1.3. Место и функциональная роль оценочных понятий

гражданского права в правореализационном механизме

Законодатель в ходе правотворчества прибегает к различным приемам конструирования гражданско-правовых норм. Неопределенность правовых явлений приобретает различные формы правовой материи, в связи с чем для формирования полного и целостного представления об оценочных понятиях гражданского права подлежит исследованию вопрос об их месте в правореализационном механизме.

Для создания наиболее полного и целостного представления об исследуемом феномене важно отграничить его от смежных, т.е. наиболее близких, но все же не тождественных, явлений. А.И. Овчинников сформулировал эту решаемую каждым исследователем задачу следующим образом: "Полагая предел чему-либо, необходимо знать то, от чего мы этот предмет отделяем: невозможно определить какое-либо понятие само по себе, так как определение есть выяснение соотношения с "другим" и может быть сделано по различию с этим "другим". Иными словами, всякое определяемое понятие нуждается в некотором противоположном понятии, с которым оно, однако, в некоторых отношениях сходится, так как в противном случае отсутствовала бы возможность их сравнения" <1>.

--------------------------------

<1> Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов н/Д, 2002. С. 23.

Использование гражданско-правовых норм с оценочными понятиями прежде всего сближает их с пробелами, которые также являются одним из видов неопределенности в праве. Одна из причин существования пробелов - невозможность (в том числе субъективного порядка) предугадать изменение отношений, для регулирования которых принимается нормативно-правовой акт.

Сразу следует заметить, что проблема пробельности права имеет многовековую историю. Как указывалось еще дореволюционными исследователями, закон, даже самый обширный, представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить все бесконечное разнообразие житейских отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 92.

Как справедливо отмечает В.М. Жуйков, пробелы в праве были, есть и будут всегда, как бы законодатель ни хотел и ни умел принимать необходимые законы, поскольку предусмотреть все отношения, которые нуждаются в законодательном регулировании, просто невозможно <1>. В.Ф. Яковлев также отмечает, что гражданское право регулирует нормальные экономические отношения, развивающиеся быстрее права, поэтому всегда возможна ситуация, когда отношения, в принципе подпадающие под гражданско-правовое регулирование, оказываются неурегулированными нормами гражданского права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Жуйков В.М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997. С. 147.

<2> См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право // Вопросы теории и практики. М., 2001. С. 219.

Пробелом с позиций основных категорий гражданско-правового регулирования является отсутствие необходимого конкретного регулирования общественного отношения тогда, когда оно должно быть, поскольку само это отношение в принципе подпадает в сферу предмета, подлежащего регулированию. Е.В. Васьковский считал, что пробелы в праве имеются тогда, когда для какой-либо категории случаев или вовсе нет нормы, или существует норма, но совершенно темная и непонятная, или существует несколько норм, находящихся между собой в противоречии, или установлена норма, страдающая неполнотой <1>. Иными словами, пробел есть там, где отсутствует прямой ответ на вопрос правоприменителя, и ответ не может быть получен с помощью применения различных способов толкования. Пробелы в гражданском праве выражаются в стремлении частного права ко все большим свободным зонам. При создании нормы с оценочным понятием возможные вариации также не покрываются однажды выбранным законодателем стандартом. Восполнение пробелов, как и применение норм с оценочными понятиями, содержит некий творческий элемент, который сопровождает отыскание правила поведения, подлежащего применению к фактическим отношениям сторон. В этом смысле норма с оценочным понятием практически сближается с пробелом.

--------------------------------

<1> См. Васьковский Е.В. Цивилистическая методология. Учение о толковании и применении гражданских законов. М., 2002. С. 508.

В юридической литературе было высказано мнение о том, что созданные законодателем преднамеренно недостаточно определенные нормы, где необходимо судебное усмотрение, являются не чем иным, как преднамеренными пробелами в праве. По словам У. Клюга, это выражается в том, что если законодатель хотел, чтобы пробел был заполнен судьей, то тогда это преднамеренный пробел, а по-другому говоря, пробел сознательный <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Забигайло В.К. Проблема "пробелов в праве". Киев, 1974. С. 54.

Вместе с тем известный теоретик В.В. Лазарев <1> правильно указывал на необходимость отграничения пробелов в праве от случаев, когда законодатель уполномочивает правоприменителя на решение дела по собственному усмотрению. Формулируя норму с оценочными признаками, законодатель тем самым желает подвергнуть ее воздействию определенную группу общественных отношений, но в силу многообразия подходящих случаев не может дать им точное описание. При таких обстоятельствах определенный круг общественных отношений в принципе находится в сфере правового регулирования, однако имеется необходимость выбора одного из возможных способов ее понимания. Правовая норма присутствует, определены ее границы, задача же правоприменителя заключается в самостоятельном преломлении существующей нормы к конкретным жизненным обстоятельствам. Это - не пробел права, а сознательное допущение возможности исполнителю действовать инициативно, с учетом условий, места и времени. Таким образом, деятельность, осуществляемая при восполнении пробелов, в отличие от применения норм с оценочными понятиями не учитывает специфику конкретных правоотношений.

--------------------------------

<1> См. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 111

Что касается стадии применения права, как при наличии пробела, так и при использовании нормы с оценочным понятием, имеет место субъективизм правоприменителя. И в том, и в другом случае происходит временное снятие неопределенности применительно к конкретному случаю. Вместе с тем процесс применения оценочных понятий отличается от способов толкования и восполнения пробелов.

Обратим внимание на то, что в юридической науке и правоприменительной практике большинство ученых выделяют два основных приема преодоления пробела: аналогию закона и аналогию права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. М., 1974. С. 161 - 163; Карташов А.Н. Применение права. Ярославль, 1980. С. 21; Вопленко Н.Н. Реализация права. Волгоград, 2001. С. 41 - 43.

Возможность применения аналогии права, как известно, предусмотрена ст. 6 ГК РФ, где говорится: "В случаях, когда отношения, подлежащие регулированию гражданским законодательством, оказываются не урегулированными его правовыми нормами или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости".

Применение аналогии права требует от правоприменителя дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований. Заполнение правового вакуума также требует творческого подхода к законодательству. Процедура применения аналогии закона как логический прием, безусловно, также представляет собой творческую деятельность, заключающуюся в перенесении некоторых качеств, свойственных одним явлениям, на другие, сходные с первыми в остальных существенных признаках.

Норма с оценочным понятием отличается от пробела тем, что в первом случае судье указан путь, по которому он может и должен выходить за пределы словесного смысла. По мнению Г.В. Демченко, законодатель дает только остов или скелет, который судья облекает в плоть и кровь живой действительности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 8. С. 345.

Другое различие состоит в субъектах преодоления неопределенности. При наличии пробелов в гражданском праве неопределенность устраняется судом, который решает дело. При применении гражданско-правовой нормы с оценочным понятием ее содержание также раскрывается через усмотрение суда. Однако упорядочение гражданско-правовых отношений осуществляется и путем самоорганизации участников гражданских правоотношений в той или иной правореализующей ситуации, которые, следовательно, выступают субъектами преодоления неопределенности нормы с оценочным понятием.

Продолжая рассматривать место оценочных понятий в механизме правового регулирования, обратимся к нормативным обобщениям. Суммируя общие черты и признаки определенной группы явлений, нормативные обобщения обладают весьма широким понятийным содержанием, выраженным в обобщенной абстрактно-оценочной форме, оставляя в стороне немалое число их конкретных особенностей. Среди нормативных обобщений есть и понятия с постоянным содержанием, и содержащие соответствующие оценочные характеристики. Такого рода обобщающие нормативные положения прямо формулируются в диспозитивных и в управомочивающих нормах с расчетом на их последующую конкретизацию в договоре или судом ("источник повышенной опасности", "непреодолимая сила") <1>. В этом смысле они выступают в качестве средства ценностной характеристики различных элементов механизма гражданско-правового регулирования, а в ходе судебной практики вырабатываются их конкретизирующие положения.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. С. 125.

