1.2. Понятие, признаки и особенности

оценочных понятий гражданского права

Законодатель может более или менее активно использовать оценочные понятия как прием законодательной техники, но он не может глубоко осмыслить такое сложное правовое явление, как оценочные понятия: проанализировать их особенности, выявить такие качества и свойства, которые позволили бы определить место оценочных понятий в правовой действительности. Это задача науки. Поэтому для постижения существа исследуемого вопроса обратимся к научным воззрениям относительно оценочных понятий в праве.

Как показывает анализ научной литературы, проблема использования оценочных понятий не является новой для правовой науки. Оценочные понятия не были обделены вниманием представителей теории права, различные аспекты законодательного существования оценочных понятий рассматривались также учеными в области административного, избирательного, уголовного, уголовно-процессуального и гражданско-процессуального права.

Прежде всего, необходимо обратить внимание на то, что после введения С.И. Вильнянским термина "оценочное понятие" в правовую науку в научных публикациях, посвященных исследуемому вопросу, появились разные обозначения оценочных выражений. Так, Я.М. Брайнин, М.И. Бару, Т.В. Кашанина, П.А. Лупинская, В.В. Игнатенко, В.И. Зажицкий, О.С. Шумилина, А.В. Миронов, Б.Н. Коробец, Е.В. Черепанова используют словосочетание "оценочные понятия" <1>. А.Ф. Черданцев, Л.М. Бойко, А.С. Пиголкин, С.П. Хижняк предпочитают "оценочные термины" <2>. В.Е. Жеребкин, отмечая, что оценочные понятия - "это неопределяемые в законе, теории или судебной практике термины правовой науки", все же прибегает к наименованию "оценочные понятия", считая его наиболее устоявшимся, почти общепринятым" <3>. В.Н. Дубовицкий, Н.И. Агамиров, С.Ю. Головина, наряду с термином "оценочные понятия", употребляют и другой - "оценочные категории" <4>. Е.Н. Маслова в результате исследования также пришла к выводу, что уместнее и правильнее в отношении "оценочности" употреблять словосочетание "оценочные понятия" или "оценочные категории", так как они наиболее точно отражают содержание исследуемых выражений и отвечают общности, соответствующей оценочным единицам <5>. Выражением "оценочные категории" пользуются также Н.А. Лопашенко, Р.М. Нигматдинов, Р.С. Джинджолия, И.В. Тимошенко <6>.

--------------------------------

<1> См.: Брайнин Я.М. Уголовный закон и его применение. М.: Юрид. лит., 1967; Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7; Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве // Правоведение. 1976. N 1; Лупинская П.А. Решения в уголовном судопроизводстве: их виды, содержание и формы. М., 1976; Игнатенко В.В. Оценочные понятия в законодательстве об административной ответственности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1989; Зажицкий В.И. Оценочные понятия в уголовно-процессуальном законе: язык и стиль // Советская юстиция. 1993. N 13; Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Миронов А.В. Оценочные понятия в избирательном законодательстве Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2004; Коробец Б.Н. Оценочные понятия в российском уголовном праве (социальная обусловленность и юридическая сущность): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007; Черепанова Е.В. Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность применения уголовного законодательства // Журнал российского права. 2009. N 2.

<2> См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 93 - 102; Бойко Л.М. Совершенствование законодательной техники в условиях ускорения социально-экономического развития советского общества. Ташкент, 1988. С. 82; Пиголкин А.С. Язык закона. М., 1990. С. 75; Хижняк С.П. Юридическая терминология: формирование и состав / Под ред. Л.И. Баранниковой. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1997. С. 68.

<3> См.: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. Киев, 1976. С. 120 - 130.

<4> См.: Дубовицкий В.Н. Законность и усмотрение в советском государственном управлении. Минск, 1984. С. 64; Агамиров Н.И. Оценочные понятия в законодательстве (теоретические вопросы) // Труды ВНИИСЗ. 1989. N 43. С. 16; Головина С.Ю. Понятийный аппарат трудового права. Екатеринбург, 1997. С. 154, 163.

<5> См.: Маслова Е.Н. Оценочные категории в квалифицированных видах убийства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 10.

<6> См.: Лопашенко Н.А. О проблемах качества современного уголовного и экологического законодательства // Законодательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. 2. Н. Новгород, 2001. С. 240; Нигматдинов Р.М. Проблема правовых понятий и оценочных категорий в гражданском процессуальном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 111; Джинджолия Р.С. Проблемы систематизации оценочных категорий при квалификации преступлений против личности и при назначении за них наказания (анализ теории и практики): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Рязань, 2005; Тимошенко И.В. Понятийный аппарат законодательства об административной ответственности: состояние и направление развития: Дис. ... докт. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006.

В.В. Питецкий, первоначально оперировавший термином "оценочные понятия", в дальнейшем стал называть их "оценочными признаками", как и В.Н. Кудрявцев <1>, Г.Т. Ткешелиадзе, Е.В. Кобзева. П.Г. Марфицин приходит к выводу о существовании и оценочных понятий, и оценочных категорий <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцев В.Н. Теоретические основы квалификации преступлений. М.: Госюриздат, 1963. С. 120; Ткешелиадзе Г.Т. Судебная практика и уголовный закон. Тбилиси, 1975. С. 59 - 72; Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 5; Он же. Применение оценочных признаков уголовного закона. Красноярск, 1995. С. 6; Кобзева Е.В. Оценочные признаки в уголовном законе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов: СГАП, 2002. С. 15 - 19;

<2> См.: Марфицин П.Г. Усмотрение следователя: уголовно-процессуальный аспект: Дис. ... докт. юрид. наук. Омск, 2003. С. 203 - 206.

Правовые понятия - это обязательный элемент, используемый законодателем при конструировании правовых норм.

Правовое понятие как форма правового мышления есть результат обобщения предметов в единый объект правовой реальности и мысленного выделения самого этого объекта по отличительным для всех этих предметов признакам. Так, А.М. Васильев понимает правовые научные понятия как "содержательные, предметные образы, которые воспроизводят в мышлении (идеально) объективную суть реальных процессов правовой действительности и отношений, существующих в ней, и выражают специфически правовую качественную определенность данных процессов и явлений" <1>. Структурными элементами содержания понятия являются те существенные признаки предмета, которые в совокупности составляют основное содержание понятия <2>; они вместе достаточны, а каждый необходим для того, чтобы выделить данный класс предметов, т.е. отличить эти предметы от других.

--------------------------------

<1> Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1976. С. 57.

<2> См.: Жеребкин В.Е. Содержание понятия права (логико-юридический анализ): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Харьков, 1980. С. 12.

Процесс образования понятия начинается с эмпирической ступени познания правовой реальности, затем осуществляется переход к теоретическому уровню познания. В результате постижения всеобщего в однородных явлениях правовой действительности все накопленное содержание о правовом явлении кристаллизуется в правовом понятии в преобразованной форме. На этом уровне объект правовой действительности исследуется в освобожденном от случайных признаков виде.

Гегель указывал на то, что "формы мысли существуют сначала вне природы и человека, в виде моментов или ступеней развития абсолютной идеи. Затем, когда абсолютная идея переходит в свое инобытие, т.е. в природу, и образует сущность вещей. Познавая сущность вещей, человек приходит к познанию сущности форм мысли, то есть к познанию того, что формы мысли и формы бытия тождественны и что, следовательно, все вещи и их отношения представляют суть понятия. Понятие есть та бесконечная форма, или свободная творческая деятельность, которая для своей реализации не нуждается в находящемся вне ее материале. Понятия существуют прежде предметов, и предметы обязаны всеми своими качествами тому понятию, которое живет и обнаруживается в них" <1>. Иными словами, Гегель определяет понятие через форму мышления, которая отражает действительность.

