Глава 1. Оценочные понятия гражданского права как средство выражения неопределенности в праве

1.1. Исторический опыт использования

оценочных понятий гражданского права

Современная действительность, являясь лишь важной вехой истории, ее составной частью, не может существовать обособленно от прошлого и будущего. Без познания исторического развития права невозможно исследовать современное позитивное право, которое в весьма значительной мере является продуктом исторических условий и воздействия права прошлого. Поэтому для последовательного и более глубокого и полного анализа предмета нашего исследования необходимо произвести выборку историко-правового материала и рассмотреть исторический аспект использования в гражданском законодательстве оценочных понятий, не ставя при этом своей задачей детально проследить историю интересующего нас вопроса до мельчайших подробностей.

Использование оценочных понятий как прием законодательной техники известно праву с самых ранних этапов его развития. В Законах Хамураппи, царя Вавилонии, текст которых составлен в основном в казуистической форме, употребляются оценочные понятия. В качестве примера могут быть приведены такие оценочные понятия, как "тяжкий грех, достойный лишения наследства", "другой недостаток" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Хрестоматия по всеобщей истории государства и права / Под ред. К.И. Батыра и Е.В. Поликарповой. Т. 1. М., 1996. С. 90.

Как известно, основные принципы, на которых построены современные континентальные системы частного права, заложены именно в римском праве. Анализ римского правопорядка свидетельствует, что уже в Законы XII таблиц, которым присущи детализация должного поведения и точность формулировок, включено понятие "бесхозяйственный гражданин" <1>, являющееся оценочным. Решения отдельных случаев, описанные у Гая, также свидетельствуют об использовании оценочных понятий. Так, в Институциях Гая закреплено следующее положение: "Не дозволяется чрезмерно жестоко поступаться со своими рабами без законной причины" <2>. Используются в Институциях такие оценочные признаки, как "известные трудности" (ст. 26), "добрая вера" (ст. ст. 43, 155), "вследствие нерадения хозяина" (ст. 51), "незаметно для наших глаз" (ст. 70), "малолетние, близкие к детскому возрасту" (ст. 109), "противна добрым нравам" (ст. 157), "злой умысел" (ст. 168) и ряд других <3>.

--------------------------------

<1> Законы XII таблиц. Табл. I (4) // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997. С. 5.

<2> Законы XII таблиц. Табл. I (4) // Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. С. 24.

<3> См.: Там же. С. 16 - 151.

Из рассмотренных нами текстов Дигест Юстиниана становится очевидным, что в них содержится достаточно большое количество оценочных понятий гражданского права. Так, например, разъясняется, что "злой умысел совершается посредством лукавства и обмана и... является совершенным посредством злого умысла такой договор, при котором, для того чтобы обойти другого, делается одно, а симулируется другое" (кн. II, титул XIV, п. 7), а также используются такие оценочные понятия, как "благоприятный результат", "хозяйственно целесообразно" (кн. III, титул V, п. 9), "значительное зло" (кн. IV, титул II, п. 5), "пустой человек", "достаточные основания", "в высокой степени твердый человек" (кн. IV, титул II, п. 6), "явный обман", "очевидная небрежность" (кн. 4, титул 4, п. 24), "истратил неразумно" (кн. IV, титул IV, п. 32), "неосмотрительно купил" (кн. VI, титул I, п. 38) и т.п.

Здесь же, в Дигестах Юстиниана, мы встречаем указания на заботливого и рачительного хозяина - homo diligens et stidiosus paterfamilias, тип которого "служил мерилом для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства и в связи с этим степени ответственности за вину" <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Римское частное право" (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004.

<1> Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М., 1997. С. 327.

Примерно с III в. до н.э. в Риме общественные отношения начали значительно усложняться, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественные нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. По оценке известного российского юриста С.А. Муромцева, "основной принцип, по которому цивильное право оценивало гражданское поведение отдельных лиц, представлялся несовершенным... его применению не была свойственна также растяжимость (индивидуализация), необходимая для того, чтобы справедливо охватывать все разнообразие отношений, возникающих в торговой жизни" <1>.

--------------------------------

<1> Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М.: Статут, 2003. С. 233.

Этим объясняется тот факт, что новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистров, в особенности преторского эдикта. Преторский деликт становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки или в дополнение цивильному праву, преторский эдикт создавал новые нормы права. Юрист Марианн называл преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкий И.Б. Римское право. М., 1998. С. 19 - 21.

В литературе подчеркивалось, что юридическая норма эдикта не отличалась от юридической нормы закона. Так же, как и эта последняя, она не содержала общее правило, назначенное для разрешения ряда односторонних столкновений, ожидавшихся в будущем. По необходимости она должна была в своих определениях отвлекаться от особенностей отдельных случаев и предлагать среднюю мерку, рассчитанную на средний тип лиц и положений. В преторской практике развились средние мерки. Так, отменяя сделку, совершенную под угрозой, претор принимал во внимание лишь такую угрозу, которая действовала на человека с достаточно твердым характером: когда кому-либо извинялось что-нибудь по его незнанию, то подразумевалось такое незнание, в которое впадает человек не особенно пытливый и не особенно небрежный; когда кому-нибудь ставилась в вину его неосторожность, то обыкновенно под неосторожностью разумелось отсутствие рачительности, вообще свойственной хорошему домохозяину, и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 240.

Примечателен тот факт, что в рассматриваемый период слова стали употребляться по выбору самих договаривающихся сторон. В частности, стороны обязывались действовать в отношении друг друга по доброй совести (bona fide), и обман при исполнении договора преследовался так же, как и обман при его заключении. Судья, разбирая тяжбы, судил договаривающихся именно с этой точки зрения. Отсюда за судебным разбирательством утвердилось название "суд по (доброй) совести", которому подлежали не только споры по договорам, но и вообще споры по двусторонним отношениям нового происхождения. "Право, которое выражалось судом "по доброй совести", чувствовалось сторонами как право мягкое, справедливое и противополагалось тому строгому праву, которое выражалось при разборе по старым цивильным искам" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 339 - 342.