Следующим правовым понятием гражданского права, связанным с оценочными, являются так называемые общие оговорки, позволяющие суду на основании закона участвовать в юридическом регулировании. Как отмечают К. Цвайгер и Х. Кетц, судебная практика повсеместно стремится внести понятие добрых нравов, или публичного порядка, к наглядным принципам, выделить его в определенную группу прецедентов, разработать специальные критерии для определения этого понятия, чтобы максимально избежать неконкретного и иррационального в его содержании, что неизбежно присуще любой общей оговорке <1>. Это такие пояснения закона, которые дают возможность суду решать те или иные вопросы с одной лишь опорой на предусмотренные общие категории. Так, в соответствии со ст. 169 ГК РФ сделка, совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, ничтожна. Основной задачей судьи является определить на основании каждого конкретного случая, действовали ли стороны, вступая в правоотношения, в рамках дозволенного законом. В качестве оценочных критериев дозволенного выступает представление об основах правопорядка и нравственности в данном обществе, претерпевающих со временем изменения своего содержания.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгер К., Кетц Х. Указ. соч. С. 80.

Из приведенного примера следует, что общие оговорки предусматривают максимально широкий круг возможных вариантов жизненных ситуаций в конкретной области отношений, обеспечивают с позиций меняющейся действительности восприятие права в динамике.

Рассматривая проблему применения данного вида норм, С.С. Алексеев указывает: "...напоминая близкие по сути положения права справедливости по английской юридической системе, "общие оговорки" позволяют преодолевать ту грань требований верховенства закона, которая заключается в жесткой формальной законодательной предопределенности судебных решений. Общие оговорки - такие законодательные положения, которые позволяют суду не только восполнить в результате судебной деятельности то, что мог бы сделать закон, но и пойти дальше в области правотворчества. А именно давать правовые решения (притом имея за спиной закон!), которые не могут быть оценены только как результат толкования закона или применения норм закона по аналогии, а представляют судебные акты на уровне решений судом общего, прецедентного права - обстоятельство, которое имеет существенное значение для понимания перспектив развития права в современную эпоху. Добавим, что и восполнительная функция судебной практики, базирующейся на общих оговорках, весьма значительна..." <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового правового развития - надежда и драма современной эпохи. С. 126.

Таким образом, будучи явлениями однопорядковыми по своей функциональной роли, гражданско-правовые нормы, содержащие нормативные обобщения, общие оговорки и оценочные понятия, направлены на упрощение и уменьшение нормативного правового массива. Представляется, что и нормативные обобщения, и общие оговорки следует рассматривать как особый прием юридической техники, который используется для введения в гражданское законодательство оценочных понятий, но отображающие определенное "разделение труда" между нормами права.

Здесь уместно привести мнение А.А. Ушакова о соотношении содержания и формы в праве: "Определяющей стороной явления является содержание. Однако хотя форма и зависит от содержания, но она не пассивна к нему. Форма приобретает известную самостоятельность, воздействует на содержание. Будучи более устойчивой, она отстает в развитии от содержания. Относительная самостоятельность формы проявляется также и в том, что одно и то же содержание может развиваться в различных формах" <1>. В гражданском праве отсутствует определение этих понятий, но назвать их оценочными нельзя, поскольку это понятия точного значения, содержание которых можно установить как в иных источниках правового характера, так и в источниках неправового характера (словарях, справочниках).

--------------------------------

<1> Ушаков А.А. Содержание и форма в праве и советское правотворчество: Дис. ... докт. юрид. наук. Пермь, 1970. С. 14.

Следует также обратить внимание на то, что оценочные понятия находят закрепление и в нравственно-правовых принципах гражданского права: справедливости, гуманизма, разумности, добросовестности. Такие оценочные понятия имеют наиболее высокую форму абстрагирования и играют особую роль в механизме правового регулирования гражданских правоотношений. Мы солидарны с О.А. Кузнецовой, которая на основе анализа дискуссии о существовании норм-принципов гражданского права, отмечает, что следует различать нормы-принципы, которые могут выступать нормативной основой решения суда, и принципы-идеи, не являющиеся формальным источником права. Ссылка в решениях судов на принципы-идеи без юридических императивов возможна лишь при применении гражданского законодательства по аналогии <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кузнецова О.А. Нормы-принципы российского гражданского права. М.: Статут, 2006. С. 46.

Думается, что оценочные понятия в гражданском праве существуют как в виде норм-принципов, так и в виде принципов-идей.

Так, посредством принципа справедливости, выраженного в общей форме в основных началах гражданского законодательства (ст. 6 ГК) и заложенного в институтах гражданского права (п. 1 ст. 1101, п. 3 ст. 451 ГК), оцениваются гражданско-правовые отношения между людьми, а также поведение субъектов в гражданском обороте. "Справедливость как оценочное понятие всегда выражает отношение индивида, класса или общества к определенным социальным явлениям и человеческим поступкам" <1>. По высказыванию С.С. Алексеева, "справедливость, представляя по своей основе социально-нравственное явление в нашем обществе... приобретает значение правового принципа в той мере, в какой она воплощается в нормативно-правовом способе регулирования, в тех началах "соразмерности", "равного масштаба" и т.д., которые присущи самому построению правовых инструментов" <2>.

--------------------------------

<1> Бербешкина З.Л. Справедливость как социально-философская категория. М., 1983. С. 46.

<2> Алексеев С.С. Проблемы теории права: Основные вопросы общей теории социалистического права. Т. 1. Свердловск, 1972. С. 108.

Принцип гуманизма в гражданском праве означает юридическое признание высшей ценности человеческой личности, уважение к правам, свободам и достоинству. Так, согласно ст. 137 ГК "при осуществлении прав не допускается жестокое обращение с животными, противоречащее принципам гуманности". В соответствии со ст. 241 ГК в случаях, когда собственник домашних животных обращается с ними в явном противоречии с установленными на основании закона правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения к животным, эти животные могут быть изъяты у собственника.

Широкое применение в гражданском законодательстве нашел принцип разумности. В литературе справедливо отмечается, что данный принцип носит абстрактный (оценочный) характер <1>. Ученые полагают, что разумность можно рассматривать в зависимости от места в механизме реализации права не только в объективном значении, когда требование разумности "основывается на объективном взгляде со стороны, мнении некоторого идеального разумного человека, с поведением которого при аналогичных обстоятельствах сравнивают поведение конкретного лица в данной ситуации" <2>, но и в субъективном смысле - как нечто, определяющее характер конкретного действия субъекта.

--------------------------------

<1> См.: Завидов Б.Д. О нравственных началах в деликтных и внедоговорных обязательствах // Юрист. 1999. N 1. С. 40.

<2> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. С. 142.

Активно используется российским законодателем и принцип добросовестности. Указание на него содержится в п. 2 ст. 6, ст. 10, п. 3 ст. 55, п. 3 ст. 157 ГК и др. По справедливому замечанию Т.Ю. Дроздовой, к наиболее важной функции доброй совести относится выступление его в качестве оценочного критерия поведения участников гражданско-правовых отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Добросовестность в российском гражданском праве. Иркутск, 2004. С. 107.

Итак, из сказанного вытекает, что, обладая оценочно-нормативным характером, указанные принципы заложены в содержание гражданского права и воплощаются в правах и обязанностях участников, ответственности и т.д. Их реализация призвана обеспечить индивидуализацию гражданско-правовых мер соответственно деяниям и поступкам субъектов в конкретных ситуациях.

Обратим также внимание и на то, что в оценочном понятии видны элементы, присущие диспозитивным нормам, играющим решающую роль в гражданско-правовом регулировании <1>.

--------------------------------

<1> Обязывающие и запрещающие нормы гражданского права в механизме правового регулирования играют вспомогательную роль, обеспечивая беспрепятственное осуществление дозволительных и диспозитивных правовых предписаний.

Как известно, диспозитивные нормы гражданского права предоставляют субъекту свободу усмотрения по приобретению субъективных прав, по выбору конкретного способа их приобретения, широкие возможности в процессе осуществления закрепленных за ними гражданских прав, а также распоряжению наличными субъективными правами. Эта особенность диспозитивного нормативного обеспечения реализации субъективных прав отражена в ст. 9 ГК РФ. В соответствии с ней субъекты по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права (п. 1). Кроме того, отказ от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом (п. 2).