--------------------------------

<1> Гегель. Сочинения. Т. 1. М., 1939. С. 270.

На основе гегелевского учения И.Я. Чупахин определяет понятие следующим образом: "Понятие есть отражение в сознании человека общего свойства предмета или совокупности свойств, представляющих единство, могущее рассматриваться как одна определенная черта предмета, его сущность" <1>.

--------------------------------

<1> Чупахин И.Я. Вопросы теории понятия. Л., 1961. С. 14.

В настоящее время в философии и логике традиционной становится характеристика понятия как одной из форм мышления. Так, Е.К. Войшвилло, М.Г. Дегтярев определяют понятие как форму (вид) мысли или как мысленное образование, как результат обобщения предметов некоторого вида и мысленного выделения соответствующего класса (множества) по определенной совокупности общих для предметов этого класса и в совокупности отличительных для них признаков <1>.

--------------------------------

<1> См.: Войшвилло Е.К., Дегтярев М.Г. Логика как часть теории познания и научной методологии. Кн. II. М., 1994. С. 26.

Существует и иная точка зрения, согласно которой основной функцией понятия признается отражение сущности предмета. Понятие должно дать ответ на вопрос о том, что есть предмет, в чем его сущность <1>. По мнению В.Е. Жеребкина, "именно сущность является основой выделения предметов в обособленный класс" <2>. Отражая предмет в его сущности, понятие тем самым отличает его от всех иных, выделяет его в определенное множество.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев М.Н. Диалектика форм мышления. М., 1959. С. 32; Курсанов Г.А. Диалектический материализм о понятии. М., 1963. С. 190.

<2> Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. С. 143.

Неразрывная связь понятий и соответствующих им терминов позволила С.С. Безрукову прийти к выводу, что оценочные понятия представляют собой именно термины, потому что законодатель объективно лишен возможности оперировать при конструировании правовых норм только понятиями. В большинстве случаев им используются именно термины, позволяющие достигать краткости при изложении норм права. В тексте законов приводятся лишь наиболее важные понятия, имеющие определяющее значение для надлежащей реализации норм, в содержание которых они входят. Посредством использования в тексте нормативных актов оценочных выражений невозможно указать существенные признаки тех или иных явлений, ставших предметом правового регулирования, а тем более выделить их в определенное множество (класс). Кроме того, в терминологической литературе в качестве одной из основных характеристик термина выделяется его принадлежность к определенной терминологической системе. Оценочные выражения органично вплетены в терминологическую систему права: в ряде случаев обойтись без них просто невозможно или чрезвычайно сложно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 24 - 27.

Следует согласиться, что юридический термин, являясь языковой формой соответствующего правового понятия, всегда связан с ним, так как служит для обозначения определенного понятия и его отграничения от других, близких по смыслу понятий. На наш взгляд, Е.А. Прянишников, рассматривая связь "явление - понятие - термин" в качестве единства, обоснованно полагает, что важнейшее свойство рассматриваемого единства состоит в том, что основным, определяющим и первичным, в нем будет явление действительности. Понятие же - это отражение такого явления в сознании людей, а термин служит словесным выражением понятия <1>. Как "словесное обозначение понятий, используемых при изложении содержания закона (иного нормативного юридического акта)", определяет юридический термин С.С. Алексеев <2>.

--------------------------------

<1> Прянишников Е.А. Единство "явление - понятие - термин" и его значение для законодательства // Советское государство и право. 1971. N 2. С. 114.

<2> См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 107.

Сущность термина можно уяснить из следующих тезисов: "каждый термин должен означать одно понятие, каждому понятию должен соответствовать только один термин" <1>; "значение термина науки исчерпывается содержанием понятия и не может быть ни шире, ни уже содержания понятия" <2>; "их назначение - внести в язык точность, предупредить произвольное пользование словами и понятиями в расширенном или, напротив, в суженном значении" <3>.

--------------------------------

<1> Кузнецова Н.Ф. Эффективность уголовно-правовых норм и язык закона // Социалистическая законность. 1973. N 9. С. 30.

<2> Жеребкин В.Е. Содержание понятий права (логико-юридический анализ): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. С. 12.

<3> Полянский Н.О. О терминологии советского закона // Проблемы социалистического права: Сб. 5. М., 1938. С. 120.

"Термин можно определить как слово (или словосочетание), обозначающее специальное понятие и имеющее точную сферу смыслового использования. Основными признаками термина являются: 1) адекватность отражения содержания понятия, смысловая однозначность, 2) логическая соотнесенность его с другими терминами (родовидовая системность), 3) профессиональный уровень практического употребления (терминология техническая, химическая, медицинская, спортивная и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коготкова Т.С. Слово в терминологическом и нетерминологическом применении // Русская речь. 1975. N 1; Место терминологии в системе современных наук. М., 1970. С. 68.

По мнению А.С. Пиголкина, юридический термин - "слово (или словосочетание), которое употреблено в законодательстве, является обобщенным наименованием юридического понятия, имеющего точный и определенный смысл, и отличается смысловой однозначностью, функциональной устойчивостью" <1>. Следовательно, ученые-правоведы, рассуждая о терминах, указывают на однозначность термина в пределах данной терминологии, его стилистическую нейтральность (термин не должен обладать эмоциональной окрашенностью); независимость термина от контекста (может употребляться изолированно), самообъяснимость, экспрессивную нейтральность; отсутствие дополнительной семантической нагрузки, обусловленной социокультурными факторами.

--------------------------------

<1> Пиголкин А.С. Указ. соч. С. 65.

Анализ требований, предъявляемых к терминам, позволяет сделать вывод, что оценочные понятия права терминами не являются. Так, изначальным признаком термина является устойчивая однозначность. Оценочные понятия не допускают возможности определения их содержания исчерпывающим образом, они не характеризуются однозначностью в силу постоянно изменяющихся жизненных условий. Термин не зависит от контекста, выступает как представитель понятия, его символ, смысловое содержание термина обусловлено тем понятием, которое данный термин должен выражать.

Отличительной чертой оценочных понятий права является и то, что их значение устанавливается с учетом конкретных обстоятельств явлений действительности, хотя и на основании правовой нормы, содержащей в себе оценочное понятие. Такую же позицию занимает и В.В. Питецкий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Питецкий В.В. Оценочные признаки уголовного закона (сущность, функции, перспективы использования в законодательстве). Красноярск, 1993. С. 17 - 18.

Кроме того, термин точен, употребляется с оттенком специального научного знания, у него отсутствует эмоциональная окраска, обусловленная оценкой субъекта.

В основе же применения оценочного понятия лежит оценка, зависящая от качеств конкретных лиц, интерпретирующих соответствующую норму. В отличие от терминов понятия являются общеупотребительными. По справедливому замечанию Р.М. Нигматдинова, терминами мы оперируем для выражения, обозначения, указания чего-либо, а потому и область применения ограничивается именно текстом закона, иного нормативного акта либо научной работой. Но для правового мышления в процессе правоприменения оперирование лингвистическими конструктами неприемлемо и недопустимо <1>.

--------------------------------

<1> См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 112.