Для истории российской цивилистики важна мысль о том, что, "когда в праве действуют рядом два масштаба, которыми измеряется гражданская ответственность лица, и когда один масштаб, вполне соответствуя юридическим воззрениям данного времени, заслуживает название удобного, справедливого, другой же, составляя остаток старых времен, почитается, напротив, строгим, суровым, тогда в обществе неизбежно возникает стремление открыть новому масштабу применение при оценке таких правовых отношений, которые подчиняются еще старому принципу. И вот римское гражданское общество обратилось к своей претуре и юриспруденции с требованием - при обсуждении отношений "строгого права" обращать внимание на все те обстоятельства, которые заслуживали внимания при оценке отношений "по доброй совести" <1>. Замечание это весьма точно, так как на всем протяжении развития римского права мы видим, что римская цивилистика имеет практический характер.

--------------------------------

<1> См.: Муромцев С.А. Указ. соч. С. 342.

Обратим внимание на то, что дальнейший процесс шел в непосредственной связи с индивидуализмом. В практике исков по купле-продаже образовалась "свободная власть судьи ценить по справедливости, что должно быть уплачено истцу". В противоположность стоимости вещи судья должен был оценить совокупность всех невыгодных для истца последствий неправомерного события, ответственность за которое право возлагало на ответчика. Судья должен был оценивать иск в размере действительного убытка, понесенного в каждом случае истцом. Оценка приобрела вполне индивидуальный, субъективный (с точки зрения истца, потерпевшего) характер; все юридические и фактические особенности данного случая принимались во внимание. При оценке получил некоторое значение даже неимущественный, нравственный интерес, который могло представлять нарушенное право для его обладателя <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 475.

Весьма показательно, что в постклассический период римская юридическая терминология утрачивает прежнюю четкость, точность, становится неопределенной, расплывчатой. Римское право по мере развития становилось более абстрактным. Говоря о причинах данного явления, В.А. Томсинов замечает: "Побережье Средиземного моря издавна являлось местом оживленной международной торговли. Завоевав его, Рим к первым векам нашей эры создал обширную империю, в которой множество племен и народов оказались объединенными под единой прочной властью. Это не могло не способствовать интенсификации международного торгового оборота. Происходившее в процессе его регулярное столкновение правовых норм различных народов между собой неизбежно вело к появлению норм абстрактного характера, причем непосредственно в самой юридической практике" <1>.

--------------------------------

<1> Томсинов В.А. Юриспруденция в Древнем Риме (классический период) // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 1995. N 2. С. 38.

Из практики тех лет отчетливо видно, что судье приходилось оценивать с юридической точки зрения образ действий каждого из спорящих сторон, основываясь на отвлеченных свойствах. За основание принимался средний тип человеческих способностей, сил и действий, определяемый наиболее общими признаками. В литературе подчеркивалась мысль о том, что таким способом достигались два важных результата: "...во-первых, отвлеченное определение давало судье наиболее возможности вносить индивидуализм в разрешение каждого казуса, примеряться к особенностям каждого отдельного положения; во-вторых, судебная практика получала возможность видоизменять и развивать пределы ответственности, сообразно последовательному росту чувства справедливости в обществе, не касаясь самих определений" <1>. Так, юрист требовал, чтобы каждый в отношении своих обязательства и вверенных ему вещей вел себя, как подобает рачительному домохозяину. Рачительность хорошего домохозяина представлялась в то же время верхом рачительности, какую следовало требовать от лица (но не какую человек мог выказать при особых талантах или особом напряжении сил, особой предусмотрительности и т.п.), и события, которые не могли быть устранены такой рачительностью, составляли случай, за который обыкновенно никто не нес ответственности <2>.

--------------------------------

<1> Муромцев С.А. Указ. соч. С. 477.

<2> См.: Там же. С. 482.

Именно появившееся в римском праве признание в качестве формы вины непроявление "меры заботливости, присущей доброму хозяину, заботливому главе семьи", использование римскими юристами типа заботливого и рачительного хозяина в качестве мерила для определения степени заботливости должника при исполнении им обязательства послужило почвой для появления в гражданском праве ряда зарубежных стран субъективной теории непреодолимой силы.

Известно, что до рецепции римского права народы Западной Европы управлялись своеобразными франко-германскими юридическими началами. Как можно заметить, в текстах Салической правды, Саксонской, Алеманской и Правды Бургундов оценочные понятия и термины встречаются крайне редко.

Представляется, что из всех кодексов в Европе самым интересным, не только в историко-культурном, но и в историко-законодательном отношении, является Французский гражданский кодекс 1804 г., прошедший при ближайшем участии Наполеона и потом широко распространенный им по Европе.

Особо следует сказать, что Французский гражданский кодекс в своем первоначальном виде - это кодекс третьего сословия, буржуазии, которая победила в революционной борьбе за "старый режим". Примечателен тот факт, что перед мысленным взором создателей кодекса стоял образ человека состоятельного, собственника, обладающего возможностью принимать самостоятельные решения, разумного, ответственного за свои поступки, разбирающегося в коммерции и праве, что отразилось на стиле кодекса.

