24. Грудня 2001 р.

Стаття 227. Випуск або реалізація недоброякісної продукції

Випуск на товарний ринок або інша реалізація споживачам недоброякіс­ної, тобто такої, що не відповідає встановленим стандартам, нормам, прави­лам і технічним умовам, або некомплектної продукції та товарів, якщо такі дії вчинені у великих розмірах,-

караються штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів до­ходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, з позбав­ленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Примітка. Під випуском або реалізацією недоброякісної продукції, вчине­ними у великих розмірах, слід вважати розміри, що перевищують триста неоподат­ковуваних мінімумів доходів громадян.

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений порядок випуску на товарний ринок та реалізації продукції і товарів, а також інтереси споживачів у частині забезпечення належної якості та безпечності продукції і товарів. Його додатковим фа­культативним об’єктом може бути здоров’я особи.

2. Предметом злочину виступають недоброякісна або некомплектна продукція чи товари, що випускаються на товарний ринок або реалізуються безпосередньо спожи­вачеві.

Продукцією є будь-який виріб, процес чи послуга, що виготовляється, здійснюється чи надається для задоволення суспільних потреб. Про поняття товару див. коментар до ст. 201. Під якістю продукції слід розуміти сукупність властивостей, які відображають безпеку, новизну, довговічність, надійність, економічність, ергономічність, естетич­ність, екологічність продукції тощо, які надають їй здатність задовольняти споживача відповідно до її призначення.

Недоброякісними на практиці визнаються продукція чи товари, які через свої недолі­ки не можуть бути використані за призначенням взагалі або без істотної переробки. При цьому недоброякісна продукція за своїми властивостями чи якістю має відхилення від національних стандартів України, міжнародних чи регіональних стандартів, які у встанов­леному законом порядку запроваджені в Україні як національні стандарти, а також від норм і правил, закріплених в інших прийнятих належним чином нормативних докумен­тах з питань стандартизації (технічних умовах та технічних регламентах), дотримання яких згідно із законодавством України є обов’язковим, незалежно від того, чи може така продукція бути використана за призначенням. Не мають значення причини, з яких продук­ція чи товари стали недоброякісними,- це можуть бути, зокрема, недоліки виготовлення, природні особливості, внаслідок яких продукція чи товари втрачають свої характерні властивості чи якість (наприклад, закінчення строків реалізації даного товару).

Стандартом є документ, розроблений на основі консенсусу та затверджений упов­новаженим органом, що встановлює призначені для загального і багаторазового вико­ристання правила, інструкції або характеристики, які стосуються діяльності чи її результатів, включаючи продукцію, процеси або послуги, дотримання яких є необов’яз­ковим. Стандарт може містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркуван­ня чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи послуги. Тех­нічні умови - це документ, що встановлює технічні вимоги, яким повинні відповідати продукція, процеси чи послуги, і може бути стандартом, частиною стандарту або окре­мим документом. Технічний регламент - закон України або нормативно-правовий акт, прийнятий КМ, в якому визначено характеристики продукції або пов’язані з нею про­цеси чи способи виробництва, а також вимоги до послуг, включаючи відповідні поло­ження, дотримання яких обов’язкове. Технічний регламент може також містити вимоги до термінології, позначок, пакування, маркування чи етикетування, які застосовуються до певної продукції, процесу чи способу виробництва.

За загальним правилом стандарти застосовуються на добровільних засадах. Однак застосування, а отже, і дотримання стандартів чи їх окремих положень стає обов’яз­ковим для всіх суб’єктів господарювання, якщо це передбачено в технічних регламен­тах чи інших нормативно-правових актах.

Некомплектною є продукція (товар), в якій відсутні обов’язкові окремі деталі, вуз­ли, інші частини чи додатки до неї, без яких продукція не може бути використана за призначенням взагалі або не може бути використана в повному обсязі, або в її викорис­танні виникають труднощі, яких звичайно не існує при використанні аналогічної про­дукції у повному комплекті.

3. Об’єктивна сторона злочину полягає у:

1. випуску зазначених вище предметів на товарний ринок;

2. іншій їх реалізації споживачам.

Випуск на товарний ринок слід розуміти як дії, внаслідок яких на товарному рин­ку з’являється певна кількість недоброякісної або некомплектної продукції чи товарів. Отже, під «випуском» слід розуміти передачу предметів злочину для реалізації (про­дажу), їх передачу в будь-якій формі безпосередньо від виробника покупцеві або ж вве­зення такої продукції іноземного виробництва в Україну з метою її подальшої реаліза­ції. Випуск здійснюється безпосередньо виробником (виготовлювачем) або суб’єктом, якого виробник уповноважив збувати свою продукцію. Випуск шляхом ввезення пред­метів злочину із-за кордону може здійснюватись як юридичними особами (наприклад, організаціями-імпортерами), так і окремими громадянами, у т. ч. індивідуальними під­приємцями.