Что касается предложения использовать выражения "оценочные категории", то следует отметить, что категория в научной терминологии - "общее понятие, отражающее наиболее существенные связи и отношения реальной действительности и познания" <1>. Указание именно на наиболее существенные связи с реальной действительностью отличает категории от понятий. Кроме того, категории трактуются как "предельные по уровню обобщения фундаментальные абстрактные понятия теории правоведения" <2>. Содержание же оценочных понятий, будучи не раскрытым в законе, устанавливается доктриной или практикой правоприменения. В отличие от категории, содержание которой предельно и не подлежит дальнейшему расширению, оценочное понятие по своей природе всегда остается открытым, и к нему всегда может быть добавлен еще один новый, существенный признак.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1997. С. 269.

<2> Васильев А.М. Указ. соч. С. 58.

Выражение "оценочный признак" используется в основном представителями науки уголовного права. Вместе с тем в подавляющем большинстве работ, касающихся рассматриваемой проблематики, авторы не приводят конкретных критериев, позволяющих обосновать использование указанного выражения. Исключение составляет диссертационное исследование О.С. Шумилиной, по мнению которой словосочетания "оценочное понятие" и "оценочный признак" несут различную смысловую нагрузку: "...если оценочные признаки - это отличительные характеристики, показатели, свойства, хотя бы и относительно определенные, то оценочное понятие - вербальное выражение этих характеристик" <1>.

--------------------------------

<1> Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 13.

Следуя семантике данного слова, "признак - это показатель, примета, знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь <1>. Думается, что Р.М. Нигматдинов, полагая, что оценочные выражения Уголовного кодекса РФ характеризуют именно отдельные признаки состава конкретного преступления, т.е. характеризуют лишь отдельную сторону конкретного понятия, обоснованно считает оправданным употребление выражения "оценочный признак" в рамках уголовного права. Однако в гражданском процессуальном праве, по его мнению, оценочное выражение, обозначающее явление, не может быть и не будет всего лишь признаком, т.е. частью, такого явления, следовательно, и употребление оценочного признака неприемлемо <2>. Заметим, что указанное характерно и для отрасли гражданского права. Добавим также, что совокупность признаков, которые приписываются тому или иному понятию, составляют его содержание.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд., доп. С. 591.

<2> См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 111.

Следовательно, наиболее правильным и целесообразным, в частности и для гражданского права, на наш взгляд, будет использование выражения "оценочное понятие", поскольку оно наиболее точно отражает содержание исследуемых выражений.

В рамках рассматриваемого вопроса важно отметить, что некоторые из признаков оценочных понятий, связанные с возможностью установления их содержания только с учетом конкретных обстоятельств, позволили отдельным ученым называть их ситуационными, поскольку их действие во многом зависит от конкретной ситуации <1>. А.Ф. Черданцев полагал, что словосочетание "ситуационные термины" также применимо, как и словосочетание "оценочные термины", "поскольку их содержание в точных выражениях может быть раскрыто применительно к конкретным ситуациям" <2>. В.Е. Жеребкин высказывал мнение, что наименование "ситуационные термины" или "ситуационные понятия" следует признать более удачным <3>.

--------------------------------

<1> См.: Комиссаров К.И. Правоприменительная деятельность суда в гражданском процессе // Советское государство и право. 1971. N 3. С. 75.

<2> Черданцев А.Ф. Вопросы толкования советского права. Свердловск, 1972. С. 173.

<3> См.: Жеребкин В.Е. Логический анализ понятий права. С. 130.

Несмотря на то что выяснение содержания анализируемых понятий во многом зависит от правоприменительной ситуации, наименование "ситуационные", на наш взгляд, не в полной мере соответствует их сущности. Прав А.Т. Боннер, который проводил различие между ситуационными и оценочными нормами. По справедливому замечанию ученого, "если в процессе применения ситуационных норм основное внимание уделяется конкретной ситуации, то при реализации оценочных недостаточно установить фактические обстоятельства дела, но нужно дать им юридическую оценку с точки зрения целей, преследуемых законодателем в конкретном случае" <1>. Кроме того, как обоснованно замечает С.С. Безруков, некоторые оценочные понятия могут выполнять в нормативных актах роль собирательных, т.е. включать в себя несколько явлений, например "исключительные случаи", "тяжкая болезнь", "достаточные доказательства" и т.п. Но тогда оценочным понятием будет охватываться не одна, а несколько схожих или различных ситуаций, что свидетельствует о неприемлемости термина "ситуационные понятия" <1>.

--------------------------------

<1> Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юрид. лит., 1980. С. 45.

<1> Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 31.

Невозможность уяснить содержание оценочного понятия исключительно из текста нормативного акта послужило основанием для наименования их "бланкетными". Так, О.А. Красавчиков выделял в отдельную группу бланкетные факты, не раскрытые "в своем конкретном (видовом) содержании", получившие лишь "типическое (родовое) определение" (уважительные причины, сила обстоятельств, изменившиеся объективные условия и т.д.) <1>. А.К. Безина не так категорично отмечала, что правовые признаки, не раскрытые полностью в самом законе, "даны как бы в бланкетной форме" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 73.

<2> Безина А.К. Судебная практика в развитии советского трудового законодательства. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1971. С. 49.

В теории права бланкетными признаются такие нормы, для уяснения содержания которых следует обратиться к предписаниям, содержащимся, как правило, в иных нормативных актах <1>. Бланкетные нормы отличаются от других правовых норм тем, что они устанавливают правила поведения лишь в самой общей форме, никак не конкретизируя их. Что же касается конкретизации этих правил, то она содержится в специальных нормативных правовых актах, существующих отдельно от бланкетных норм.

--------------------------------

<1> См., например: Лазарев В.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. М.: Спарк, 1998. С. 217.

Содержание же оценочных понятий конкретизируется самим правоприменителем в рамках правовой нормы путем детализации, протекающей в пределах предписаний, установленных законодателем с учетом сложившейся ситуации на основе некоторой степени усмотрения. Оценочные понятия обобщают лишь типичные признаки явлений, с расчетом на то, что правоприменитель детализирует их самостоятельно в границах конкретного правоотношения.

Думается, что ни "ситуационные", ни "бланкетные" термины не могут быть использованы для обозначения исследуемых нами понятий. Вместе с тем, на наш взгляд, вполне приемлем подход зарубежных ученых, именующих нормы с оценочными понятиями нормами с "переменным" или "изменчивым" содержанием <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Les notion a contenu variabl en droit. Bruxelles Esteblissements Emile Bruylant, 1984.

Продолжая наше исследование, отметим, что наиболее последовательно оценочные понятия изучались советскими учеными в 50 - 60-е годы XX в. в области уголовного законодательства. Окончательное закрепление в правовой науке термин "оценочные понятия" получил после выхода работы В.Н. Кудрявцева "Теоретические основы квалификации преступлений". По его мнению, оценочные понятия, которые он именует оценочными признаками, характеризуются тем, что "их содержание в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований Уголовного кодекса и обстоятельств конкретного дела" <1>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 124.

В числе первых, кто предпринял попытку дать определение оценочных понятий, также следует назвать Я.М. Брайнина. Оценочными понятиями он считает понятия, "не конкретизированные законодателем и уточняемые при применении уголовного закона" <1>. Хотя автор и не дал развернутого определения, но заслуга его в том, что он привел наиболее общие признаки оценочных понятий, такие, как формально-неопределенный характер и конкретизация в процессе использования норм уголовного закона.

--------------------------------

<1> Брайнин Я.М. Указ. соч. С. 63.