Следовательно, диспозитивные нормы, как и нормы с оценочным понятием, предусматривают возможность регламентации конкретных прав и обязанностей физических и юридических лиц посредством "саморегуляции", осуществляемой самими правоприменителями, которые вырабатывают детальные правила поведения для конкретного случая.

Однако основным отличием диспозитивной нормы является то, что в отличие от оценочных понятий усмотрение реализуется в установленных законом конкретных рамках, а норму оценочного понятия также предстоит отыскать и распознать самим участникам гражданских правоотношений или суду в порядке применения соответствующей нормы неопределенного содержания Гражданского кодекса РФ или другого законодательного акта. По справедливому замечанию С.С. Алексеева, в относительно определенных нормах <1> главное - мера индивидуального урегулирования, в диспозитивных же нормах на первый план выступает момент дозволения <2>.

--------------------------------

<1> С.С. Алексеев классифицировал правовые нормы на абсолютно определенные и относительно определенные, в свою очередь, среди последних называл ситуационные, альтернативные и факультативные нормы (см.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. М., 1972. С. 247).

<2> См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1982. С. 75.

Итак, установленные нами положения свидетельствуют о том, что гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, обладая рядом объективно присущих им свойств (признаков), занимают особое место в механизме правового регулирования.

В тесной связи с рассматриваемым вопросом о месте оценочных понятий в гражданско-правовом регулировании является вопрос: это "явление желательное или необходимое, благо или зло для права?" <1>.

--------------------------------

<1> Агамиров Н.И. Оценочные понятия в законодательстве (теоретические вопросы) // Труды ВНИИСЗ. 1989. N 43. С. 17.

Следует заметить, что еще в дореволюционной юридической мысли указывалось на опасность превращения закона в нечто подобное дельфийскому оракулу, издававшему неопределенные звуки и произносившему темные слова, смысл которых предоставлялось каждому толковать, как ему угодно, по формуле "понимай, как хочешь" <1>. Впрочем, для ранних публикаций ученых было характерно негативное отношение к оценочным понятиям. Так, по мнению М.И. Бару, "чем меньше оценочных понятий, тем лучше, так как индивидуальная (субъективная) оценка может и не совпадать, а иногда и выйти за пределы той оценки, которую имел в виду законодатель, устанавливая норму, содержащую оценочное понятие" <2>. Этой позиции придерживалась и С.Г. Ткачева, считающая, что идет тенденция к сокращению сферы применения оценочных категорий, но не полный отказ от норм, их содержащих <3>.

--------------------------------

<1> См.: Унковский М.А. О неясности законодательства как общественном бедствии и о ближайших путях к его устранению. СПб., 1913. С. 5 - 6.

<2> Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 105.

<3> См.: Ткачева С.Г. Конкретизация закона и его судебное толкование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 16 - 17.

Что касается гражданского права, то представляется, что такой подход являлся следствием господства императивного метода регулирования частных отношений. Характеризуя существовавший в советском гражданском праве принцип запрещения, Н.И. Матузов писал, "что излишняя заорганизованность и зарегулированность социальных отношений не оставляли их участникам необходимого "просвета", они отучали мыслить и действовать самостоятельно, создавали "запретительный синдром", сковывали их творческий потенциал, активность, предприимчивость" <1>.

--------------------------------

<1> Матузов Н.И. О принципе "все, не запрещенное законом, дозволено" // Советское государство и право. 1989. N 8. С. 4.

Между тем ряд современных авторов также склоняются к мысли о том, что оценочные понятия в праве - явление патологическое, скорее терпимое, нежели поощряемое законодателем, а потому предлагают сократить сферу их использования. Такая позиция обосновывается тем, что при отсутствии в законе критериев определения содержания оценочных понятий возникает возможность для его широкого и неоднозначного толкования. Известная степень свободы правоприменителя в оценке фактов несет опасность отрыва суждения от их реальной действительности, поэтому многие исследователи высказываются за сокращение сферы их использования в праве. Так, по мнению Е.Н. Масловой, "курс на постепенное сокращение использования оценочных понятий представляется закономерным потому, что он, сужая пределы судейского усмотрения, означает вместе с тем и сведение к минимуму числа ошибок в квалификации, усилении строгих и стабильных гарантий законности" <1>.

--------------------------------

<1> Маслова Е.Н. Оценочные категории в квалифицированных видах убийства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 96.

Данный подход характерен в основном для представителей науки уголовного права. В связи с этим следует признать справедливым замечание Т.В. Кашаниной о том, что в регулятивной сфере регулирования наметилась тенденция к увеличению использования оценочных категорий, а в охранительной - к сужению сферы их употребления <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 14.

На необходимость по возможности избегать употребления оценочных понятий в тексте закона указывала и С.Ю. Головина <1>. С.Д. Шапченко, определяя основные тенденции по использованию оценочных признаков в составах конкретных преступлений, полагает, что они должны проявиться (1) в замене оценочных признаков формально определенными в тех случаях, когда нефиксированность их содержания уже преодолена в теории и судебной практике; (2) в исключении "излишне оценочных норм", т.е. составов конкретных преступлений, которые содержат сразу несколько оценочных признаков; (3) в более широком использовании возможностей частичной конкретизации оценочных признаков на законодательном уровне <2>.

--------------------------------

<1> См.: Головина С.Ю. Указ. соч. С. 67.

<2> См.: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 18.

Аналогичной позиции придерживается Т.В. Губаева, полагая, что нормативный правовой акт, изложенный в стиле предельно широких обобщений оценочного характера, неизбежно становится декларативным, потому что смысл правовых ценностей неясен, и с ними можно произвольно связать любые действия, минуя интересы и цели субъектов, совершающих эти действия. Происходит девальвация правовой нормы: она механически воспроизводится как лозунг для "мобилизации масс", по-разному толкуется и применяется, а нередко вообще не может быть реализована <1>.

--------------------------------

<1> См.: Губаева Т.В. Язык и право. Искусство владения словом в профессиональной юридической деятельности. М.: Норма, 2007. С. 46.

По мнению Е.А. Фролова, решению задачи дальнейшего укрепления законности в праве должно способствовать сужение сферы применения оценочных понятий, их постепенная замена в законе понятиями формально определенными, обладающими твердыми и устойчивыми признаками <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность. С. 499.

Среди современных отраслевых исследователей публичного права категорично высказывается М.Н. Карасев: "Законодательство о налогах и сборах, имеющее в основе своего регулирования властные отношения, не может и не должно содержать дефиниции оценочного, субъективного и неоднозначного характера, предполагающие возможность неограниченного усмотрения как со стороны уполномоченных органов и их должностных лиц, так и злоупотребление со стороны налогоплательщиков" <1>. Применительно к налоговому законодательству Ю.В. Старых, соглашаясь с необходимостью и целесообразностью использования оценочных понятий в ряде случаев, также считает, что в перспективе сфера их использования должна быть значительно сужена <2>.

--------------------------------

<1> Карасев М.Н. Субъективные и неоднозначные дефиниции в Налоговом кодексе Российской Федерации // Финансовое право. 2004. N 1. С. 50.

<2> См.: Старых Ю.В. Усмотрение в налоговом правоприменении. М.: ИД "Юриспруденция", 2007. С. 80.

С другой стороны, многие ученые признавали не только необходимость <1>, но и полезность, целесообразность оценочных понятий <2>. По мнению С.А. Красновой, в настоящее время "получает все большее распространение мнение о необходимости и полезности использования так называемых оценочных понятий" <3>. В частности, Я.М. Брайнин применительно к уголовному законодательству пишет о том, что "включение в диспозиции уголовных законов оценочных признаков в большинстве случаев неизбежно и необходимо" <4>. Как полагает В.В. Ершов, "применение в нормативных правовых актах оценочных понятий относительно определенных правовых норм - яркий пример объективно неизбежной относительной "саморегуляции", индивидуального судебного регулирования... оценочные нормы в нормативных актах носят естественный и объективный характер" <5>. Некоторые авторы усматривают "полезность" оценочных понятий в том, что они придают нормам права "эластичный характер" <6>. Другие, положительно оценивая такие новеллы в гражданском законодательстве, в то же время отмечают, что при использовании их на практике, в том числе в судах, может возникнуть разнобой, а подчас, увы, и судейское своеволие <7>.