Іншою реалиацією слід вважати будь-яку оплатну передачу предметів злочину споживачеві (найчастіше у формі продажу) не виробником, а продавцем, який отримав їх від виробника чи від іншого продавця-посередника.

Під споживачем у ст. 227 слід розуміти фізичну особу, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов’язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов’язків найманого працівника.

Реалізація продавцем недоброякісної чи некомплектної продукції (товару) не спо­живачеві, а іншому покупцеві не підпадає під дію ст. 227. Але якщо один продавець знаходить для іншого продавця недоброякісну продукцію чи товари і продає їх з намі­ром посприяти їх кінцевому збуту споживачеві, такі дії продавців за наявності підстав можуть визнаватися співвиконавством у вчиненні злочину, передбаченого ст. 227.

Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони складу злочину є великі розміри випус­ку або іншої реалізації недоброякісної чи некомплектної продукції (товару). Про понят­тя таких розмірів див. примітку до ст. 227. Питання про наявність чи відсутність вели­ких розмірів має вирішуватись виходячи із загальної вартості випущеної чи реалізо­ваної споживачам недоброякісної чи некомплектної продукції (товарів). При цьому випуск на товарний ринок чи інша реалізація споживачеві предметів злочину можуть бути здійснені як в один, так і у декілька прийомів. В останньому випадку для визна­чення розміру випуску або реалізації за основу має братись сумарна вартість усіх ви­пущених чи реалізованих споживачам у кілька прийомів предметів злочину.

Виникнення внаслідок реалізації недоброякісної продукції чи товарів шкоди для здоров’я споживача або заподіяння йому смерті слід кваліфікувати за сукупністю зло­чинів, передбачених ст. 227 та відповідною іншою статтею КК.

Злочин є закінченим з моменту, коли недоброякісна чи некомплектна продукція (товар) у передбаченому законом розмірі реально вийшла на товарний ринок, тобто опинилась у продавця (продавців), споживача (споживачів) чи іншого покупця (покуп­ців). У випадках випуску недоброякісної чи некомплектної продукції (товарів) шляхом їх ввезення в Україну із-за кордону злочин е закінченим з моменту, коли зазначена продукція чи товари опинились на території України і у суб’єкта, який здійснив їх вве­зення, з’явилась можливість їх реалізовувати.

4. Суб’єктом злочину може бути керівник підприємства, установи, організації, що виробляють чи імпортують продукцію чи товари, а також працівник, який відповідає за дотримання (перевірку) якості, комплектності або відповідності стандартам продукції, що випускається підприємством на товарний ринок, або ж за її реалізацію. Суб’єктами даного злочину можуть бути і працівники (у т. ч. службові особи) торговельних органі­зацій, котрі здійснюють реалізацію недоброякісної продукції чи товарів, а також інди­відуальні підприємці, які виробляють чи реалізують певну продукцію чи товари.

5. Суб’єктивна сторона злочину може мати форму як умисної, так і необережної вини.

Конституція України (ст. 41).

Закон України «Про захист прав споживачів» в редакції від 1 грудня 2005 р.

Декрет КМ «Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відпові­дальність за їх порушення» № 30-93 від 8 квітня 1993 р.

Закон України «Про стандартизацію» від 17 травня 2001 р.

Закон України «Про підтвердження відповідності» від 17 травня 2001 р.

Закон України «Про стандарти, технічні регламенти та процедури оцінки відповідності» від 1 грудня 2005 р.

Стаття 228. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій

1. Примушування до антиконкурентних узгоджених дій, які заборонені за­коном про захист економічної конкуренції, шляхом насильства чи заподіяння матеріальної шкоди або погрози застосування насильства чи заподіяння та­кої шкоди -

карається позбавленням волі на строк від двох до п’яти років.

2. Ті самі дії, вчинені організованою групою або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею,-

караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років.

(Стаття 228 в редакції Закону № 669-/У від 03.04.2003 р., зі змінами, вне­сеними згідно із Законом № 270-41 від 15 квітня 2008 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом цього злочину є відносини чесної економічної конкуренції між суб’єктами господарювання (господарської діяльності). Додатковими обов’язковими об’єктами даного злочину залежно від способу його вчинення є відно­сини власності, здоров’я або психічна недоторканність особи.

Стаття 228 забезпечує кримінально-правову охорону основного об’єкта даного зло­чину від заподіяння йому шкоди внаслідок вчинення антиконкурентних узгоджених дій,

Антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. При цьому узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання. Узгоджені дії завжди є діями, в яких беруть участь два чи більше суб’єкти.