Как отмечал В.А. Юшкевич, одним из вопросов, интересовавших Наполеона, был вопрос о том, какая мера усмотрения должна быть предоставлена судье при применении закона. Видя, что законы не могут обнять все и что без толкований обойтись нельзя, Бонапарт выразил это меткими словами: "Избегнуть судейского произвола можно лишь подчинившись деспотизму закона" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Юшкевич В.А. Наполеон первый на поприще гражданского правоведения и законодательства // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права. Вып. 2 (2005) / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М.: Статут, 2006. С. 43.

Обращение к опыту Франции не случайно, поскольку многие нормы Гражданского кодекса имели довольно неопределенное общее содержание, позволяющее их толковать и тем самым заполнять пробелы в законодательстве. Так, например, в ст. 1382 закреплена генеральная оговорка, согласно которой каждый должен возместить ущерб, который он нанес другим лицам в результате своего неосмотрительного и небезупречного поведения. Тем самым создавалось "правовое пространство" для свободы деятельности и удовлетворения чувства ответственности индивида.

В литературе справедливо отмечалось, что понятия не отточены и многозначны, регулирование в ряде случаев неполно, отдельные нормы не приведены в достаточно стройную систему. Легко привести многочисленные примеры правотворческой деятельности французских судов. Так, если суд усмотрит в осуществлении субъективных прав злоупотребление, то это приведет к принятию им решения о возмещении ущерба или прекращении соответствующих действий или бездействия <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгер К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. Т. 1: Основы / Пер. с нем. М.: Междунар. отношения, 2000. С. 245 - 247.

Аналогичная картина складывалась и в другой европейской стране, гражданское законодательство которой представляет для нас интерес, - Германии.

Интересно отметить, что на содержание Германского гражданского уложения решающее влияние оказала правовая мысль, отражавшая взгляды либеральной буржуазии своего времени. Анализ положений Германского гражданского уложения свидетельствует о закреплении, в частности, принципа осуществления договорных отношений на основе "морально-этических принципов". Эта оговорка устанавливает в довольно общей форме правило, согласно которому стороны обязуются выполнять договор, взаимно доверяя друг другу и в соответствии с торговыми обычаями. В связи с молчанием законодателя данное положение служило судебной практике прочной опорой при решении важных экономических и социальных проблем.

В литературе отмечалось, что с помощью формулировок типа "утрата основы для заключения сделки", "злоупотребление правом" судебная практика создавала юридические конструкции, которые придавали гибкость нормам договорного права ГГУ. Если условия типовых контрактов ограничивали или исключали ответственность одной из сторон, то они признавались недействительными, поскольку противоречили принципу взаимного доверия на том основании, что нарушали справедливый баланс интересов тех лиц, которых обычно принято считать участниками сделки. Судья может снизить штрафные санкции по договору, если они неоправданно высоки <1>.

--------------------------------

<1> Цвайгер К., Кетц Х. Указ. соч. С. 229 - 231.

История свидетельствует о том, что так называемое движение свободного права, возникшее в Европе в начале XX в. под руководством Германа Канторовича, идеалом права признавало именно неопределенные нормы. Один из известных представителей этого движения, адвокат Эрнст Фукс, в 1926 г. писал: "Хорошим является Германское гражданское уложение лишь в одном месте, а именно там, где оно опирается на свою абстрактную казуистику и ставит указатель дороги. Оно указывает дорогу, ведущую к границе свободного права" <1>. Как отмечал И.А. Покровский, "...расширение свободы судейского усмотрения составляет характерную черту Германского уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу" <2>.

--------------------------------

<1> Hedemann J.W. Die Flucht in die Generalklauseln. Eine Gafahr fur Recht und Staat. Tub ingen: Mohr, 1933. S. 10 (цит. по: Чантурия Л.Л. Введение в общую часть гражданского права (сравнительно-правовое исследование с учетом некоторых особенностей постсоветского права). М.: Статут, 2006. С. 72).

<2> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 97.

Следует также упомянуть, что еще более определенно тенденцию к расширению использования оценочных понятий санкционирует Гражданский кодекс Швейцарии, характерной чертой которого является непомерное частое использование общих оговорок и сравнительно неопределенных понятий. Законодатель отказался от детального регулирования специальных вопросов и предпочел предоставить определенную свободу для судейского усмотрения. И задача судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их путем конструирования норм, руководящих принципов и общих правил, равно как и путем типизации прецедентов и обобщения различных точек зрения. Так, в Швейцарии в случае нанесения ущерба в результате противоправных действий судья, согласно абз. 1 ст. 43 Закона об обязательственном праве, определяет, как и в каком объеме следует возмещать ущерб. При этом судья оценивает как обстоятельства, так и тяжесть вины. Если причиной нанесения ущерба не являются преднамеренность или явная небрежность, то судья может уменьшить сумму возмещаемого ущерба на том основании, что возмещение ущерба в полном объеме повлекло бы за собой серьезное ухудшение материального положения ответчика. Эти нормы действуют и при возмещении ущерба за нарушение договора.

Примечательно, что ст. 1 швейцарского ГК предписывает судье принимать решение по каждому конкретному случаю, исходя из общей нормы. Но эту норму он должен выбрать, руководствуясь "ведущей доктриной и традицией". "Законодатель, заботясь о защите также и этих, отличающихся от шаблона отношений, не может отказаться от привлечения судейского усмотрения. Этот принцип, особенно ярко выраженный в швейцарском Кодексе, проник и в новейшее русское законодательство..." <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2006. С. 56.

По мнению К. Цвайгерта и Х. Кетца, если есть надежда, что не за горами тот день, когда речь пойдет о создании проекта общеевропейского ГК, то следует ориентироваться на законодательный стиль швейцарского ГК с его стилем общих норм по двум причинам. Во-первых, правовая унификация по-европейски, видимо, невозможна без предоставления судьям определенной свободы законодательства. Во-вторых, это дает возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде. В то же время это поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгер К., Кетц Х. Указ. соч. С. 269 - 270.

