2007. С. 26.

Определение места и роли руководящих постановлений пленумов в механизме гражданско-правового регулирования не входит в задачи нашего исследования, однако, на наш взгляд, в отношении постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ следует отметить, что их действие в большей степени подобно действию нормативных актов. Применительно к гражданско-правовым нормам с оценочными понятиями разъяснения следует рассматривать как основанный на обобщении и прогнозе судебной практики способ унифицированного преодоления относительной неопределенности содержания нормы с оценочным понятием.

Толкование права в руководящих разъяснениях носит официальный, обязательный (нормативный) характер, разъяснения кладутся в основу решений конкретных юридических споров всеми нижестоящими судебными органами. Правда, С.Н. Братусь и А.Б. Венгеров обоснованно отмечают, что правоположения, выражаемые в процессе конкретизации норм права в судебной правоприменительной деятельности, обладают лишь известной степенью нормативности, т.е. определенной степенью обобщенности и обязательности. Они не имеют всех необходимых структурных элементов нормы права. К числу этих элементов авторы относят отсутствие механизма, обеспечивающего их безусловную реализацию (отсутствует санкция), т.е. нет нигде закрепленного правила, в силу которого несоответствие решения руководящим разъяснениям пленума высших судов являлось бы безусловным основанием для их отмены <1>.

--------------------------------

<1> См.: Братусь С.Н., Венгеров А.Б. Понятие, содержание и форма судебной практики. М., 1975.

По этому поводу заметим, что ссылки на толкование в конкретных решениях, как правило, не осуществляются. Формально суд не связан правовой позицией вышестоящего суда, высказанной по аналогичному делу. Однако в условиях действия принципа единообразия судебной практики, если высшие судебные инстанции определили содержание оценочного понятия в той или иной конкретной ситуации, можно ожидать, что судьи не будут отступать от этого образца, иначе велика вероятность изменения или отмены соответствующего акта. "Пленумы высших судов выступают не как правоприменяющие субъекты, осуществляющие правосудие, а как управленческий орган с определенными специфическими правотворческими функциями" <1>. Поэтому, безусловно, разъяснения высших судебных инстанций предназначены не только для ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве руководства при разрешении аналогичных дел. В этом и заключается их юридическая сила. Так, В.В. Демидов пишет, что "разъяснения по вопросам практики применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенных данных судебной практики в масштабах страны... являются ориентиром, подлежащим обязательному учету в целях вынесения законных и обоснованных приговоров, решений, определений и постановлений" <2>. Таким образом, суд, оценивая поведение участников гражданских правоотношений, перемещается из области неограниченного усмотрения в область усмотрения, разрешенного и дозволенного вышестоящими судебными органами.

--------------------------------

<1> Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. N 6. С. 13.

<2> Демидов В.В. О роли и значении постановлений Пленума Верховного Суда РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. N 3. С. 21.

Следовательно, можно заключить, что в современной российской правовой системе сложились определенные условия для признания правотворческого характера постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, а также необходимости руководства ими нижестоящими звеньями судебной системы.

Характеризуя природу разъяснительной функции Пленума Верховного Суда РФ, С.С. Алексеев писал, что "результаты толкования, будучи продолжением и выводом из юридических норм, имеют относительно самостоятельное значение. Причем нормативное разъяснение состоит как в общеобязательном толковании оценочных понятий, терминов (дефинитивные нормативные предписания), так и формулировании более конкретных регулятивных предписаний, являющихся логическим выводом из одной, а чаще из нескольких, связанных между собой, юридических норм" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. Свердловск, 1973. С. 97.

В обзорах судебной практики воспроизводятся результаты казуального толкования, содержащиеся в отобранных для включения в обзор судебных актах. Совокупность решений по аналогичным спорам позволяет составить модель определения понятия, включив в него наиболее существенные признаки, выявленные судами. Тем самым в обзорах разъясняется содержание оценочного понятия применительно к конкретным фактическим обстоятельствам, установленным судом при рассмотрении конкретных дел, и судебные обзоры выполняют функцию унификации правоприменительной практики.

В информационных письмах высших судебных органов содержатся рекомендации по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями по результатам обзора отдельных вопросов судебной практики. Как указывает М.В. Кучин, цель информационных писем - на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный вывод при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела, правильность решения которых подтверждается. Такого рода информационные письма обладают определенной юридической силой и предназначены не только для ознакомления с ними судов, но и для использования в качестве руководства при разрешении аналогичных дел <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кучин М.В. Судебный прецедент как источник права (дискуссионные вопросы) // Российский юридический журнал. 1999. N 4. С. 82 - 83.