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які сто­суються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обме­ження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за терито­ріальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за ко­лом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення ре­зультатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (чи виходу з ринку) інших суб’єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з різними суб’єктами гос­подарювання, що ставить деяких із них у невигідне становище в конкуренції; 7) укла­дення угод за умови прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’я­зань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в під­приємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб’єктів господарювання на ринку без об’єктивно виправданих нате причин. Цей перелік антиконкурентних узгоджених дій не є вичерпним.

Антиконкурентні узгоджені дії можуть бути дозволені відповідними органами АК, як­що їх учасники доведуть, що ці дії сприяють: вдосконаленню виробництва, придбанню або реалізації товару; техніко-технологічному, економічному розвитку; розвитку малих або середніх підприємців; оптимізації експорту чи імпорту товарів; розробленню та застосу­ванню уніфікованих технічних умов або стандартів на товари; раціоналізації виробництва. Проте і в цих випадках дозвіл на вчинення відповідних дій не повинен надаватись, якщо їх наслідком буде суттєве обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його час­тині. КМ може дозволити антиконкурентні узгоджені дії, на які АК не було надано до­зволу, якщо учасники таких дій доведуть, що їх позитивний ефект для суспільних інте­ресів переважає негативні наслідки обмеження конкуренції. Але і в цьому випадку КМ не повинен надавати дозвіл, якщо учасники узгоджених дій застосовують обмеження, які не є необхідними для реалізації узгоджених дій, або якщо обмеження конкуренції, яке виникне внаслідок узгоджених дій, становить загрозу системі ринкової економіки.

Суб’єкт господарювання, який вчинив заборонені законом антиконкурентні узго­джені дії, але раніше за інших учасників цих дій добровільно повідомив про це АК чи його територіальне відділення та надав інформацію, яка має суттєве значення для при­йняття рішення у справі, звільняється від відповідальності за вчинення антиконкурент­них узгоджених дій, передбаченої антимонопольним законодавством. Однак звільнення відповідного суб’єкта господарювання від передбачених антимонопольним законодав­ством санкцій не може бути підставою для звільнення від кримінальної відповідальнос­ті осіб, винних у вчиненні злочину, передбаченого ст. 228.

Закон спеціально називає декілька випадків, коли узгоджені дії не вважатимуться антиконкурентними навіть тоді, коли за своїми ознаками вони потрапляють у наведе­ний вище перелік антиконкурентних узгоджених дій. Зокрема, не є антиконкурентними будь-які добровільні узгоджені дії малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців. Проте у випад­ках, коли участь підприємця у таких діях не є добровільною і, зокрема, тоді, коли вона є наслідком передбаченого у ст. 228 примушування, особи, які застосували таке при­мушування, підлягають відповідальності за даною статтею.

Не вважаються антиконкурентними також і узгоджені дії будь-яких суб’єктів господа­рювання щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосов­но іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб’єктів господарюван­ня або продаж іншим суб’єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у під­приємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб’єктам господарювання чи спожива­чам. Але ці дії вважатимуться антиконкурентними, якщо вони: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у т. ч. монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб’єктів господарювання; при­зводять до економічно необгрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Не є антиконкурентними узгодженими діями будь-які дії, вчинені відповідно до угод про передачу прав інтелектуальної власності або про використання об’єкта права інтелек­туальної власності в тій частині, в якій вони обмежують у здійсненні господарської діяль­ності сторону угоди, якій передається право, якщо ці обмеження не виходять за межі за­конних прав суб’єктів права інтелектуальної власності. Зокрема, не виходить за межі за­конних прав цих суб’єктів встановлення обмежень стосовно обсягу прав, які передаються, строку та території дії дозволу на використання об’єкта права інтелектуальної власності, а також виду діяльності, сфери використання, мінімального обсягу виробництва.

Розгляд питання про надання дозволу на узгоджені дії здійснюється АК, його тери­торіальними органами, КМ на основі колективної заяви про надання дозволу, яка пода­ється учасниками узгоджених дій, органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління. До заяви додаються необхідні для розгляду справи документи, при цьому інформація з обмеженим доступом може подаватись окремо кожним заявником без ознайомлення з нею інших заявників. Якщо дозвіл на узгоджені дії було надано органами АК на конкретно визначений строк, суб’єкти господарювання мають право звернутися до органів АК із заявою про продов­ження дії дозволу. Така заява подається за три місяці до закінчення строку дії дозволу. Заява про надання дозволу на узгоджені дії розглядається протягом трьох місяців, а заява про зміни в узгоджених діях, на які раніше було отримано дозвіл - протягом 30 днів з дня прийняття її до розгляду відповідним органом АК. Якщо протягом цього строку не початий розгляд справи про узгоджені дії, рішення про надання дозволу на узгоджені дії вважається прийнятим. Днем прийняття рішення про надання дозволу у цих випадках вважається останній день строку розгляду заяви. Розгляд органами АК справи про узгоджені дії провадиться у разі виявлення підстав для заборони узгодже­них дій, а також у разі необхідності проведення складного поглибленого дослідження чи експертизи. При цьому для розгляду такої справи законом встановлено окремий строк, який становить три місяці, починаючи з дня подання заявником у повному обсязі додаткової інформації, яку вимагав від нього орган АК, та отримання висновку експер­тизи. Якщо протягом строку розгляду справи органами АК рішення не прийнято, вва­жається, що на узгоджені дії надано дозвіл. За результатами розгляду справи про узго­джені дії АК, органами АК може бути прийнято рішення про надання дозволу на узго­джені дії або про заборону узгоджених дій. Заява до КМ про надання дозволу на відповідні узгоджені дії може бути подана протягом 30 днів з дня прийняття АК рішен­ня про їх заборону. За результатами її розгляду КМ приймає мотивоване рішення про надання дозволу на узгоджені дії чи відмову у наданні такого дозволу.