Оценивая кодификации гражданского права, И.Б. Новицкий писал: "Передовые кодификации гражданского права изобилуют нормами, в которых делается отсылка к различным вспомогательным моментам, как то: воззрениям или обычаям делового оборота, обычному порядку, особым обстоятельствам дела и т.п. Не надеясь охватить своей нормой все разновидности регулируемого отношения, законодатель дает в руководство растяжимую формулу, ставит решение вопроса в зависимость от наличности тех или иных привходящих моментов" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 54.

По этому поводу Л.Л. Чантурия отмечает, что "неопределенные нормы, которыми изобилуют все гражданские кодексы Запада, свое признание в праве получили нелегко. Критики ГГУ, бесспорно признававшие высокий уровень этого акта, упорно боролись с его неопределенными положениями. В первые годы вступления в силу ГГУ судьи не применяли этих норм. И только начиная с 20-х годов прошлого века неопределенные нормы начинают активно утверждаться в судебной практике и юридической науке. Без них немыслимы современные кодификации" <1>.

--------------------------------

<1> Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 72.

Исследуя проблемы определенности права, И.А. Покровский пришел к выводу, что XVIII век был веком наибольшего подъема естественно-правового настроения, и пестрота положительного права, его отсталость от требований жизни в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Таким путем, с одной стороны, достигалось приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, приводило к развитию безграничного судейского субъективизма и к еще большему усилению неопределенности права. И чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов, в связи с чем к концу века окрепла тенденция усиления зависимости судов от закона, которая сказалась одинаково на всех ведущих государствах континентальной Европы, законодательства которых исходили из того, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти (Пруссия), законодательному собранию (Франция), монарху (Австрия). Однако впоследствии судам было возвращено их естественное право толкования, но неопределенность закона мыслилась как нечто возможное, но не должное. Но затем все сильнее и сильнее начинает обнаруживаться новое оппозиционное течение, сущность которого сводилась к следующему. Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни. С другой стороны, судья в действительности никогда не может стать простым механическим применителем закона, его деятельность всегда имеет творческий элемент. С точки зрения новых представлений законодатель мог умышленно - в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительно, - выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 93 - 97.

Следует согласиться с Л.Л. Чантурия, что опыт стран Западной Европы свидетельствует о том, что неопределенные положения дали правосудию возможность развития права и посредством толкования данных норм приспособить их к меняющимся жизненным обстоятельствам. Частично этим и можно объяснить тот факт, что принятые в XIX в. законы, несмотря на изменения революционного характера экономических либо социалистических отношений, действуют и по сей день <1>.

--------------------------------

<1> См.: Чантурия Л.Л. Указ. соч. С. 71.

Обратим внимание на то, что современные гражданские кодексы зарубежных стран активно используют понятия с частично определенной видово-родовой характеристикой, определение которым дать либо невозможно, либо крайне затруднительно.

Так, во Французском гражданском кодексе мы находим "справедливое возмещение" (ст. 545), "разумное лицо, значительное и реальное зло" (ст. 1112), "добрые нравы или публичный порядок" (ст. 1133), "простое промедление" (ст. 1129), "безопасность, на которую можно законно рассчитывать" (ст. ст. 1386 - 4), "полезные улучшения" (ст. 1634), "расходы, имеющие хозяйственную целесообразность" (ст. 1635), "достаточные основания" (ст. 1653), "обычная цена" (ст. 1828), "достаточный срок" (ст. 1938) и многие другие понятия, относящиеся к оценочным <1>.

--------------------------------

<1> Французский гражданский кодекс / Науч. ред. и предисл. Д.Г. Лавренова; пер. с франц. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб.: Изд-во "Юрид. центр Пресс", 2004.

Как мы видим, Германское гражданское уложение включает нормы, в которых используются, например, такие оценочные понятия, как "необходимая точность" (§ 260), "мера заботливости, которую лицо обычно проявляет в собственных делах" (§ 277), "разумный срок" (§ 281), "несоразмерно велика" (§ 343), "существенное изменение обстоятельств" (§ 574), "обычное вознаграждение" (§ 632), "необходимые расходы" (§ 634), "незначительные недостатки" (§ 640), "значительно затруднена" (§ 651), "по справедливому усмотрению" (§ 660), "надлежащее ведение хозяйства" (§ 1039) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению / Пер. с нем.; науч. ред. А.Л. Маковский и др. М.: Волтерс Клувер, 2004.

Скажем несколько слов об Англии, где довольно рано появилось унифицированное право, называемое "общее право", состоящее из предписаний, которые представляли собой в те времена послания духовных или светских князей. В XIV в. сторона, которая не смогла добиться предписания или проиграла дело в королевском суде, обращалась с просьбой к королю призвать противную сторону к достойному поведению, пусть даже не отвечающему строгим нормам общего права, но соответствующего принципам морали и совести. Постепенно эти челобитные стали направляться лорд-канцлеру, который, принимая решения, действовал по собственному усмотрению. Затем решения лорд-канцлера стали регулярно публиковаться, его деятельность во все большей степени рассматривалась в качестве судейской, а та часть материального права, которая была развита в практике канцлерского суда, стала именоваться "правом справедливости" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Цвайгер К., Кетц Х. Указ. соч. С. 278 - 288.