Следовательно, информационные письма, на наш взгляд, по существу могут рассматриваться в качестве судебного прецедента, представленного в обобщенной (обзорной) форме.

К этому следует добавить, что содержание нормы в информационных письмах разъясняется путем непосредственного указания предметов, действий или ситуаций, им обозначаемых. Их действие обусловливается тем, что они содержательно только и могли появиться как результат отбора и обобщения правоприменительной практики, максимально приближенной к конкретным обстоятельствам. В связи со сказанным представляется, что для обеспечения единства судебной практики по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями наибольшая роль должна отводиться именно обзорам и информационным письмам, в которых даются примеры разрешения конкретных дел. Оценочным понятиям труднее всего дать определение, поэтому они разъясняются посредством примеров.

Обозначенные выше аспекты позволяют заключить, что применение гражданско-правовых норм с оценочными понятиями является доказательством значимой роли суда в выработке и создании судебного прецедента как источника права в российской правовой системе. По справедливому замечанию П.С. Шевцова, использование оценочных понятий служит предпосылкой формирования самостоятельной и специфической формы права - судебного права <1>. С опорой на закон, используя механизмы толкования, постигая "правовую суть" данной жизненной ситуации, суд может восполнить то, что оказалось не по силам закону. Восполнительный характер имеет деятельность суда и тогда, когда при решении той или иной жизненной ситуации суд конкретизирует положения закона при общем, неопределенном характере этих положений и тем более при наличии оценочных понятий <2>.

--------------------------------

<1> См.: Шевцов П.С. Право и судебная власть в РФ. М.: ООО "Профобразование", 2003. С. 307.

<2> См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. С. 118 - 119.

При этом нельзя не обойти вниманием тот факт, что хотя единообразные решения судов по аналогичным делам и являются обязательным признаком судебной практики, однако единообразия по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями достичь достаточно трудно, поскольку конкретизации подлежат различные смысловые оттенки того или иного оценочного понятия применительно к конкретной ситуации.

Существенный практический интерес представляет вопрос о том, может ли правоприменительный акт, принятый на основе гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, быть отменен вышестоящей инстанцией по тем мотивам, что нижестоящий суд, по его мнению, пришел к неправильному выводу о содержании оценочного понятия.

Признаки и содержание оценочного понятия выступают непосредственным основанием оценки конкретного варианта поведения к множеству, выраженному оценочным понятием, и вышестоящий суд имеет возможность проверить, на основании каких признаков конкретное поведение отнесено нижестоящим судом к множеству, заключенному в гражданско-правовой норме с оценочным понятием. Поэтому основания оценки являются объективно проверяемыми. Однако такой контроль имеет свои особенности.

Во-первых, непосредственным объектом контроля со стороны вышестоящей инстанции при принятии актов с применением гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, теоретически должны быть мотивы, которыми руководствовался суд, определяя оптимальность избранного субъектом поведения в конкретной ситуации. Именно мотивировка является наиболее ценным структурным элементом правоприменительного акта, в котором выражается логическая и мыслительная деятельность суда по толкованию гражданско-правовой нормы с оценочным понятием, раскрывается личностное понимание судьями применяемой нормы, указываются критерии, положенные в основу решения о содержании оценочного понятия, оцениваются обстоятельства, в которых действует субъект и его поведение.

Однако, как показывает анализ судебных актов, судьи не многословны при формулировании критериев, которыми они руководствовались, определяя содержание оценочного понятия. Нередко в мотивировочной части судебного акта вообще не указывается каких-либо мотивов принятого решения. Так, уменьшая подлежащую взысканию неустойку по ст. 333 ГК, суд, как правило, ограничивается ссылкой на статью, не обосновывая в данном конкретном случае мотивы ее применения. Представляется, что применение судом гражданско-правовых норм с оценочными понятиями в таком виде абсолютно недопустимо. Решение суда должно отвечать требованию ситуационной конкретности. Р.М. Нигматдинов правильно указывает, что требование обоснованности и мотивированности решения суда включает в себя и обязанность суда указать те мотивы, по которым суд истолковал и применил оценочную категорию именно так, а не иначе. Отсутствие таких мотивов препятствует стороне оценить обоснованность выводов суда относительно содержания оценочного понятия <1>. Для вышестоящего суда отсутствие мотивировки означает объективную невозможность контроля правильности принятого решения.