--------------------------------

<1> Так, П.М. Рабинович рассматривал применение оценочных понятий в правовом регулировании как специфическую государственно-правовую закономерность (см.: Рабинович П.М. Социалистическое право как ценность. Львов, 1985. С. 17).

<2> См.: Вильнянский С.И. Применение норм советского права // Ученые записки Харьков. юрид. ин-та, 1956. Вып. 7. С. 13; Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. N 11. С. 70.

<3> Краснова С.А. Определение понятия "добросовестность" в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2003. N 3.

<4> Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. С. 63 - 64.

<5> Ершов В.В. Судебное правоприменение: актуальные теоретические и практические проблемы // Российское правосудие. 2006. N 5. С. 11.

<6> Вильнянский С.И. Указ. соч. С. 114.

<7> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 130 - 131.

Представляется, что гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями как прием законодательной техники обладают определенными преимуществами. При соответствующих условиях они задают определенную степень стабильности и регулятивной прочности, позволяют учитывать динамику изменения общественных отношений в будущем, новые потребности. Оценочные понятия придают гибкость гражданско-правовому регулированию, открывают возможности для индивидуального регулирования возникающих отношений, что в значительной степени важно для сферы гражданско-правового регулирования, отличающейся инициативой и свободой усмотрения участников, обеспечивают полноту и динамичность гражданского законодательства. "Иногда, - справедливо отмечает Г.Т. Чернобель, - следует пренебречь однопорядковой четкостью нормы ради ее гибкости и многозначности, чтобы потенциально данная норма допускала разные оттенки толкования какого-либо определенного человеческого поведения". Вместе с тем, уточняет Г.Т. Чернобель, это поведение должно найти в законе более или менее четкие очертания <1>.

--------------------------------

<1> Чернобель Г.Т. Формализация норм права // Советское государство и право. 1979. N 4. С. 72.

Нельзя обойти молчанием тот факт, что наряду с позитивными свойствами оценочные понятия обладают и негативными, к числу которых следует отнести безмерность и безграничность оценочных норм, что не позволяет выявить особенности и специфические черты подпадающих под их определение явлений, последнее связано с произвольным толкованием права. Указанное допускает возможность неограниченного усмотрения в процессе правоприменения, что снижает регулятивные свойства гражданского права. Кроме того, оценочные понятия, будучи тесно связаны с нормами морали, предполагают обращение правоприменителем к собственному (субъективному) пониманию. Поэтому следует согласиться с Л.Л. Чантурией, что при оформлении нормативных правовых предписаний важно правильно определить ту границу, за которой обобщающая функция слова приводит к неясности стоящих за ним феноменов объективной действительности <1>.

--------------------------------

<1> Губаева Т.В. Указ. соч. С. 47.

К изложенному следует добавить, что позитивные свойства оценочных понятий гражданского права проявляются в сфере правотворчества, а негативные - в сфере правоприменительной деятельности при осуществлении правосудия по гражданским делам.

На наш взгляд, верным является утверждение Л.Л. Чантурия о том, что "само по себе существование этих норм не может считаться ни источником зла, ни источником добра. Более того, решающим в данном случае является то, на какие ценности опирается общество в целом. Зло творится независимо от того, существуют или нет неопределенные положения. Однако осуществление без них права и правосудия, стоящих ближе к реальной жизни, невозможно" <1>.

--------------------------------

<1> Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 72.

Представляется, что исследование оценочных понятий вряд ли будет достаточно плодотворным вне определения их функциональной роли, поэтому, чтобы исследовать практическую ценность и реальную результативность оценочных понятий, необходимо обратиться к анализу функций этого юридико-технического средства. При этом следует сразу отметить, что функциональная роль оценочных понятий обусловливается прежде всего объективными и субъективными причинами их появления.

Первой, кто в отечественной правовой науке выделил объективные и субъективные причины появления оценочных понятий, является Т.В. Кашанина. Объективные причины существования оценочных понятий, по ее мнению, - это социальные факторы, не зависящие от воли и усмотрения законодателя, а являющиеся результатом общественного развития. Социальными факторами, детерминирующими применение оценочных понятий для конструирования правовых норм, Т.В. Кашанина считает следующие: 1) многообразие явлений общественной жизни; 2) быстрая текучесть общественной жизни, видоизменяемость явлений социальной действительности; 3) органическое взаимодействие права и морали.

К субъективным причинам, обусловившим существование в праве оценочных понятий, Т.В. Кашанина относит обстоятельства, зависящие от воли законодателя, либо социальные факторы, которые не вытекают из самого общественного развития. В качестве таких факторов можно рассматривать погрешности, ошибки при составлении норм права, недостаточную степень развития юридической науки, юридической техники, правового инструментария, практики применения норм права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 30 - 33.

Выводы Т.В. Кашаниной относительно причин существования в праве оценочных понятий были восприняты исследователями отраслевых оценочных понятий <1> применительно к соответствующей отрасли права. При этом В.В. Питецкий в числе объективных предпосылок оценочных понятий выделяет также необходимость компактного изложения в уголовном праве большого количества явлений и ситуаций, имеющих уголовно-правовое значение <2>. К.И. Комиссаров указывал другую причину существования оценочных понятий в праве: "Существуют такие правоотношения, которые группируются не по всем, а лишь по главным родовым признакам. Каждое такое правоотношение хотя и является частным некоторой родовой общности, но обладает настолько существенной спецификой, что требует индивидуального подхода к себе. В связи с этим законодатель лишен возможности детально регламентировать их" <3>.

--------------------------------

<1> См., например: Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9; Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 125 - 136; Миронов А.В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2004. С. 56 - 61.

<2> См.: Питецкий В.В. Указ. соч. С. 44.

<3> Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4. С. 51.

Представляется, что вышеназванными причинами обусловливается проникновение оценочных понятий и в гражданско-правовые нормы.

Причиной появления оценочных понятий в гражданском праве является, во-первых, необходимость обеспечения полноты гражданско-правового регулирования.

Правовая материя целенаправленно создается человеком, который стремится упорядочить взаимоотношения между людьми, однако следует указать на объективное многообразие жизненных ситуаций. Общественные отношения, регулируемые посредством гражданско-правовых норм, весьма разнообразны и богаче любой нормы, так как наряду с типическими чертами обладают признаками особенного, отдельного. Еще Аристотель показывал, что существует неизбежное напряжение между законом и конкретностью практического действования, поскольку всякий закон носит всеобщий характер и поэтому не может охватить практическую действительность во всей ее конкретности <1>. Законодатель не всегда в состоянии дать точное описание всем явлениям правовой жизни. В противном случае закон утрачивает богатство содержания, разрастается количественно, а в ряде случаев простое их перечисление не только "утяжелит" гражданско-правовую норму, но и превратит ее в препятствие при возникновении новых аналогичных явлений. Как правильно указывает В.Ф. Яковлев, гражданское право регулирует нормальные экономические отношения, развивающиеся быстрее права. Поэтому всегда возможна ситуация, когда отношения, в принципе подпадающие под гражданско-правовое регулирование, оказываются неурегулированными нормами гражданского права <2>.

--------------------------------

<1> См.: Аристотель. Никомахова этика // Сочинения: В 4 т., пер. с древнегреч. М., 1983. С. 376.

<2> См.: Яковлев В.Ф. Россия: экономика, гражданское право // Вопросы теории и практики. М., 2001. С. 219.

Между тем о степени развития права судят, в частности, по его способности закладывать модели поведения в общественных отношениях, которые еще только должны будут появиться. Как справедливо подметил А.А. Ивин, "...нормы обращены в будущее, имеют проектирующий характер" <1>. Поэтому, издавая гражданско-правовые нормативные предписания, законодатель учитывает лишь общие тенденции развития общественных отношений на фоне идеальной модели поведения людей в абстрактном правовом пространстве путем включения в правило поведения оценочных понятий, тем самым ограничиваясь лишь изложением общих признаков, которые наполняются содержанием в процессе правоприменения. "Дедукция весьма неподатлива, а жизнь гибка. Как ни искусны наши рассуждения, они не смогут во всем следовать тончайшим ускользающим контурам подвижной реальности" <2>. В силу того что социальная жизнь не поддается строгим оценкам, "формулировки, используемые законодателями, должны быть открытыми переосмыслению, наполнению новым смыслом" <3>.