Если коснуться исторического аспекта использования оценочных понятий в отечественном гражданском законодательстве, то при обращении к самым ранним памятникам русского права заметно, что нормативно-правовым актам, регламентировавшим общественные отношения у древних славян, присуща детальность (казуистичность) урегулирования, что и в других государствах. Это объясняется тем, что возникновение древнерусского права было обусловлено развитием системы социального регулирования, в процессе которого определенные правила поведения, возникшие на основе фактических отношений, возводились в общеобязательные юридические нормы. Анализируя исторические памятники права, С.С. Алексеев обоснованно замечает, что "подавляющее большинство правовых установлений раннего частного права - это юридически искусно отработанные, но конкретизированные нормативные решения жизненных ситуаций, обобщающие идеи которых обычно не шли дальше формулирования стройных юридических конструкций" <1>.

--------------------------------

<1> Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. М., 1989. С. 34.

Заметим, что даже введение в нормы права оценочных понятий не дало бы правоприменителю возможности малейшего усмотрения в связи с тем, что устанавливался довольно жесткий порядок их реализации.

Анализ российского законодательства X - XX вв. (особенно Русской Правды, Судебников 1497 и 1550 гг., Соборного уложения 1649 г.) показывает, что большинство его статей построено на казуистической основе. Стержнем статей этих правовых актов выступает конкретный юридический случай, вполне определенный и, как правило, несложный прецедент. Сами правовые нормы отличаются относительной простотой. Оценочные понятия в этих памятниках российского права встречаются редко.

Так, анализ Русской Правды (пространная редакция) обнаруживает использование только одного оценочного понятия в ст. 106: "А матери, которыи сын добр, перваго ли, другаго ли, тому же дасть свое; аче и вси сынове еи будуть лиси, а дчери может дати, кто ю кормить". Данная статья содержала правило, согласно которому мать имеет право оставить свое имущество по завещанию без ограничения любому из детей, сыну или дочери, как от первого, так и от второго брака, руководствуясь только отношением к ней детей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Российское законодательство X - XX веков / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 1. М.: Юрид. лит., 1984. С. 71.

Русская Правда, как известно, оказала заметное влияние на более поздние источники русского права, такие как Новгородская судная грамота, Псковская судная грамота, Судебник 1497 г., Судебник 1550 г. Поскольку судебники были предназначены главным образом для регулирования наиболее важных сторон государственного управления и отправления правосудия и содержали незначительное число норм частного права, в них не содержатся оценочные понятия гражданского права. Лишь Судебник 1497 г. в ст. 55 для характеристики несчастного случая, происшедшего с виновным, использует понятие "безхитростно". В этой же статье указывается, что если невозвращение долга или потеря имущества произошло по вине ответчика ("пропиет или иным какым безумием погубит свой товар без напразньства), то это означало выдачу виновного истцу в холопство" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 61.

На смену источникам, сформировавшимся под воздействием Русской Правды, пришел один из важнейших памятников русского права, первый в истории России систематизированный закон - Соборное уложение 1649 г., статьи которого, хотя и регулировали различные проблемы, возникавшие при исполнении гражданско-правовых договоров, в основном относились к сфере уголовного права. В связи с этим обращает на себя внимание тот факт, что в отличие от норм уголовного права <1> и уголовно-процессуального права <2> законоположения Соборного уложения содержали единичные гражданско-правовые нормы с оценочными понятиями, в основном посвященные сервитутам. Так, регулируя городские сервитуты, ст. 277 указывает: "А будет кто учнет у себя на дворе ставити хоромы блиско межи соседа своего, и ему тех своих хором на меже соседа своего не ставити, а будет кто на меже хоромы поставит и в том на него будет челобитье, и тому хоромы велеть с межи отнесть" <3>.

--------------------------------

<1> На значительное число оценочных понятий, посвященных отдельным составам преступлений, указывает в своем исследовании О.С. Шумилина (см.: Шумилина О.С. Оценочные понятия в Уголовном кодексе Российской Федерации и их использование в правоприменительной деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 16 - 17).

<2> С.С. Безруков отмечает, что Соборное уложение не только закрепило уже известные оценочные термины, относящиеся к сфере уголовного судопроизводства, но и включило значительное число новых (см.: Безруков С.С. Оценочные понятия и термины в уголовно-процессуальном законодательстве: Дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2001. С. 77 - 79).

<3> См.: Российское законодательство X - XX веков / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 3. М.: Юрид. лит., 1985. С. 149.

По справедливому замечанию В.А. Томсинова, "казуистичность норм Соборного уложения предопределила предельно конкретный характер их терминологии. Тем не менее при анализе текста данного правового памятника нетрудно заметить юридические термины, которые, хотя и невозможно еще отнести к абстрактным, всецело обобщенным, приближаются к ним по своему характеру" <1>.

--------------------------------

<1> Томсинов В.А. Соборное уложение 1649 г. как памятник русской юриспруденции // Правоведение. 2007. N 1. С. 187.

Развитие в начале XVIII в. международной и внутренней торговли, гражданского оборота понудило российское Правительство к введению и регламентации некоторых новых цивилистических институтов. Так появился Вексельный устав 1729 г., анализ положений которого показывает, что по сравнению с ранее принятыми документами в сфере гражданско-правового регулирования он содержит сравнительно большое число оценочных понятий.

Так, п. 7 предписывает: "Кто вексель получит, а платеж в нем написан в срок, то должно как скоро возможно вексель для подписания к платежу подавать, дабы мало времени не потерять". В п. 10 содержится требование: "Буде подаватель объявит вексель, а приниматель не подпишет, тогда надлежит немедленно в первые сутки, то есть в двадцать четыре часа, в дом того принимателя призвав, где есть публичный нотариус, то нотариуса, а где нет, то таможенного или ратушского канцеляриста..." Пункт 12 гласит: "Подаватель векселя должен, получа вексель, немедленно писать к переводителю, что оной к платежу подписан, а буде протестован, то возвратить протест и другой вексель (буде есть)..." <1> Используются в Вексельном уставе и такие оценочные понятия, как: "поступать по надлежащему; со определенными убытками" (п. 15) <2>; "немедленно искать судом" (п. 17) <3>; "взять от него добрых порук" (п. 20) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Российское законодательство X - XX веков / Под ред. О.И. Чистякова. Т. 5. М.: Юрид. лит., 1987. С. 427.