Таким образом, главным результатом этого периода явилось то, что вопрос об оценочных понятиях в праве был включен в предмет научной проблематики как общей теории права, так и отраслевых наук. На этом этапе в правовой терминологии появился термин "оценочное понятие", предприняты попытки сформулировать определение и выделить его признаки.

В 70 - 80-е годы оценочные понятия в основном являются предметом исследования отраслевых наук.

Наиболее обстоятельно исследованы нормы, содержащие оценочные признаки, в науке уголовного права, представителями которой сформулировано определение и предложена классификация оценочных понятий, выделены объективные и субъективные причины их появления в законе.

Так, вопрос об оценочных понятиях затрагивается в диссертационном исследовании Е.А. Фролова <1>, который выделил специфический признак оценочных понятий, заключающийся в том, что оно представляет собой суждение о количественных и качественных характеристиках данного предмета относительно других предметов. Кроме того, исследователь предположил, что оценочное понятие имеет две стороны: объективную и субъективную, поскольку в основе этого понятия лежат объективные основания, действительные свойства того или иного предмета, представление о котором используется субъектом. Характеризуя субъективную сторону оценочного понятия, Е.А. Фролов подчеркнул, что субъект вкладывает в оцениваемое понятие лишь тот смысл, который соответствует его личным представлениям о свойствах, присущих предмету. Именно поэтому "по сравнению с другими суждениями оценочное понятие содержит большую опасность отрыва от реальной действительности" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1971.

<2> Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. ... докт. юрид. наук. С. 489.

Несколько иначе сущность оценочных понятий была определена А.В. Наумовым. По его мнению, оценочные понятия в уголовно-правовых нормах представляют собой признаки состава преступления, которые определяются не законом или иным нормативным актом, а правосознанием лица, которое применяет соответствующую правовую норму, исходя из конкретных обстоятельств дела <1>. М.И. Ковалев полагал, что оценочные элементы уголовно-правовой нормы представляют собой постулаты, позволяющие привносить в них разные суждения в зависимости от позиции интерпретатора <2>. Анализируя Уголовный кодекс РСФСР, Н.И. Панов отмечал, что обычно формулировка оценочных понятий содержит в себе качественно-количественную характеристику соответствующих явлений, а также оценку их значения для охраняемых правом интересов <3>.

--------------------------------

<1> См.: Наумов А.В. Применение уголовно-правовых норм. Волгоград, 1973. С. 97.

<2> См.: Ковалев М.И. Оптимальное соотношение формального и оценочного в уголовном законе // Советское государство и право. 1973. N 11. С. 70.

<3> См.: Панов Н.И. О точности норм уголовного права и совершенствовании законодательной техники // Правоведение. 1978. N 4. С. 81.

Исследование проблемы оценочных понятий было предпринято также В.В. Питецким, который попытался сформулировать развернутое определение оценочных понятий именно в уголовном праве. Согласно его позиции "оценочными являются понятия, содержание которых непосредственно раскрывается в процессе применения правовых норм в пределах зафиксированной законом общности путем оценки обстоятельств конкретного случая на основе правосознания субъекта, применяющего закон" <1>. Как отмечается в литературе, заслуга В.В. Питецкого в том, что он впервые ведет речь о пределах, в рамках которых должны конкретизироваться оценочные понятия <2>.

--------------------------------

<1> Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 7.

<2> См.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 77.

Изучая оценочные признаки в составах конкретных преступлений, С.Д. Шапченко предлагает считать оценочными понятиями "общие представления, используемые законодателем для непосредственного выражения социальной значимости в праве и вносящие тем самым в правовые нормы оценочный момент, в результате чего применение этих норм предполагает возможность самостоятельной оценки конкретного случая со стороны правоприменителей и осуществление на ее основе индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Шапченко С.Д. Оценочные признаки в составах конкретных преступлений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1988. С. 12 - 13.

Вопрос об оценочных понятиях на этом этапе являлся актуальным также и для науки трудового права.

Так, М.И. Бару выделяет следующие особенности оценочных понятий: они не конкретизируются законодателем или иным компетентным органом; уточняются и конкретизируются в процессе правоприменения; дают правоприменяющему органу возможность свободного усмотрения, свободной оценки фактов <1>. Е.И. Астрахан уточняет перечисленные признаки, указывая, что оценочное понятие в силу своей специфики не конкретизировано исчерпывающим образом ни в каком нормативном акте, оно конкретизируется в процессе правоприменения в каждом отдельном случае. Однако в ходе самостоятельной оценки фактов правоприменитель обязан соблюдать те общие критерии или признаки, которые предусмотрены в данном оценочном понятии <2>.

--------------------------------

<1> См.: Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 104.

<2> См.: Астрахан Е.И. Оценочные понятия в советском законодательстве о труде и социальном обеспечении // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 30. М., 1974. С. 39.

Как видно, различия в определении признаков оценочных понятий трудового права, предложенных М.И. Бару и Е.И. Астраханом, касаются и установления субъекта правоконкретизирующей деятельности. Если первый говорит о законодателе или ином компетентном органе, то второй ограничивается указанием на отсутствие их исчерпывающей конкретизации в нормативно-правовом акте. Критикуется Е.И. Астраханом и неограниченная свобода усмотрения правоприменителя, составляющая, по М.И. Бару, самостоятельную характеристику нормы с оценочными признаками. Следует согласиться с Е.А. Степановой, что формулировка Е.И. Астрахана является более предпочтительной, поскольку позволяет избежать споров о том, какие органы, помимо законодательных, следует считать компетентными осуществлять исчерпывающую конкретизацию оценочных понятий <1>.

--------------------------------

<1> См.: Степанова Е.А. Оценочные понятия трудового права: Дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005. С. 50.

Значительная роль в разработке проблематики оценочных понятий на этом этапе принадлежит Т.В. Кашаниной. Проводя исследование в области общей теории права, она впервые предложила следующее развернутое определение оценочных понятий: "Выраженное в норме права положение (предписание), в котором закрепляются наиболее общие признаки, свойства, качества, связи и отношения разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, детально не разъясняемое законодателем, с тем чтобы оно конкретизировалось путем оценки в процессе применения права и позволяло осуществлять в пределах зафиксированной в нем общности индивидуальную поднормативную регламентацию общественных отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1974. С. 8.

Таким образом, Т.В. Кашанина выделяет у оценочных понятий те же особенности правового характера, которые отмечены М.И. Бару, а затем и Е.И. Астраханом, но также указывает на то, что "оценочные понятия, в отличие от понятий, не являющихся оценочными, фиксируют лишь наиболее общие признаки обобщаемых в них явлений" <1>. Кроме того, Т.В. Кашанина впервые ставит вопрос о необходимости обстоятельного изучения их логико-гносеологических особенностей.

--------------------------------

<1> Там же. С. 6.

Отмечая, что сама постановка вопроса о логико-гносеологических особенностях оценочных понятий имеет смысл, В.Е. Жеребкин тем не менее не соглашается с подходом Т.В. Кашаниной в определении свойств оценочных понятий. Содержание оценочного понятия, как и любых других, образуют существенные, необходимо общие, в совокупности отличительные признаки отражаемых в нем явлений (предметов). Поэтому утверждение о том, что оценочные понятия отличаются от формально определенных тем, что "фиксируют наиболее общие признаки обобщаемых в них явлений", надлежит признать спорным. По его мнению, всякое понятие, в том числе и оценочное, если оно является таковым, отражает наиболее общие, существенные признаки предметов (явлений). Основное содержание оценочных понятий составляют не просто общие, а наиболее общие признаки. Необщее остается за пределами понятия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Жеребкин В.Е. Указ. соч. С. 130.