--------------------------------

<1> Ивин А.А. Основания логики оценок. М., 1970. С. 171.

<2> Бергсон А. Здравый смысл и классическое образование // Вопросы философии. 1990. N 1. С. 165.

<3> Леви Э. Введение в правовое мышление / Пер. с англ. М., 1995. С. 9 - 10.

Таким образом, применение оценочных понятий обусловлено необходимостью наиболее полного охвата отношений, подлежащих гражданско-правовому регулированию при лаконичном и компактном изложении текста правовой нормы.

Во-вторых, причиной появления оценочных понятий в гражданском праве является тот факт, что правовые нормы не могут нормально функционировать неопределенно долгое время в неизменном виде, поскольку должны отражать объективные общественные потребности. Как подчеркивает С.С. Алексеев, закон должен учитывать некоторые изменения в общественных отношениях и без издания новых или отмены (изменения) старых норм <1>, поэтому правовая материя постоянно развивается, приспосабливаясь к необходимости регулировать новые, возникающие в обществе отношения.

--------------------------------

<1> См: Алексеев С.С., Русинов Р.К., Семенов В.М. Проблемы теории права: Курс лекций: В 2 т. Т. 2. Свердловск: Свердлов. юрид. ин-т, 1973. С. 133.

Эффективность гражданско-правового регулирования зависит от своевременности и оперативности внесения в нормы права соответствующих изменений. Однако не следует забывать о том, что закон не может следовать за всеми изменениями действительности, но и в то же время он должен в максимальной степени учитывать все ситуации, не безразличные для гражданского права. То, что считается справедливым и разумным здесь и сейчас, не есть справедливое и разумное вообще и навсегда. Так, оценочные понятия "обычно предъявляемые требования", "заботливость обычного предпринимателя" не могут быть полностью учтены законодателем, так как неизвестно, что будет пониматься под ними через несколько лет. Это подтверждает выводы С.Ю. Головиной о влиянии различных жизненных факторов на изменение терминологического смысла даже устойчивых понятий (принцип взаимозависимости с правовой средой) <1>.

--------------------------------

<1> Головина С.Ю. Указ. соч. С. 19 - 30, 88 - 90.

Еще одной объективной предпосылкой закрепления оценочных понятий в гражданском законодательстве, на наш взгляд, является необходимость отображения явлений морального, этического и нравственного характера.

Гражданское право и мораль, нравственность имеют точки соприкосновения. Нравственные аспекты жизни общества очень трудно, а иногда и невозможно регулировать детально. Отношения, носящие моральный характер, законодатель не регламентирует с той степенью конкретности и прибегает к помощи емких оценочных понятий. Обновленное гражданское законодательство сумело воплотить новый дух, который Л.В. Щенникова обозначила духом нравственности. Создание нового правового поля потребовало восприятия этого нового духа всеми участниками гражданского оборота, его пришлось учесть и нашим правоприменителям. Судья оказался вынужденным не только толковать нормы, работая с буквой закона, но и исходить при принятии решения из действительных намерений контрагентов, индивидуализировать каждый случай <1>.

--------------------------------

<1> См.: Щенникова Л.В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. N 5. С. 20.

Итак, вышеуказанное свидетельствует о том, использование оценочных понятий в гражданском праве обусловлено причинами как объективного, так и субъективного характера. Каким бы совершенным ни было право, оно не может полностью исключить оценочные понятия из своего содержания. "Существование оценочных понятий, - писал В.Н. Кудрявцев, - в законе неизбежно" <1>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 138.

Обозначив субъективные и объективные причины существования гражданско-правовых норм с оценочными понятиями, можно перейти к непосредственной характеристике их функций, которые, разумеется, нельзя рассматривать изолированно от функций права. По справедливому замечанию В.Л. Кулапова, "функции отдельных норм права конкретизируют функции права вообще" <1>. Следовательно, гражданско-правовым нормам с оценочными понятиями присущи те же общие функции, которые свойственны всем регулятивным правовым предписаниям: правоустановительная и правообеспечительная, функция государственной оценки и ориентации поведения субъектов, охранительная, регулятивная и др.

--------------------------------

<1> Кулапов В.Л. Рекомендательные нормы советского права. Саратов, 1987. С. 105 - 106.

Теоретико-методологические проблемы функций права глубоко и всесторонне исследованы представителями общей теории права <1>. Позже появились работы, посвященные функциям гражданского права <2>, а также содержащие характеристики функций гражданско-правовых принципов и норм <3>. Функции гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия, предметом научного исследования не являлись.

--------------------------------

<1> См.: Мотовиловкер Е.Я. Теория регулятивного и охранительного права. Воронеж, 1990; Кудрявцев В.Н., Казимирчук В.П. Современная социология права. М., 1995. С. 64 - 73 и др.

<2> См.: Хецуриани Д.Г. Функции советского гражданского права (теоретические проблемы понятия и системы). Тбилиси, 1990.

<3> См.: Бородянский В.И. Механизм воздействия принципов и норм гражданского права современной России: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 93 - 133.

Обращение к источникам, в которых определяется понятие функции, показывает, что в большинстве случаев с ним так или иначе связывается "направленное избирательное воздействие системы (структуры, целого) на определенные стороны внешней среды" <1>. Понятие функции применительно к любой системе дает нам описание, характеристику именно направления должного воздействия, и в этом плане функцию явления следует отличать от его реального, фактического воздействия, которое на практике от функции может отклоняться.

--------------------------------

<1> Радько Т.И. Функции права // Общая теория государства и права. Академический курс. Т. 2: Теория права / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1998. С. 53.

Наиболее близкой к истине, на наш взгляд, следует считать точку зрения, согласно которой при определении функций следует исходить из двух начал. Во-первых, функции - это направления воздействия явления на сознание и поведение людей, на разнообразные сферы общественной жизни. Во-вторых, функции должны отражать сущность явления, его назначение и закономерности развития <1>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. С. 191.

Следует также упомянуть определение понятия функции именно оценочного понятия, предлагаемое Д.Н. Левиной. Обращая внимание на многозначность термина "функция", а также на широкое распространение функционального исследования как одного из основных типов научного познания, автор определяет функцию правового оценочного понятия как "фиксированное посредством абстрактных выражений всех явлений и предметов общественной жизни, как существующих, так и возникающих в будущем, целенаправленное воздействие оценочных понятий, содержащихся в нормах права, на общественные отношения, подлежащие правовому регулированию" <1>. При этом Д.Н. Левина, взяв за основу отраслевой критерий, а также масштаб и интенсивность проявления каждой функции в рамках соответствующих сфер их реализации, выделяет две группы функций правовых оценочных понятий: общие и специальные отраслевые. Разница между ними, по мнению автора, заключается в том, что общие функции характерны для всех оценочных понятий, независимо от их отраслевой принадлежности, т.е. имеют универсальный характер. К специальным функциям правовых оценочных понятий относятся функции, имеющие индивидуальное отраслевое проявление (функции уголовно-правовых оценочных понятий, функции административно-правовых оценочных понятий и т.п.). Именно они наиболее четко и емко отражают отраслевую специфику функционирования конкретного оценочного понятия <2>.

--------------------------------

<1> Левина Д.Н. Теоретические проблемы толкования и применения оценочных понятий: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2007. С. 7.

<2> См.: Левина Д.Н. Указ. соч. С. 24.

Нисколько не оспаривая приведенную точку зрения, мы исходим из того, что функции оценочных понятий - это относительно обособленные направления более или менее однородного воздействия на реальные общественные отношения, в которых проявляется ее природа, место среди других правовых явлений, творчески преобразующая роль и социально-правовое назначение в жизни общества.