<2> См.: Там же. С. 430.

<3> Там же. С. 431.

<4> Там же. С. 432.

Из этих положений мы видим, что Вексельный устав является более насыщенным по числу использования оценочных понятий гражданского права, чем ранее действующее законодательство, что, по-видимому, объясняется усложнением общественной жизни, развитием торговли и товарно-денежных отношений.

Что касается дальнейшего развития законодательства, то одной из особенностей российского законодательства середины XVII - первой трети XIX в., в том числе гражданского, было отсутствие его систематизации в каком-либо виде. Это сохранялось в условиях постоянного увеличения числа законодательных актов. Так, царем Алексеем Михайловичем было издано 600 законов, Петром I - свыше 3 тыс. законов, Анной Ивановной - около 3 тыс., Екатериной - около 6 тыс. <5>. Такое огромное накопление законодательного материала требовало проведения кодификационной работы. Необходимость принятия единой кодификации объяснялась не только тем, что возникали серьезные трудности в обобщении и толковании разнородных и часто взаимоисключающих норм, но и тем, что многие правовые институты требовали тщательной законодательной переработки и закрепления.

--------------------------------

<5> См.: Филиппов А.Н. История русского права // Курс лекций А.Н. Филиппова. М., 1889 - 1990. С. 93.

В период с 1700 по 1826 г. возникали и прекращали свое существование десять комиссий, перед которыми преимущественно ставились две задачи: а) создание уложения или б) свода законов. 12 декабря 1742 г. для пересмотра указов и составления реестра тех из них, которые должны были быть "отставлены", Сенат постановил немедленно приступить к созданию "ясных" и "понятных" законов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Томсинов В.А. Развитие русской юриспруденции во второй половине XVIII века. Статья 3 // Законодательство. 2006. N 10. С. 85 - 86.

Подготовка проекта нового уложения в целом растянулась на более длительный срок, нежели предполагалось. Указом Екатерины от 14 декабря 1766 г. была создана новая законодательная комиссия о сочинении уложения, каждый депутат которой имел "Наказ императрицы Екатерины II, данный комиссии о сочинении проекта нового Уложения", опубликованный 30 июля 1767 г. Подчеркнем, что некоторые статьи "Наказа", собранные воедино, по справедливому замечанию В.А. Томсинова, образуют своего рода кодекс прикладной юриспруденции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Томсинов В.А. Развитие русской юриспруденции во второй половине XVIII века. Статья 3 // Законодательство. 2006. N 10. С. 88.

Так, ст. 448 предписывала: "Всякий закон должен написан быть словами вразумительными для всех, и притом очень коротко; чего ради без сомнения надлежит, где нужда потребует, прибавить изъяснения или толкования для судящих, чтоб могли легко видеть и понимать как силу, так и употребление закона" <1>. В ст. 454 содержалось указание: "Слог законов должен быть краток, прост; выражение прямое всегда лучше можно разуметь, нежели околичное выражение" <2>, а ст. 459 предусматривала: "Надлежит убегать выражений витиеватых, гордых или пышных и не прибавлять в составлении закона ни одного слова лишнего, чтобы легко можно было понять вещь, законом установляемую" <3>.

--------------------------------

<1> Наказ императрицы Екатерины II, данный Комиссии о сочинении проекта нового Уложения / Под ред. Н.Д. Чечулина. СПб., 1907. С. 122.

<2> Там же. С. 124.

<3> Там же. С. 125.

Заслуживает внимания изданный в 1885 - 1886 гг. Я. Гурляндом многотомный словарь под названием "Юридический лексикон, объясняющий термины и институты всех прав судопроизводства, судоустройства и нотариата". И хотя этот словарь в значительной мере был посвящен разъяснению процессуальных понятий, тем не менее в нем получили свое доктринальное толкование и некоторые оценочные понятия гражданского законодательства, например "злонамеренность", "злой умысел".

Остановимся на Своде законов Российской империи, появлением которого мы обязаны М.М. Сперанскому. Указанный памятник российского права был обнародован в 1832 г., вступил в силу 1 января 1835 г. и оставался в силе, хотя и в измененном виде, до 1917 г.

Заметим, что на всем Своде законов отразились пристрастия М.М. Сперанского к иностранному праву, и большинством источников оказываются положения римского и французского права. Вместе с тем следует отметить, что российское законодательство никогда не теряло своей специфики, и его эволюция оставалась самостоятельным вариантом правового развития.

Гражданские законы в системе Свода были представлены в т. X, анализ которого показывает, что оценочные понятия гражданского права содержатся в основном в кн. 2, посвященной порядку приобретения и укрепления прав на имущества вообще, и кн. 4 "Об обязательствах по договорам" т. X Свода законов. Таковыми, в частности, являются: "необходимые и чрезвычайные расходы" (ст. 478), "удовлетворена без замедления" (ст. 493.29), "справедливое и приличное вознаграждение" (ст. 575), "заслуживающие уважения" (ст. 586), "чрезмерно великие расходы" (ст. 628), "достаточное и приличное содержание" (ст. 657), "явно недостаточные меры" (ст. 688), "различные мелочные надобности" (ст. 1546), "явно не соответствуют доходности" (ст. 1692), "надлежащее место" (ст. 2110), "явно несбыточный", "важный ущерб" (ст. 2151), "полезный и подлежащий общему уважению предмет" (ст. 2183), "особые преимущества" (ст. 2194), "обходиться справедливо и кротко", содержать исправно" (ст. 2229), "добрые поступки" (ст. 2230) <1>. Статьи 1538, 1539 связывали с "доброй совестью" вопросы толкования сделки.