Начиная с 90-х годов XX в. оценочные понятия являются постоянным предметом исследований в области как общей теории права, так и отраслевых наук, представители которых формулируют определения оценочных понятий на основе проведенного анализа их признаков.

Так, С.П. Хижняк под оценочными терминами (номенами) в праве понимает "термин (номен), который содержит оценочный фактор, заложенный или в его внутренней форме, или в формально-семантической структуре" <1>. А.А. Малиновский в юридическом смысле оценочные категории определяет как "обобщение явлений и процессов правовой действительности, которое фиксируется в законодательстве посредством указания лишь наиболее общих признаков явления или процесса" <2>.

--------------------------------

<1> Хижняк С.П. Юридическая терминология: формирование и состав / Под ред. Л.И. Баранниковой. С. 68.

<2> Малиновский А.А. Оценочные понятия в законодательстве // Законотворческая техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование: Сб. статей: В 2 т. Т. 1 / Под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2001. С. 268.

Что касается отраслевых наук этого периода, то С.Ю. Головина, посвятившая свое исследование понятийному аппарату трудового права, определяет оценочные понятия как понятия с частично определенной родовидовой характеристикой, определение которым дать либо невозможно, либо крайне затруднительно <1>.

--------------------------------

<1> См.: Головина С.Ю. Указ. соч. С. 66.

По признаку типизации строит определение оценочных понятий В.В. Игнатенко, исследовавший оценочные понятия административного права. Под таковыми он понимает "детально не разъясняемые законодателем и обобщающие в себе наиболее общие типичные эмпирические признаки определенных правозначимых явлений понятия права, конкретизация которых осуществляется путем оценки в рамках конкретной правоприменительной ситуации на основе усмотрения" <1>. В.В. Игнатенко предлагает такой отличительный признак оценочного понятия, как кодирование правовой значимости социальных явлений, познаваемых правоприменителем на основе оценки.

--------------------------------

<1> Игнатенко В.В. Правовое качество законов об административных правонарушениях. Теоретические и прикладные проблемы: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 1999. С. 30.

Вместе с тем данное положение вызвало справедливую критику в научной литературе. Так, по мнению Е.А. Степановой, данный критерий не может считаться определяющим, так как любое понятие о предмете или явлении содержит знание о существенных признаках, присущих им при самых разных обстоятельствах, и с этой точки зрения выполняет функцию некоего кода. Причем объектом кодирования в праве могут быть только такие факты объективной действительности, которые представляют для него определенный интерес, предопределяющий необходимость властного воздействия. Более того, если кодирование удается расшифровать, то сокрытое в нем должно становиться известным в силу своей однозначности. Следовательно, кодирование, по ее мнению, относится к содержательной части оценочного понятия, которая, являясь постоянной, объемлет разнообразные случаи. В результате проведенного диссертационного исследования в области трудового права Е.А. Степанова приходит к выводу, что оценочное понятие трудового права характеризуется следующими признаками: как правило, не конкретизировано в нормативном акте, содержащем нормы трудового права; конкретизация оценочного понятия может осуществляться в процессе правоприменения, правотворчества, а также являться итогом научных исследований; предоставляет субъекту право-конкретизирующей деятельности возможность самостоятельной оценки фактических обстоятельств дела при обязательном соблюдении функционального назначения нормативного предписания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Степанова Е.А. Указ. соч. С. 57.

По мнению С.С. Безрукова, требует уточнения положение Т.В. Кашаниной о том, что "оценочное понятие обобщает различные неоднородные факты, явления", с чем, как нам представляется, следует согласиться. По справедливому замечанию В.Е. Жеребкина, это положение не согласуется с трактовкой в логике категории "объем понятия" (речь в данном случае идет именно о нем) <1>. В логике, как известно, под объемом понятия подразумевается класс обобщаемых предметов (явлений). Объем понятия - это то "множество предметов, которое оно представляет в нашем мышлении" <2>. В понятии объединяются лишь однородные предметы, имеющие нечто общее, что и служит основой обобщения их в понятии. Предметы, неоднородные с ними по своей сущности, образуют иное множество, иной класс предметов, а следовательно, они и обобщаются в другом понятии <3>.

--------------------------------

<1> См.: Жеребкин В.Е. Указ. соч. С. 131.

<2> Войшвилло Е.К. Понятие. М., 1967. С. 165.

<3> См.: Безруков С.С. Указ. соч. С. 33 - 34.

Р.М. Нигматдинов, проанализировав оценочные категории гражданско-процессуального права, выделяет следующие их признаки. Во-первых, оценочные категории отражают абстрактные явления, установить признаки которых исчерпывающим образом невозможно или весьма затруднительно, а с точки зрения правового регулирования и не всегда целесообразно. Во-вторых, в оценочных категориях обобщаются различные неоднородные факты, явления, находящиеся в сфере правового регулирования. В-третьих, в ходе реализации предписаний закона, содержащих оценочные категории, правоприменяющий субъект самостоятельно определяет содержание такой категории с учетом обстоятельств конкретного гражданского дела, при этом большую роль играет профессиональное правосознание правоприменителя. То есть только после процедуры оценки конкретной ситуации возможно сделать вывод о правомерности применения оценочной нормы к данному индивидуальному событию, а следовательно, признаки оценочной категории могут устанавливаться и устанавливаются субъектом, применяющим оценочную категорию. В-четвертых, особую роль в процессе применения оценочной категории играет фактор оценки конкретной ситуации. Неизбежность процедуры оценки называется одним из основных признаков оценочных понятий <1>. В отличие от формально определенных понятий оценочные категории, по мнению автора, не обладают достаточно ясным содержанием и объемом, т.е. исчерпывающе признаки предмета не отражают. Они обобщают эмпирические признаки правозначимых явлений в форме типизации <2>.

--------------------------------

<1> См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 123 - 125.

<2> См.: Там же. С. 10.

В итоге Р.М. Нигматдинов пришел к выводу, что "оценочная категория гражданского процессуального закона - неконкретизированное законом абстрактное общее понятие, объединяющее множество неоднородных предметов, явлений, свойств и т.д., содержащееся в гражданской процессуальной норме и конкретизируемое правоприменителем самостоятельно на основании профессионального правосознания при гражданской процессуальной оценке фактов, детерминирующих применение такой нормы гражданского процессуального закона" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 134.

Что касается исследований оценочных понятий в науке уголовного права, то О.С. Шумилина соглашается, что первой особенностью оценочных понятий является то, что содержание оценочного понятия не определяется в нормах уголовного законодательства. Оценочное понятие дает лишь общие сведения о том или ином качестве, признаке, характеристике в юридической конструкции, однако не конкретизируется ни в том законоположении, где оно содержится, ни в каких-либо других статьях уголовного закона. Однако в отношении такой черты оценочных понятий, как определение их содержания правосознанием лица, которое применяет соответствующую уголовно-правовую норму, автор отмечает, что в такой постановке вопроса правосознанием правоприменителя необоснованно подменяется законотворческая деятельность. С этой точки зрения более правильным представляется суждение о том, что оценочными являются понятия уголовного закона, содержание которых "в значительной мере определяется правосознанием юриста, применяющего закон, с учетом требований УК и обстоятельства конкретного дела" <1>, в случае если это не сделано законодателем. Содержание оценочного понятия при относительной неопределенности формы его изложения тем не менее определено хотя бы в общих чертах сферой общественных отношений, регулируемых соответствующими уголовно-правовыми нормами. Критически относится О.С. Шумилина и к такой отмечаемой особенности оценочных понятий, как наличие у правоприменителя свободы усмотрения при определении содержания оценочного понятия. По ее мнению, допущение самой возможности усмотрения правоприменителя при определении содержания оценочного понятия и оценки с учетом этого характера совершенного деяния недозволительно <2>.