В настоящий момент можно утверждать о достаточно подробных функциональных характеристиках оценочных понятий в отраслевом законодательстве. Заслуга в этом принадлежит Т.В. Кашаниной, которая предложила выделять у оценочных понятий ряд функций <1>, В.В. Питецкому, проанализировавшему функции оценочных понятий в рамках уголовного законодательства <2>, и ряду других ученых <3>. В литературе отмечаются следующие специфические функции оценочных понятий: обеспечения гибкости правового регулирования; смягчения формальной определенности права; согласования содержания правовых и моральных норм; законодательной экономии, сравнительная, прогностическая, динамическая. Вместе с тем, на наш взгляд, нельзя говорить об исчерпывающем числе функций оценочных понятий, так как исследователями, по субъективным соображениям, возможно выделение разного числа таких функций. Так, например, А.В. Миронов предлагает в избирательном праве наряду с двумя подфункциями функции более полного обеспечения соответствия между регулятивным воздействием и объектом регулирования выделять также подфункции оценочных понятий, имеющих межотраслевую дифференциацию, и подфункции, имеющие индивидуальное отраслевое проявление <4>. По мнению С.Д. Шапченко, функции оценочных понятий права заключаются в следующем: а) как логические формы оценочные понятия выполняют прежде всего оценочную функцию; б) как носители воли законодателя - функцию индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений; в) как средство выражения специально-юридического содержания права оценочные понятия выполняют функцию замещения <5>. Е.В. Кобзева выделяет собственно оценочную функцию оценочных признаков уголовного закона; функции, свойственные оценочным признакам как самостоятельному, специально созданному приему законодательной техники (экономия законодательного материала, замещения, компромиссная, диалектико-прогностическая, консолидирующая, нормативная); вспомогательные функции оценочных признаков (активизация деятельности высших судебных органов, лингвистическая) <6>.

--------------------------------

<1> См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

<2> См.: Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 10.

<3> См., например: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 9; Игнатенко В.В. Указ. соч. С. 65.

<4> См.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 69.

<5> См.: Шапченко С.Д. Указ. соч. С. 12.

<6> См. Кобзева Е.В. Оценочные признаки в уголовном законе: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 255.

Касаясь функциональной роли оценочных понятий в гражданском праве, следует отметить, что таковая до настоящего времени в цивилистической науке специально не исследовалась. Разумеется, функции оценочных понятий в гражданском праве нельзя рассматривать изолированно от функций иных отраслевых оценочных понятий, тем не менее правовое регулирование в отрасли гражданского права основано на принципе "дозволено все, что прямо не запрещено законом". Ведущим методом правового регулирования здесь, несомненно, является диспозитивный метод, который позволяет наиболее полно и последовательно реализовать вышеназванный принцип, поэтому нормы с оценочными понятиями, теснейшим образом связанные с направлениями воздействия на гражданско-правовые отношения, отличаются характером такого воздействия и целью, достижение которой осуществляется с помощью оценочных понятий.

Исследования вышеназванных авторов положены нами в основу рассмотрения функций оценочных понятий гражданского права, однако с тем замечанием, что ученые, занимавшиеся оценочно-понятийной проблематикой, выделяли отраслевые функции оценочных понятий в свете категории ответственности и связанных с ней элементов: ее дифференциации, индивидуализации и т.п. Это объясняется тем, что проблема оценочных понятий рассматривалась ими в свете уголовного и административного отраслей права.

Прежде всего, с нашей точки зрения, необходимо указать, что функциональная роль оценочных понятий гражданского права весьма многообразна. В гражданском праве оценочные понятия используются как средство не только правотворческой, но и интерпретационной техники, в связи с чем представляется логичным функции оценочных понятий гражданского права условно разделить на две группы. Во-первых, это направления воздействия оценочных понятий, проявляющиеся на стадии правотворчества, связанные в основном с юридической техникой построения гражданско-правовых норм. Тем не менее оценочные понятия не завершают полностью правотворческий процесс. Законодатель предоставляет возможность дальнейшего развития его в правоприменительной практике путем саморегулирования сторонами своей деятельности. Поэтому вторую группу функций оценочных понятий в гражданском праве составляют направления их воздействия на каждого участника процесса правового регулирования с целью стимулирования его инициативы, самостоятельности, самоорганизации. Как правильно отмечалось в литературе, введением в право оценочных понятий законодатель как бы уступает часть своих функций при решении конкретных вопросов правоприменяющему органу <1>. Регламентация конкретных прав и обязанностей происходит посредством "саморегуляции", осуществляемой самими правоприменителями, вырабатывающими детальные правила поведения для данного случая, что позволяет учитывать особенности каждого дела.

--------------------------------

<1> См.: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 105.

При этом если функции первой группы условно можно обозначить как внутренние функции, то функции второй группы следует рассматривать как внешнее проявление их свойств в данной системе отношений, причем действия субъекта правоприменения являются показателем реализации их действия.

Говоря о функциональной роли оценочных понятий в гражданском праве, прежде всего следует отметить, что в правотворческой сфере их использование способствует законодательной экономии, являющейся общим требованием при создании какого-либо закона, выражая тем самым тенденцию все большего абстрагирования при изложении правовых предписаний в праве. Оценочные понятия наилучшим образом подходят для этой роли, поскольку направлены на обеспечение уменьшения текстуального объема нормативного правового акта и в то же время обеспечивают полноту гражданско-правового регулирования. Норма права конструируется таким образом, чтобы в общей форме отразить основные характерные черты отдельных видов отношений, что позволяет включать в сферу гражданско-правового регулирования достаточно большое число разнообразных явлений, а правоприменителю учитывать конкретные обстоятельства и особенности каждого конкретного случая, не безразличные для гражданского права.

Важнейшим признаком гражданско-правовых отношений является их динамизм, в связи с чем следует отметить прогностическую функцию оценочных понятий гражданского права, выделение которой обусловлено той самой причиной "опережающего отражения" существующей действительности, которую несут в себе оценочные понятия. Как замечает Г. Демченко, "выраженный словами закон не напоминает мраморного изваяния, а походит скорее на живого человека с его изменяющимися и не всегда определенными чертами лица" <1>.

--------------------------------

<1> Демченко Г. Неясность, неполнота и недостаток закона // Журнал Министерства юстиции. 1904. Октябрь. С. 37.

Прогностическая функция оценочных понятий заключается в адаптации правовых предписаний к изменяющимся экономическим, политическим и иным условиям общественной жизни. Основной акцент при этом делается на способность оценочных понятий отражать правовую значимость явлений, либо не существовавших на момент принятия закона, а возникших позже, либо существовавших, но не имевших тогда требуемой правовой значимости, либо существовавших в то время и имеющих тенденцию к существованию в течение длительного времени, именно заключая в себе предписанную законом правовую значимость <1>.

--------------------------------

<1> См.: Игнатенко В.В. Оценочные понятия и административно-деликтный закон. Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 1996. С. 63.

Суть рассматриваемой функции, на наш взгляд, заключается в возможности включения в сферу правового регулирования таких явлений, правовая значимость которых трактуется неоднозначно в разные периоды времени, формулировании правил поведения, пригодных для разных случаев жизни. В конечном счете прогностическая функция имеет целью наполнение оценочных понятий новым смыслом, что позволяет устранять противоречия между абстрактностью гражданско-правовой нормы и конкретной действительностью. Оценочные понятия предоставляют широкий диапазон соответствующих эмпирических признаков разнообразных явлений, чем объясняются большие прогностические возможности оценочных понятий. Способность оценочных понятий к изменению во времени избавляет законодателя от необходимости внесения частых изменений закона, что способствует его стабильности и обеспечивает гибкость правового регулирования.

Наглядным примером, подтверждающим вышесказанное, является понятие "обычно предъявляемые требования". На момент принятия нормы - это одни требования, а в дальнейшем таковые могут изменяться. Следовательно, приведенное оценочное понятие направлено на реализацию задачи гибкой оценки правовой значимости в различные периоды времени.

Одной из функций оценочных понятий является информационно-психологическая функция, так как они включают в себя определенную юридическую информацию, содержат сообщения. Информационная функция заключается в ее воздействии на психологический механизм поведения, позволяющий субъекту ориентироваться в правовой сфере и регулировать свою деятельность путем выработки, сохранения и трансляции соответствующей информации. Устанавливая всеобщий вариант поведения, который в наибольшей степени сочетает частный и общий интерес в достижении позитивного результата, побуждает субъектов гражданских правоотношений действовать активно, самостоятельно в рамках, установленных законом, ориентирует участников правоотношений на учет особенностей конкретных отношений, а также на реализацию идеи справедливости и разумности в гражданском праве. Эту функцию оценочные понятия могут выполнять постольку, поскольку они выражают общий масштаб, образец, модель поведения, стандарт, фиксируют в обобщенном виде (в качестве модели) элементы существующей либо реально могущей возникнуть деятельности.