--------------------------------

<1> См.: Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. 1 - 5. М.: Статут, 2004.

Включение "каучуковых норм" в закон вызвало высказывание довольно противоречивых мнений среди ученых-естественников и ученых-позитивистов. Первые полагали, что данные нормы необходимы, поскольку "...метод перечисления отдельных случаев в самом законе ненадежен ввиду затруднительности законодателя не только предусмотреть возможные новые комбинации отношений, но даже и уловить фактически существующие и нуждающиеся в нормировке" <1>; по мнению других, появление в гражданском законодательстве оценочных понятий связано с нежеланием законодателя затруднять себя мучительным поиском подходящей формулировки и попыткой тем самым переложить всю ответственность на плечи судей <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. N 1. С. 80.

<2> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 105.

Такой подход создал серьезные сложности для правоприменительных органов, которые довольно часто не могли понять те предписания, которым должны были следовать. Давать разъяснения было функцией Правительствующего сената путем формулирования разъяснения либо общего характера, либо связанные с рассмотрением конкретных дел, которые по своей определенности и содержательности не уступали законодательным актам. Вследствие этого частное право в царской России походило на английское прецедентное право.

Русские правящие круги понимали нетерпимость такого положения и инициировали деятельность, целью которой была разработка Гражданского уложения. Проект Гражданского уложения разрабатывала учрежденная царем в 1882 г. специальная Редакционная комиссия, в которую были включены видные юристы - цивилисты и администраторы. Проект разрабатывался на основе тщательного, высокопрофессионального анализа иностранного гражданского и торгового законодательства, включая самое современное для того времени - германское и швейцарское. Как указывал И.Б. Новицкий, "одно ценное приобретение для русского гражданского права уже ясно отражается и в самом проекте: это - эластичность, гибкость норм без посягательства на прочность гражданского оборота, объективизм без попирания на прочность гражданского оборота, объективизм без попирания индивидуальных особенностей" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Избранные труды по гражданскому праву: В 2 т. Т. 1. С. 81.

Обзор статей проекта Гражданского уложения, не претендующий на исчерпывающий характер, показывает, что оценочные понятия, имеющие огромное значение в законодательствах зарубежных стран, проникли и в русскую практику. Составители Гражданского уложения в общих объяснениях к кн. V полагали, что закон должен предоставлять возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях <1>.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 56.

Как мы видим, в тексте Гражданского уложения достаточно широко используются нормы, содержащие оценочные понятия, такие как: "необходимые исправления" (ст. 304), "исполнить обязательство добросовестно" (ст. 78), "необходимые для исполнения договора орудия" (ст. 431), "обыкновенно подлежит оплате по справедливому усмотрению суда" (ст. 425) и др.

Подчеркнем, что Кодекс Наполеона послужил образцом для введения в текст Гражданского уложения такого ограничения свободы договора, как соответствие его "общественному порядку". И.А. Покровский, принимавший участие в обсуждении проекта Гражданского уложения, отмечал, что ближайшего определения понятия "общественный порядок" не найти ни в одном из законодательств того времени. "По признанию авторитетнейшего из комментаторов французского Кодекса Лорана, нет во всем этом Кодексе другой статьи, которая возбуждала бы столько споров и недоумений, как указанная статья 1133; сам он также ограничивался сведением "общественного порядка" к еще более расплывчатой формуле "общественного интереса". Составители нашего проекта, защищаясь в объяснениях второй редакции от сделанных мною по этому поводу возражений, могли только сказать, что "могут встречаться сделки, которые не нарушают закона и которых нельзя считать безнравственными в общепринятом смысле этого слова, но которые не согласуются с условиями общественной жизни. Но очевидно, что этим они еще более затемняют вопрос, так как даваемая ими формула "не согласуется с условиями общественной жизни", окончательно вскрывает всю безбрежность и всю неопределенность понятия "общественного порядка", а вместе с тем и всю его негодность в качестве юридического критерия. И мы полагаем, что в интересах нашего будущего Гражданского уложения следует пожелать, чтобы понятие "общественного порядка", по примеру Уложений германского и швейцарского, было из нашего законодательства исключено как неопределенное" <1>. Насколько известно, неопределенность отдельных правовых норм гражданского законодательства И.А. Покровским рассматривалась как одна из главных проблем гражданского права.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 253.

К этому следует добавить, что не только цивилистическая теория называла оценочные понятия каучуковыми формулировками, которые не нужны гражданскому законодательству, поскольку породят произвол и неразбериху на практике. В этот же период термин "каучуковые постановления" появился в научных публикациях по уголовному праву для характеристики определений, не имеющих четких границ своего применения, которые "можно растягивать в любом направлении" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Люблинский П.И. Техника, толкование и казуистика Уголовного кодекса // Записки юридического факультета Петроградского университета. 1917. Вып. V. С. 15.

Обратим внимание на то, что в целом в советском праве того времени сформировалось критическое отношение к оценочным понятиям. "Каучуковые нормы - орудие расправы с революционными деятелями. Неясность и абстрактность современного законодательства, возведенные в настоящее время в ранг официальной доктрины, превращают буржуазного законодателя в дельфийского оракула, издававшего неопределенные звуки и произносившего неясные слова, смысл которых можно было понимать как угодно" <1>. Обращение дореволюционных правоведов к вопросу о свободе судейского усмотрения явилось первым шагом на пути к обозначению проблемы оценочных понятий и их использования.

--------------------------------

<1> См.: Ушаков А.А. Очерки советской законодательной стилистики: Учебное пособие. Пермь: Изд-во Перм. ун-та, 1967. С. 116.