--------------------------------

<1> Кудрявцев В.Н. Указ. соч. С. 115.

<2> См.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 79, 81, 90.

Специфика оценочных понятий в избирательном правоприменительном процессе, по мнению А.В. Миронова, состоит в том, что в силу их недостаточной конкретизированности нормы права, содержащие оценочные понятия, выступают своего рода каркасом, типизирующим наиболее общие черты определенных правозначимых ситуаций. Связь же оценочного понятия с какими-либо фактами действительности устанавливает правоприменитель, руководствуясь общими критериями, заложенными в праве, на основе собственного правосознания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Миронов А.В. Указ. соч. С. 34.

Хотя приводимые нами точки зрения относятся к иным отраслям права, однако нельзя не признать их принципиальное значение в изучении проблемы оценочных понятий в науке гражданского права, где, как это ни парадоксально, они не являлись предметом серьезного комплексного исследования. Имеются лишь отдельные статьи, предлагающие их толкования при применении отдельных норм. В рамках соотношения закона и судебной практики рассматриваются оценочные категории гражданского права С.С. Алексеевым <1>. Специально посвященной оценочным понятиям гражданского права является магистерская работа Д.А. Гараймович, которой были восприняты выводы Т.В. Кашаниной и трансформированы (адаптированы) применительно к оценочным понятиям гражданского права. Автор определяет роль и значение оценочных понятий в современном гражданском праве, дает классификацию оценочных понятий <2>.

--------------------------------

<1> См.: Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: Некоторые тенденции мирового развития - надежда и драма современной эпохи. М.: Статут, 2000. С. 115 - 133.

<2> См.: Гараймович Д.А. Оценочные понятия в современном гражданском праве // Цивилистические записки: Межвузовский сб. науч. тр. М., 2001. С. 130 - 157.

Рассмотрев позиции ученых, мы приходим к выводу, что у каждого исследователя свое представление о признаках оценочных понятий, обусловленных, на наш взгляд, спецификой той или иной отрасли права, однако, раскрывая сущность оценочного понятия, в основном ученые отмечают следующее: это относительно определенные понятия, которые обобщают в себе правозначимые явления действительности; содержание оценочного понятия не определяется в нормах законодательства, а определяется правоприменителем на основе правосознания (усмотрения) с учетом конкретной ситуации и обстоятельств рассматриваемого дела.

Остановимся на первом признаке оценочных понятий - неопределенности их содержания в нормах законодательства. Эта характерная черта обусловлена способом их изложения в правовых нормах. Сама правовая норма обладает определенностью, в противном случае нельзя утверждать, что перед нами стандарт поведения. Определенность является необходимым атрибутом любой нормы. Однако выраженный в ней с помощью оценочного понятия стандарт поведения многозначен, в процессе его восприятия возможны разнонаправленные ассоциации и вариативные представления о той реальности, которая отражена в нормативном правовом тексте.

В Словаре русского языка С.И. Ожегова "неопределенный" означает "точно не установленный", "не вполне отчетливый, уклончивый" <1>. Под неопределенностью в данном случае понимается неполнота (эксплицитного) выражения мысли в высказывании <2>. Оценочные понятия дают лишь общие сведения о том или ином качестве, признаке, характеристике в юридической конструкции, типизируют возможные ситуации в будущем, однако не конкретизируют ни в том законоположении, где содержатся, ни в каких-либо других статьях закона.

--------------------------------

<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1975. С. 372.

<2> См.: Хилькевич А.П. Проблема расширения традиционной силлогистики. Минск: Изд-во БГУ, 1981. С. 190.

Одной из внеправовых особенностей <1> оценочных понятий является открытый характер их логической структуры: число структурных элементов и признаков, которые формируют собой содержание оценочного понятия, не является окончательным или устоявшимся. Структурный ряд признаков оценочных понятий формируется в результате постоянного приращения к нему дополнительного ряда признаков. Преобразовать все признаки оценочного понятия в формализованные невозможно. Сколько бы признаков у оценочного понятия ни выделено, никогда они не исчерпают всего содержания понятия. Последнее остается открытым, к нему всегда может быть добавлен еще один, новый, существенный признак, на основании которого отдельный единичный предмет относят к классу, обозначенному этим понятием.

--------------------------------

<1> Почти все ученые, исследовавшие оценочные понятия, к числу внеправовых особенностей, подчеркивающих своеобразие логико-гносеологической и аксиологической природы оценочных понятий права, относят: открытый характер логической структуры; отражение различных эмпирических свойств явлений путем установления в оценочном понятии их правозначимых типов; невозможность их терминирования; содержание в этих понятиях как аксиологических, так и неаксиологических оценок.

Применение на практике оценочного понятия вне связи с понятиями точного значения, их структурой невозможно. Иными словами, следуя законам логики, структура оценочного понятия будет выглядеть следующим образом: "N есть a/\b/\c/\d/\e v f v k v l v m v n v o...v x 2..." <1>, где символом "/\" обозначается союз "и", а символ "v" означает дизъюнктивную связь или союз "или". Совокупность признаков a b c d e образует собой понятие точного значения, а признаки f k l m n o... x 2 и т.д. являются дополнительно приращенными. Поэтому обозначение ценностных ориентиров при помощи норм с оценочными понятиями является в известной мере условностью.

--------------------------------

<1> Жеребкин В.Е. Указ. соч. С. 135.

Отметим, что норма, содержащая оценочное понятие, может быть сформулирована и императивно, и диспозитивно, однако всегда представляет собой открытое множество обусловленных ею комбинаций. Размытость содержания оценочного понятия не дает один-единственный допустимый ответ, всегда предоставляет свободу выбора, а следовательно, и возможность различной интерпретации концептуального содержания, в большей степени ориентируя на систему ценностей правоприменителя, и формирования на основе этого отдельного смысла. Добавим также, что содержание оценочного понятия отличается изменчивостью, непостоянством, может сильно варьироваться в зависимости от конкретной ситуации, поэтому, обладая подвижной структурой, оно никогда не активизируется полностью, не имеет единственно правильного варианта решения.

Вместе с тем оценочное понятие не существует в виде "пустого сосуда", который можно наполнить всем, чем угодно. Существенной чертой оценочного понятия является то, что абстрагирование от конкретных ситуаций осуществляется с помощью установления содержательных критериев, иными словами, рамок, хотя и контурно, но фиксированных в целях решения вопроса о том, не выходит ли за пределы возможностей тот или иной субъект. Следовательно, оценочное понятие представляет собой некую величину, в пределах которой может проявиться свобода усмотрения. "...Сам правовой вариант представляет собой альтернативу как возможность выбора условий его осуществления. Поэтому есть "мера" как общий стандарт, определяемый объективным правом через норму (совокупность норм), и "мера", определенная усмотрением..." <1>. При этом для правоприменителя нормы с оценочными понятиями при субъективном праве устанавливают масштаб дозволенного поведения, а при субъективной обязанности - масштаб необходимого поведения. Правоприменитель может выбрать не любое поведение, а в границах ценностного отношения законодателя к поведению, устанавливаемому с помощью оценочного понятия.