Так, закрепление в нормах права понятия "разумный срок" позволяет участнику гражданского правоотношения самостоятельно с учетом конкретных обстоятельств определить сроки исполнения своих обязанностей, побуждая к активным действиям. Или, например, ст. 481 ГК предоставляет право продавцу затарить и (или) упаковать товар "обычным для такого товара способом", а при отсутствии такового - способом, обеспечивающим сохранность товара такого рода при "обычных условиях хранения".

Следующей функцией оценочных понятий в гражданском праве является регулятивная, поскольку имеет конкретную цель - всесторонне урегулировать общественные отношения. При конструировании нормы с оценочным понятием права законодатель, исходя из определенной потребности и учитывая данные общественно-исторические условия, обеспечивает преодоление пробелов в системе норм гражданского права, оказывает тем самым воздействие на поведение участников гражданских правоотношений. Однако возможность, пределы и направленность такого воздействия зависят от того, как правильно будет самостоятельно конкретизировано самим адресатом оценочное понятие, в связи с чем следует констатировать, что регулятивная функция оценочных понятий гражданского права является слабой.

Тесно связанной с информационной и регулятивной функциями оценочных понятий гражданского права является воспитательная, призванная обеспечить поведение субъектов, согласующееся с потребностями, интересами и ценностями гуманного общества. Воспитательная функция оценочных понятий направлена на человека посредством информирования его о возможном и должном поведении в установленных параметрах. Лицо осознает правовые требования, размышляет о них, так или иначе оценивает их и выбирает вариант поведения. Отсюда следует стимулирующая функция оценочных понятий, побуждающая к активной правомерной деятельности субъекта. В качестве примера может служить оценочное понятие, содержащееся в ст. 241 ГК, согласно которой собственник домашних животных не должен обращаться с ними в "явном противоречии с установленными правилами и принятыми в обществе нормами гуманного отношения". В противном случае эти животные могут быть изъяты у собственника путем их выкупа лицом, предъявившим соответствующее требование в суд.

Представляется, что одной из наиболее распространенных функций оценочных понятий гражданского права является функция осуществления индивидуального поднормативного регулирования, закрепляющая дискреционные полномочия субъектов правоприменения. Законодатель поручает субъектам гражданского права самостоятельно урегулировать конкретные вопросы. "Право, - пишет В.С. Нерсесянц, - действует и реализуется не абстрактно, а конкретно, не потенциально, а актуально... Общерегулятивный потенциал права (и отдельно правовой нормы) в разных конкретных регулятивных ситуациях актуализируется соответственно специфике этих ситуаций..." <1>.

--------------------------------

<1> Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 493.

Индивидуальность в правовом регулировании достигается возможностью максимального учета ситуационных особенностей определенных праворегламентируемых явлений - временных, региональных, личностных и др. Функция индивидуального юридического воздействия состоит в распространении общего и довольно абстрактного правила на своеобразные фактические обстоятельства <1>. Оценочные понятия связывают правовое регулирование с психологическими установками и ценностными ориентирами, волей и правосознанием субъекта правоприменения, давая направления мыслительному процессу интерпретатора. Оценочные понятия предоставляют субъектам правоприменения определенную свободу в толковании правовой нормы посредством возможности "наполнения" оценочного понятия собственным содержанием в зависимости от фактической ситуации. Субъекту предоставляется возможность самому, своей волей и разумом определять вариант поведения, отвечающий установленным законодателем критериям. В этом смысле можно согласиться с Д.А. Гараймович, что можно говорить о децентрализованном регулировании или об элементе децентрализованного регулирования в оценочном понятии <2>.

--------------------------------

<1> См.: Лазарев В.В. Компетенция органов управления. М., 1979. С. 92.

<2> См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 146.

Представляется, что важной функцией оценочных понятий в гражданском праве является ценностно-ориентационная. Суть данной функции в том, что оценочные понятия, являясь средством ценностной характеристики различных элементов гражданско-правового регулирования, влияют на потребности индивида, являются ориентиром для выбора поведения с точки зрения его соответствия или несоответствия основополагающим нормам и принципам и т.д. В стадии принятия решения ценностный аспект играет существенную роль, поскольку наряду с другими факторами субъект определяет, какие из вариантов поведения могут (должны) быть избраны. Именно в этом проявляется специфическая роль оценочных понятий. Модель поведения, которую представляет себе субъект, создается не одной лишь нормой и не отношением, в котором данный субъект участвует, а взаимодействием нескольких составляющих: нормы, знаний и ценностных представлений субъекта. Так, в соответствии со ст. 375 ГК при получении требования бенефициара гарант должен рассмотреть его с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии. Содержание ценностно-ориентационной функции указанной нормы определяется системой ценностных ориентаций личности о разумной заботливости.

В социальных ценностях и ориентациях закрепляются национальные традиции, общечеловеческие идеи и установки малых и больших групп. Существуют и индивидуальные ценностные представления и предпочтения, которые могут совпадать либо расходиться с утвердившейся в обществе системой ценностей, поэтому у различных лиц подход, например, к содержащемуся в ст. 30 ГК оценочному понятию "злоупотребление спиртными напитками и наркотическими веществами" может оказаться различным: он зависит от уровня социальной сознательности лица, его профессии, образования и т.п.

Своеобразие охранительной функции оценочных понятий гражданского права заключается в том, что их реализация имеет целью обеспечение защиты прав контрагента. Иллюстрацией могут служить, например, ст. 713 ГК, предписывающая подрядчику использовать предоставленный заказчиком материал "экономно и расчетливо"; ст. 993 ГК, предусматривающая, что комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил "необходимой осмотрительности" в выборе этого лица; ст. 184 ГК, в соответствии с которой при одновременном коммерческом представительстве представитель обязан исполнять данные ему поручения с "заботливостью обычного предпринимателя".

Оценочные понятия, облеченные в форму гражданско-правовых принципов (добросовестность, разумность, справедливость), выполняют, на наш взгляд, концептуальную функцию. Суть ее состоит в том, что все гражданское законодательство и правоприменительная практика основываются на нормах-принципах и нормах-идеях, содержащих правила самого общего характера. Справедливо замечание Н.П. Агланян о характере идей, лежащих в основе принципов права: "Либо это идеи, которые аккумулируют, переводят на язык правовых категорий и представляют в концентрированном виде материальные, духовные, нравственные начала данного общества, заложенные в его строе интеллектуально-ценностные установки и тенденции, и тогда перед нами цивилизованное гражданское общество, правовое государство, базирующееся на признании высокой ценности человеческой личности, ее свободы, ее права на автономную территорию в системе социальных взаимодействий, охраняемую частным правом. Либо это идеи, которые выражают узкоклассовые, групповые, партийные, этнические установки... и тогда перед нами неразвитое в гражданском смысле общество, авторитарное государство, базирующееся на признании человека "винтиком" в огромном бездушном механизме" <1>.

--------------------------------

<1> Асланян Н.П. Основные начала российского частного права. Иркутск: Изд-во ИГЭА, 2001. С. 96.

Еще одна функция оценочных понятий - унифицирующая - проявляется в процессе приведения российского национального гражданского права в соответствие с международным. Исследуя унификацию российского законодательства как одну из основных тенденций его развития, И.Н. Сенякин говорит о ней "как о своеобразной науке обобщения и единения структур механизма правовой регламентации", "совокупности способов единообразного регулирования тех или иных сторон социальных отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Сенякин И.Н. Правотворчество и законодательство // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001. С. 393.

Данная функция приобретает особенно актуальное значение в последние десятилетия, когда человечество все больше убеждается в необходимости единого политического, гуманитарного, социального, информационного и культурного пространства.