Возвращаясь к истории российского законодательства, следует заметить, что были разработаны различные варианты Уложения, лучшим из которых был Проект 1905 г. После доработки в 1915 г. он был внесен в Государственную Думу, однако из-за шедшей в то время мировой войны, а затем революции весьма совершенный гражданский кодекс хотя и не был принят, но оказал существенное влияние на содержание Гражданского кодекса РСФСР 1922 г.

Проанализировав нормы Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., можно сделать вывод, что закон содержал сравнительно небольшое число оценочных понятий: "сделка, направленная к явному ущербу для государства" (ст. 30), "злонамеренное соглашение", "заблуждение, имеющее существенное значение" (ст. 32), "явно невыгодная для себя сделка" (ст. 33), "необходимые затраты" (ст. 59), "чрезмерно велика", "заслуживающий уважения интерес" (ст. 142), "крайняя нужда" (ст. 33), "пригодность к обычному употреблению", "значительно уменьшающее цену" (ст. 195), "коренные недостатки", "обыкновенный способ принятия вещей", "без замедления" (ст. 196), "соразмерный" (ст. ст. 226, 259, 304), "обычное назначение" (ст. 227), "существенное значение" (ст. 382), "незамедлительно" (ст. 385), "значительные изменения" (ст. 385), "доступные меры" (ст. 391) и ряд других. Следует заметить, что оценочные понятия, как правило, используются в нормах, регламентирующих обязательственные отношения.

Примерно такую же ситуацию мы можем обнаружить и в ГК РСФСР 1964 г., который в основном не только сохранил нормы, содержащие оценочные понятия предшествующего Гражданского кодекса, но и использовал новые: "злоупотребление спиртными напитками" (ст. 16), "заведомо противная интересам общества" (ст. 49), "злонамеренное соглашение", "крайне невыгодные условия" (ст. 58), "существенное отступление", "грубое нарушение" (ст. 109), "необходимые затраты" (ст. 156), "обычно предъявляемые требования" (ст. ст. 168, 245), "случайно наступившая невозможность исполнения" (ст. 225), "соразмерное уменьшение цены" (ст. 246), "немедленно по обнаружении" (ст. 247), "для определенной общественно полезной цели" (ст. 256), "существенно уменьшено" (ст. 319), "соразмерный срок" (ст. ст. 359, 364), "явно невозможное" (ст. 360), "существенные недостатки" (ст. 364), "без промедления" (ст. ст. 399, 409), "чрезвычайные обстоятельства" (ст. 423).

Отчетливо видно, что оценочные понятия в основном используются для регулирования отношений в области обязательственного права, но при этом следует отметить некоторую тенденцию к увеличению числа норм, содержащих оценочные понятия.

Анализ положений ныне действующего Гражданского кодекса РФ свидетельствует о расширении сферы применения норм, содержащих оценочные понятия, что объясняется, в частности, возрастанием роли гражданского права как основного регулятора товарно-денежных и иных отношений, складывающихся в рыночном хозяйстве, а также присущими гражданско-правовому регулированию началами инициативы и диспозитивности, равенства и взаимной имущественной ответственности участников гражданского оборота.

М.И. Брагинский и В.В. Витрянский в подтверждение расширения использования оценочных понятий указывают, что их общее количество превышает 70 <1>. Указанное дает основание полагать, что в современных условиях все больше возрастает тенденция к применению более гибкого подхода в использовании средств юридической техники. Современное гражданское законодательство невозможно представить без гражданско-правовых норм, содержащих оценочные понятия. Кроме того, проанализировав положения кодификаций гражданского законодательства, мы можем отметить наличие преемственности в использовании оценочных понятий.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 111.

Обратим также внимание на то, что в гражданском законодательстве появились законоположения, направленные на единообразие толкования отдельных оценочных понятий. Так, ст. 450 определяет признак, позволяющий считать нарушение договора существенным. Им является причинение нарушением договора такого ущерба, который обусловливает для стороны невозможность получить то, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора. Статья 451 указывает критерии для отнесения изменения обстоятельств к числу существенных, правда используя при этом также норму с неопределенным содержанием. В ст. 523 называются нарушения условий договора поставки, которые признаются существенными, а ст. 898 расшифровывает понятие "чрезвычайные расходы" и т.п.

Следует отметить, что такой прием закрепления в законе приблизительных критериев оценочных понятий, являющихся ориентиром для правоприменителей и ограничивающих свободу их усмотрения, ранее в гражданском законодательстве России не использовался.

Подводя итог исторической части работы, следует отметить, что оценочные понятия гражданского права - это не новелла российского законодательства. Становление и развитие оценочных понятий имеет длительную историю и связано с процессом развития гражданского законодательства, совершенствованием техники правотворчества за счет увеличения абстрактности и уменьшения казуистичности предписаний.

Анализ исторического и современного материала, а также сравнительно-правового исследования позволяет сделать вывод, что гражданско-правовые нормы, содержащие оценочные понятия, известны всем правовым системам. Их незначительные различия предопределяются национальными особенностями, но на всех этапах развития являются неотъемлемой частью правовой структуры. Кроме того, необходимо констатировать наличие преемственности и устойчивой тенденции к расширению использования оценочных понятий в тексте гражданско-правовых норм. При этом обращает на себя внимание факт, что заметное возрастание количества оценочных понятий приходится на переходные периоды развития общества.

Гражданский кодекс РФ пошел по пути значительного расширения и применения норм, содержащих оценочные понятия, используя при этом в ряде случаев способ их дефинитивного обеспечения путем закрепления в законе приблизительных критериев, являющихся ориентиром для правоприменителей и ограничивающих свободу их усмотрения.