--------------------------------

<1> Чеговадзе А.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут, 2004. С. 84.

Исследователи оценочных понятий также единодушны в том, что оценочные понятия конкретизируются в процессе правоприменения, их содержание раскрывается благодаря осознанным волевым действиям субъекта правоприменения в соединении с практической реальностью.

Выделение данного признака связано с тем, что само по себе оценочное понятие ничего не оценивает, поскольку оценочности на уровне лишь самого оценочного понятия быть не может. Подчеркнем, что оценочное понятие приобретает смысл только в результате его применения, так как содержание оценочного понятия зависит от конкретной обстановки, когда правоприменитель, адаптируясь к ситуации и устанавливая при этом признаки содержания оценочного понятия, избирает вариант поведения. Можно сказать, что правовые нормы с оценочными понятиями, обладая субъективно варьируемостью, зависимостью от конкретных ситуаций, как бы "достраиваются" применяющими их лицами применительно к какой-то конкретной ситуации. Это объясняется тем, что правовые нормы с оценочными понятиями могут реализовывать ситуативные значения и оттенки, приобретая определенное содержание лишь в конкретной ситуации.

Некоторые ученые, давая определение оценочным понятиям, указывают, что большую роль в установлении содержания оценочного признака играет правосознание конкретного правоприменителя. Соглашаясь с данными авторами по существу, так как именно правосознание зачастую дает критерии для раскрытия смысла оценочных выражений, во-первых, следует поддержать точку зрения Р.М. Нигматдинова, не считающего нужным выделять правосознание в качестве специфического свойства оценочных понятий, поскольку правосознание имеет весомое место и при применении других норм, неоценочных; во-вторых, указание на него может породить сомнения в том, что оно является единственной основой установления содержания оценочного признака, хотя это далеко не так <1>.

--------------------------------

<1> См.: Нигматдинов Р.М. Указ. соч. С. 119.

Говоря о признаках оценочных понятий, хотелось бы также обратить внимание, во-первых, на относительность содержания оценочного понятия применительно к моменту развития общества и его юридической мысли к общей цели, выраженной законодателем на данном этапе, позволяющей приспосабливать положения законодательства к новым требованиям жизни.

По словам А.В. Полякова, любые ценности в праве не являются априорными (заранее установленными до всякого социального опыта), а являются ценностями историческими, обусловленными социокультурным развитием конкретного общества <1>. Один и тот же судья может прийти к различным результатам оценки в разное время, так как со временем изменяется его судейское мировоззрение, жизненный опыт. Кроме того, чтобы определить содержание оценочного понятия, требуется использование таких критериев, как мораль, нравственность. Такие понятия, как "противная основам правопорядка и нравственности", "заботливость обычного предпринимателя" и т.п., включают необходимость определенного морального суждения, которое с течением времени может меняться.

--------------------------------

<1> См.: Поляков А.В. Общая теория права. СПб., 2001. С. 327.

Во-вторых, необходимо указать на то, что все характерные особенности оценочного понятия так или иначе связаны именно с его содержанием. По мнению И.М. Зайцева, основным "двигателем" в развитии правовых понятий является познающий субъект. В силу этого "любые правовые явления и процессы представляют собой синтез объективного и субъективного" <1>. В литературе отмечается, что любое оценочное понятие имеет две составляющих - объективную и субъективную <2>. Как полагает О.С. Шумилина, в объективную составляющую оценочного понятия включены объективные свойства того или иного предмета, представление о котором имеет субъект. Содержание субъективной составляющей оценочного понятия заключается в том, что субъект правоприменительной практики, применяя оценочное понятие, вкладывает в него тот смысл, который соответствует его личному представлению о свойствах, присущих предмету <3>.

--------------------------------

<1> Зайцев И.М. О природе правовых понятий // Некоторые философские проблемы государства и права: Сб. статей. Вып. 2. Саратов: Изд-во Саратов. ун-та, 1974. С. 85.

<2> См.: Фролов Е.А. Объект уголовно-правовой охраны и его роль в организации борьбы с посягательствами на социалистическую собственность: Дис. ... докт. юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 489; Питецкий В.В. Оценочные понятия в советском уголовном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1979. С. 7 - 8.

<3> См.: Шумилина О.С. Указ. соч. С. 91 - 92.

Общепринято, что право в объективном смысле - это система понятий, представлений и принципов, право в субъективном смысле - это право в действиях конкретного субъекта, который действует под регулятивным воздействием нормы. При реализации нормы, содержащей оценочное понятие, недостаточно установить фактические обстоятельства дела, нужно установить содержание оценочного понятия лицами, применяющими правовую норму, на основе конкретных обстоятельств дела.

Подчеркнем, что значительная роль в процессе определения содержания оценочного понятия отводится человеку, у которого создается индивидуальное видение и субъективная оценка явлений действительности. Каждый член языковой общности представляет собой уникальную, неповторимую личность, обладающую способностью оценивать окружающую действительность адекватно собственному мироощущению. Нормы с оценочными понятиями образуют описания, которые воспринимаются людьми и порождают не единственный и единый образ, общий для всех, кто использует такую норму, а несколько образов у одного человека и разные образы у различных людей, в связи с чем спрогнозировать последствия влияния правовой нормы с оценочным понятием на поведение субъекта невозможно.

Восприятие и наполнение оценочного понятия содержанием зависит от личных ожиданий и предпочтений человека, системы его ценностей, интеллектуальных возможностей и других параметров, т.е. субъективный фактор связывается с интерпретаторскими способностями конкретного правоприменителя. Как можно заметить, оценочность является двигателем творческого поиска и воображения. В зависимости от моделей, сложившихся в сознании правоприменителя, последний расшифровывает, интерпретирует оценочные понятия, т.е. происходит субъективизация правовой нормы с оценочным понятием через призму ценностной системы человека. В этом проявляется индивидуальный, субъективный и в то же время творческий характер оценочного понятия.

Указанное позволяет говорить о том, что в оценочном понятии соединяются воедино два взаимосвязанных момента: объективный - социально признанные легитимные возможности; субъективный момент, т.е. автономия индивида и самостоятельная оценка своего поведения. При этом объективная составляющая представляет собой своеобразную статику оценочного понятия. Фактические обстоятельства - это рычаг, который приводит в действие оценочное понятие, обеспечивает переход от общей модели поведения, воплощенной в юридической норме, в конкретную модель для конкретных субъектов, действующих в определенной социально-юридической ситуации. Мыслительное соотнесение объекта или явления с определенным оценочным понятием опосредует динамический аспект оценочного понятия.

В-третьих, специфика оценочных понятий заключается в том, что по принципу своего действия они имеют несамостоятельный, релятивный характер.

Указанное объясняется тем, что само по себе оценочное понятие связано с реальным миром не напрямую, а лишь через другую структуру знания, соотнося эту структуру знания с идеальным миром в сознании человека - системой мнений и оценок. Это означает, что раскрытие содержания оценочного понятия зависит от другой концептуальной структуры, с которой он связан. Когда норма, содержащая оценочное понятие, прочитана, требуется мыслительное замещение конкретными характеристиками, так как само оценочное понятие не "пересаживается" в сознание субъекта автоматически, а выполняет роль сигналов, вызывающих ответные мысли, на основе которых субъект выводит некоторые заключения и высказывает свои суждения о том, какие требования предъявляются к регулируемому поведению. Такие высказывания оформляются во внутренней речи, когда субъект обдумывает содержание оценочного понятия. Наполнение оценочных понятий конкретным содержанием обусловлено установлением соответствия/несоответствия объекта и его характеристик критериям, заложенным законодателем в норме, содержащей оценочное понятие, а также общепринятым нормам и системе ценностей самого человека. В оценочных понятиях всегда представлена сущность содержания воли законодателя, но по пониманию субъекта правоприменения с учетом сложившихся в практике особенностей применения соответствующих норм, а также критериев, разработанных наукой.