Так, в Венской конвенции выделяется особый вид нарушения договора, называемый "существенным нарушением". В ст. 25 указывается, что нарушение является существенным, если оно влечет такой вред для другой стороны, что последняя в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать на основании договора, за исключением случаев, когда нарушившая договор сторона не предвидела такого результата и разумное лицо, действующее в том же качестве при аналогичных обстоятельствах, не предвидело бы его. Обратившись к российскому законодательству, мы видим, что согласно п. 2 ст. 450 ГК РФ существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Подтверждением может служить наличие в современном российском гражданском законодательстве оценочных понятий, аналогичных понятиям "заботливость порядочного коммерсанта" (Германское торговое уложение), "разумность и справедливость" (ГК Нидерландов), "публичный порядок, добрые нравы и добросовестность" (французский Гражданский кодекс).

Анализ законодательного решения ст. 178 ГК РФ с точки зрения юридической техники приводит к выводу, что отечественный законодатель по существу воспользовался некоторыми доктринальными категориями из числа тех, что были разработаны для целей определения существенности ошибки в других законодательствах. К примеру, Гражданское уложение Австрии в § 871 упоминает в качестве существенной ошибку в предмете и в его существенных свойствах <1>. В соответствии со ст. 1400 (1) ГК Квебека "ошибка порочит соглашение сторон... когда она относится к природе договора, предмету предоставления или к чему-либо, что было существенным в достижении соглашения" <2>.

--------------------------------

<1> Das allgemeine burgerliche Gesetzbuch. Hrsg. von Hans Kapfer. 13. Auf. Wien: Manz, 1980.

<2> Гражданский кодекс Квебека / Науч. ред. О.М. Козырь, А.А. Маковская. М.: Статут, 1999.

Приведем еще один пример в доказательство существования рассматриваемой функции. В гражданском законодательстве зарубежных стран наличие или отсутствие вины выявляется путем сравнения конкретного поведения должника, нарушившего договор, с поведением, рассматриваемым правом в качестве образца, например "разумного хозяина" или "заботливого хозяина". Эти абстрактные с первого взгляда критерии определения вины приобретают конкретное содержание в зависимости от обстоятельств, влияющих на договорные отношения. Так, например, во французском праве данное положение во многом исходит из предписания ст. 1137 ФГК, согласно которой сторона договора при возложении на нее соответствующей обязанности обязана прилагать все заботы, свойственные хорошему хозяину. В современном российском законодательстве согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В литературе называется и такая функция оценочных понятий в гражданском праве, как функция обеспечения доступности понимания правовых норм. Возможность такого выделения объясняется тем, что оценочные понятия относятся к группе общеупотребительных понятий, содержащихся в бытовом языке. Такие понятия, как "тяжелое материальное положение" (ст. 30 ГК), "сведения, порочащие честь и достоинство" (ст. 152 ГК), "бесхозяйственное содержание ценностей" (ст. 240 ГК), имеют своим основанием нормы морали, эстетические нормы. И наоборот, так как оценочные понятия для своей расшифровки требуют привлечения норм морали, они тонко понимаются и чувствуются людьми. А потому введение в гражданско-правовые нормы оценочных понятий отличает их понимание, способствует более глубокому их усвоению <1>. Соглашаясь в принципе с позицией автора, думается, что оценочные понятия хотя и более доступны для восприятия, однако не надо забывать, что процесс их применения сопровождается процессом оценки, результат которой зависит от многих субъективных факторов и может не совпадать со смыслом, заложенным законодателем. Поэтому доступность понимания не означает обеспечения правильного раскрытия содержания оценочного понятия.

--------------------------------

<1> См.: Гараймович Д.А. Указ. соч. С. 150.

Некоторые авторы называют одну, основную, функцию норм права, которую они осуществляют в процессе регулирования общественных отношений. Так, В.Л. Кирин отмечает, что каждая правовая норма выполняет, как правило, какую-нибудь главную для нее функцию, предписанную законодателем именно этой норме <1>. Думается, что попытка выделить у норм права их главную функцию заслуживает внимания.

--------------------------------

<1> См.: Кирин В.А. Функциональные связи правовых норм // Советское государство и право. 1972. N 6. С. 30 - 31.

По мнению А.В. Миронова, основная функция оценочных понятий может быть обозначена как функция обеспечения общего действия закона, и данную функцию следует рассматривать в тесном единстве и взаимосвязи двух составляющих ее структурных элементов, подфункций оценочных понятий, имеющих универсальное значение. Посредством основной функции оценочных понятий обеспечивается стабильность закона, которая складывается из двух основных элементов: устойчивость в правовом регулировании и способность реагировать на возникающие изменения в общественной жизни, гибкость, представляющих соответственно, по мнению исследователя, две подфункции оценочных понятий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 66 - 67.

Что касается гражданского права, то, на наш взгляд, можно говорить о двух определяющих функциях оценочных понятий в гражданском праве: функции индивидуального правового регулирования и ценностно-ориентационной функции. Это объясняется большим потенциалом самоприменения, заложенного в гражданском праве, целями и задачами гражданского законодательства.

Наконец, следует отметить и тот факт, что содержание функций оценочных понятий в гражданском праве обусловлено тем, на какой стадии правового регулирования они реализуются. Если функции реализуются на стадии правотворчества, то оценочные понятия обеспечивают гибкость правового регулирования, согласованность с моральными нормами, являются средством законодательной экономии, выполняют прогностическую и динамическую функции. На стадии правоприменения содержание функций связано с обеспечением поднормативности индивидуального регулирования. Оценочные понятия предоставляют субъектам возможность "расшифровать" оценочное понятие самостоятельно и принять решение по своему усмотрению относительно данного конкретного случая. Вместе с тем следует заметить, что все функции оценочных понятий в гражданском праве проявляют себя в нерасторжимом единстве: их нельзя ни отрывать друг от друга, ни противопоставлять. Они представляют собой взаимосвязанные направления воздействия на общественные отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию.

В завершение, резюмируя вышесказанное, акцентируем внимание на том, что оценочные понятия в гражданско-правовом регулировании объективно необходимы. Они являются волеизъявлением законодателя, сознательно прибегающего к обобщениям, к абстрактному формулированию правовых норм. Оценочные понятия позволяют предусмотреть в гражданском праве возможности для индивидуального регулирования, предоставляют субъектам права свободу в выборе наиболее целесообразных вариантов поведения, позволяют реализовывать права по своему усмотрению в допустимых законом рамках, являются гарантией демократических принципов правового государства. Поэтому исключать оценочные понятия из понятийного аппарата гражданского права невозможно и нецелесообразно. Это лишит право гибкости и эластичности действия.

Имея определенные черты сходства с пробелами, оценочные понятия отличаются от них тем, что являются средством сознательного допущения возможности исполнителю действовать инициативно, с учетом условий, места и времени. Отличен и сам процесс применения оценочных понятий от восполнения пробелов в праве.

Гражданско-правовые нормы, содержащие оценочные понятия, нормативные обобщения и общие оговорки, будучи явлениями однопорядковыми по своей функциональной роли, направлены на упрощение и уменьшение нормативного правового массива.

Оценочные понятия в гражданском праве существуют как в виде норм-принципов, так и в виде принципов-идей: справедливость, гуманизм, разумность и добросовестность являются одними из ведущих начал в тех случаях, когда его участникам, а также суду предоставлено правомочие применять свое усмотрение.

Хотя нормы с оценочным понятием, так же как и диспозитивные нормы, предусматривают возможность регламентации конкретных прав и обязанностей физических и юридических лиц посредством "саморегуляции", основным их отличием является то, что при использовании диспозитивной нормы усмотрение реализуется в установленных законом конкретных рамках, а норму оценочного понятия также предстоит отыскать и распознать самим участникам гражданских правоотношений или суду.

Гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, как разновидность специальных предписаний, имеют ряд функций, под которыми следует понимать направления правового воздействия на гражданско-правовые отношения, предопределяемые объективными и субъективными предпосылками их существования.

Рассматривая функциональную роль оценочных понятий в гражданском праве, необходимо отметить ее многоаспектность, при этом следует различать две группы функций оценочных понятий в гражданском праве: функции, выполняемые на стадии правотворчества, и функции оценочных понятий на стадии правоприменения.

Функциям гражданско-правовых норм с оценочными понятиями присущи те же общие функции, которые свойственны всем регулятивным правовым предписаниям. В то же время можно выделить две главных функции оценочных понятий: функцию индивидуального регулирования и ценностно-ориентационную.