--------------------------------

<1> См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 150.

Во-вторых, как уже отмечалось, процесс поиска содержания оценочного понятия не имеет устойчивых критериев. Правильных ответов, а значит, и судебных решений по одному и тому же вопросу в силу размытости границ усмотрения суда при определении содержания оценочного понятия может быть несколько, и поэтому вряд ли "неправильное", по мнению вышестоящей инстанции, определение содержания понятия может рассматриваться в качестве правоприменительной ошибки. Специфика мыслительной деятельности при применении таких норм состоит в обращении к субъективным представлениям конкретного правоприменителя. "...Судья участвует здесь не как простой логический автомат, а творит право всей своей личностью: характер его участвует здесь столько же, сколько и его разум" <1>. Вышестоящий суд не может отменить судебный акт в той части, в которой при его вынесении применялось судейское усмотрение, только по основаниям иного судейского усмотрения, так как это не ошибочное применение гражданско-правовой нормы, это различная интерпретация содержания оценочного понятия в конкретных обстоятельствах. По верному замечанию В.В. Лазарева, случаи разрешения дел по усмотрению подлежат контролю скорее с точки зрения целесообразности, чем законности <2>.

--------------------------------

<1> Завадский А.В. Указ. соч. С. 124.

<2> См.: Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972. С. 146.

Это объясняется тем, что при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями не стоит задача отыскания единственно законного варианта. Суду необходимо установить фактические обстоятельства дела, дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых в конкретном случае законодателем, и определить оптимальность избранного субъектом варианта поведения в конкретной ситуации. Вышестоящий суд приходит к выводу о нецелесообразности усмотрения суда в решении данных вопросов, если указанную в гражданско-правовой норме с оценочным понятием цель рациональнее достичь путем использования иного варианта поведения.

Представляется, что суд не должен ограничиваться ссылкой на тот или иной признак оценочного понятия, содержащегося в применяемой им гражданско-правовой норме, а обязан привести в описательно-мотивировочной части судебного акта обстоятельства, которые им учитывались при определении содержания понятия применительно к конкретной ситуации, указать доводы и убеждения, которые привели его к выводу о наличии признаков соответствующего понятия.

Итак, подводя итог анализу особенностей судебного применения гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, мы установили следующее.

Условиями формирования усмотрения суда при решении вопроса об оптимальности выбранного лицом варианта поведения выступают прежде всего принципы гражданского права: разумности, добросовестности, справедливости. Оценивая действия с точки зрения принципа разумности, суд проверяет возможность определения содержания не конкретным лицом, а средним человеком.

Усмотрение суда при применении гражданско-правовых норм с оценочными понятиями находится под воздействием упорядоченного развития судебной практики, являющейся основным условием его формирования.

Создавая гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, законодатель устанавливает самые общие рамки, в связи с чем можно утверждать, что судебное усмотрение в этом случае не может не служить источником правотворчества. Вместе с тем суд осуществляет конкретизирующее правотворчество, в результате которого вырабатывается положение, углубляющее содержание нормы.

Судебное решение по конкретному делу может стать образцом для принятия решения по другому аналогичному делу, что во многом зависит от уровня его обоснованности и убедительности. В отношении судебных решений высших судебных инстанций следует, безусловно, признать их прецедентный обязательный характер.

Поскольку способом применения гражданско-правовой нормы является усмотрение, которое заключается в свободно-субъективном выборе поведения путем оценки, основанной на внутреннем убеждении правоприменителя в соответствии со своим правосознанием исходя из принципов права, норм морали и обстоятельств конкретной правоприменительной ситуации, то судебные решения по таким делам следует рассматривать в качестве прецедента усмотрения.

Дополнительным средством правового воздействия на усмотрение судьи при оценке поведения субъекта в конкретной жизненной ситуации выступают прецеденты толкования оценочных понятий высшими судебными инстанциями.

В современной российской правовой системе основная роль в определении содержания оценочных понятий гражданского права принадлежит суду, что служит предпосылкой формирования самостоятельной и специфической формы права - судебного права, призванного осуществлять восполнительную функцию.

Решения судов по применению гражданско-правовых норм с оценочными понятиями подлежат контролю с точки зрения целесообразности.