Резюмируя вышесказанное, считаем необходимым дополнить, что содержание оценочного понятия определяется относительно к моменту развития общества и его юридической мысли; оценочному понятию присуще единство объективных и субъективных начал, отражающих статику и динамику его содержания; по принципу своего действия оценочные понятия имеют несамостоятельный, релятивный характер.

Полагаем, что все отмеченные нами общие признаки присущи и оценочным понятиям гражданского права, однако последние имеют свои особенности, которые обусловлены характером и содержанием регулируемых правоотношений, а также целями гражданско-правового регулирования.

Первая особенность оценочных понятий гражданского права связана с тем, что подавляющее большинство относительных гражданских правоотношений характеризуются двусторонним распределением прав и обязанностей между их участниками, каждый субъект выступает не только носителем обязанности, но и обладателем права. Поскольку субъективное право может быть реализовано лишь при условии надлежащего исполнения им своей обязанности, то стремление к осуществлению права стимулирует субъекта к исполнению обязанности. В гражданском праве ведущая роль отводится юридически значимым действиям самих субъектов гражданских правоотношений. Поэтому в отличие от уголовного и административного права оценочные понятия гражданского права применяются в большей части не в связи с правонарушением, а на стадии осуществления прав и исполнения обязанностей. Степень осуществления права связана с качеством исполнения обязанности другой стороной, а субъективное право другой стороны правоотношения гарантируется построением регулятивного правоотношения, в рамках которого применение государственного принуждения не происходит: последствие применяется лишь постольку, поскольку не срабатывает главное юридическое средство обеспечения реализации норм гражданского права.

Следует также упомянуть, что регулятивный характер гражданского права обусловливает и тот факт, что оценочные понятия гражданского права содержатся в нормах, которые не имеют трехчленной структуры, а являются двухэлементными нормами-предписаниями, состоящими из гипотезы и диспозиции.

Во-вторых, необходимо иметь в виду следующее обстоятельство. Гражданско-правовая сфера не нуждается в столь жесткой формальной регламентации, как в сфере административной с ее высокой степенью регламентации системы органов, их компетенции и т.д., требует более гибких форм правового воздействия, в связи с чем специфика гражданско-правовой отрасли состоит в главенстве и повсеместном господстве диспозитивности. Отсюда следует вторая особенность оценочных понятий гражданского права: таковые являются ярким примером проявления диспозитивности.

О.А. Красавчиков, выдвинувший концепцию диспозитивности в гражданском праве, определял ее как "основанную на нормах данной отрасли права юридическую свободу (возможность) субъектов гражданских правоотношений осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовать или распоряжаться ими) по своему усмотрению" <1>. Согласившись в целом с данным определением, Т.Н. Молчанова дополнила его указанием на возможность обязанных лиц исполнять свои обязанности по своему усмотрению в пределах, установленных законом <2>. Указанные определения в значительной степени охватывают существо дозволительного способа регулирования гражданских правоотношений, заключающегося в предоставлении субъекту в очерченных законом рамках свободы выбора варианта поведения, стимулирующего его правовую активность, творческие и созидательные качества.

--------------------------------

<1> Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Советское государство и право. 1970. N 1. С. 45.

<2> См.: Молчанова Т.Н. Диспозитивность в советском гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1972. С. 27.

Гражданско-правовая норма с оценочным понятием также содержит в себе несколько вариантов правомерного поведения. Выбор необходимого в конкретной ситуации действия, отвечающего установленным законодателем критериям, происходит путем его самостоятельного отыскания субъектом правоприменения по своему разумению.

Следовательно, можно сделать вывод, что оценочные понятия по своему содержанию наиболее близки не к праву как системе общеобязательных норм, а к праву как мере возможного поведения или, более точно, как мере правовой свободы субъектов правоприменения выбрать вариант поведения в гражданском обороте.

Представляется, что именно такое содержание вкладывалось философами-классиками при определении идеи права как идеи свободы. Право в указанном смысле представляет собой установленные позитивными нормами с учетом субъективного их понимания границы свободы индивида в выборе вариантов поведения, однако свобода выбора варианта поведения связана с обязанностью сделать такой выбор.

В-третьих, существенной особенностью оценочных понятий гражданского права является то, что образ поведения складывается у правоприменителя не только под воздействием конкретной нормы права.

В рамках рассматриваемой особенности важно отметить, что при осуществлении целого ряда гражданских прав граждане и юридические лица не должны нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц, должны соблюдать основы нравственности и другие принятые в обществе нормы. Эти общие правила, относящиеся к осуществлению гражданских прав, также являются границами оценочного понятия. Своеобразным показателем границ при применении оценочных понятий гражданского права служат нормы морали и нравственности, которые, не подменяя собой правовые нормы, общим образом направляют действия участников гражданского оборота.

Дополнительно к вспомогательным факторам, обусловливающим границы и объем оценочного понятия, которые находятся в самой правовой материи, можно отнести и принципы права. А.М. Васильев, отмечая место правовых принципов в механизме действия права, подчеркнул, что они реализуются не только в системе правовых норм, но и, будучи "отраженными в законодательстве, несомненно, сами приобретают регулирующее значение, ибо, как показывают социологические исследования, большинство членов общества руководствуются в своем поведении ими, а не точным значением нормы, относящейся к данной ситуации" <1>.

--------------------------------

<1> Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М., 1976. С. 222.

Итак, подводя итог изложенному, обратим внимание на то, что оценочные понятия гражданского права применяются в большей части не в связи с правонарушением, а на стадии осуществления прав и исполнения обязанностей, содержатся в нормах, которые являются двухэлементными нормами-предписаниями, состоящими из гипотезы и диспозиции; по своему содержанию оценочные понятия гражданского права наиболее близки к мере правовой свободы субъектов правоприменения по выбору варианта поведения в гражданском обороте; при анализе содержания оценочных понятий гражданского права необходимо учитывать их связи с другими нормами и принципами права, а также моралью и нравственностью.

После рассмотрения общих и специфических особенностей оценочных понятий представляется возможным сформулировать их понятие. Однако, думается, что отмеченные нами особенности, присущие оценочным понятиям гражданского права, вместе с тем не меняют сущности самого правового явления, а характеризуют лишь специфику проявления этой сущности в гражданских правоотношениях, в связи с чем, на наш взгляд, отсутствует необходимость их учета при формулировании понятия исследуемого правового явления применительно к отрасли гражданского права.

Основываясь на изложенных нами доводах, представляется, что оценочное понятие гражданского права - это относительно определенное положение, сформулированное в гражданско-правовой норме путем указания наиболее общих признаков, свойств, качеств, связей и отношений разнообразных предметов, явлений, действий, процессов, предусматривающее в рамках содержательных критериев, установленных законодателем, самостоятельную оценку правоприменителем поведения в конкретной ситуации в данной социальной среде и в данное время с учетом внутреннего убеждения.