АК визначає типові вимоги до узгоджених дій. Дії, що відповідають цим типовим вимогам, дозволяються і не потребують згоди органів АК на їх вчинення, якщо про це прямо вказано в рішенні АК про встановлення типових вимог.

Стаття 228 передбачає відповідальність за примушування до антиконкурентних узго­джених дій, «які заборонені законом про захист економічної конкуренції». Тому кримі­нальна відповідальність за даною статтею може настати лише у випадках примушуван­ня до вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які: а) повністю заборонені законом і не можуть бути дозволені за будь-яких умов; б) можуть бути дозволені, але вчиняють­ся (або ж мають бути вчинені в майбутньому) за відсутності належного дозволу.

Суб’єктом господарювання, спроможним вчинити антиконкурентні узгоджені дії, вважається юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми влас­ності чи фізична особа, що здійснюють діяльність з виробництва, реалізації, придбан­ня товарів, іншу господарську діяльність, у т. ч. та, яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб’єктів господарювання, якщо один або де­кілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб’єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адмі­ністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробни­цтва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності.

Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання то­варів народного споживання для кінцевого споживання. Особа, яка здійснює таку діяль­ність, не може розглядатись як суб’єкт господарювання і за будь-яких умов не може стати учасником антиконкурентних узгоджених дій.

Органами адміністративно-господарського управління визнаються фізичні і юридич­ні особи та їх об’єднання у випадках виконання ними функцій управління або контро­лю в межах делегованих їм повноважень органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.

2. Об’єктивна сторона злочину полягає у вчиненні передбаченими законом спосо­бами дій, спрямованих на примушування певного суб’єкта господарювання до участі в антиконкурентних узгоджених діях.

Способами вчинення злочину, передбаченого ст. 228, є: 1) насильство; 2) заподіян­ня матеріальної шкоди; 3) погроза насильством чи заподіянням матеріальної шкоди.

Під насильством, про яке йдеться у ч. 1 ст. 228, слід розуміти нанесення побоїв, заподіяння тілесного ушкодження, смерті, інші насильницькі дії. У разі заподіяння по­терпілому тяжкого тілесного ушкодження або смерті вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ст. 228 та відповідними частинами статей 121,115.

Заподіянням матеріальної шкоди, про яке йдеться у ст. 228, слід вважати знищен­ня чи пошкодження майна (про них див. ст. 194 та коментар до неї), а також вчинення протиправних дій, які створюють потерпілому перешкоди у володінні, користуванні чи розпорядженні його майном, якщо внаслідок цього він зазнає майнових втрат.

Погрозою насильством чи заподіянням матеріальної шкоди слід вважати дове­дену у будь-якій формі (усній, письмовій тощо) до відома потерпілого інформацію про намір вчинити насильство або дії, які спричинять матеріальну шкоду.

Усі заборонені ст. 228 дії охарактеризовані узагальненим терміном «примушуван­ня». Отже, ці дії у випадках, передбачених даною статтею, вчиняються для того, щоб примусити особу, яка керує діяльністю суб’єкта господарювання, контролює чи впли­ває на таку діяльність (директор, голова правління, голова або член наглядової ради, власник, засновник, акціонер, що володіє значним пакетом акцій тощо) до вчинення всупереч її волі дій (підписання угоди, видання наказу чи розпорядження, голосування на засіданні правління, наглядової ради, зборах засновників, акціонерів тощо), внаслі­док яких відповідний суб’єкт господарювання стає учасником антиконкурентних узго­джених дій. Така особа має бути поінформована (шляхом її ознайомлення з певними пропозиціями, проектами документів, або ж шляхом висунення їй відповідних вимог) про суть антиконкурентних узгоджених дій, учасником яких має стати відповідний суб’єкт господарювання.

Потерпілим від злочинних діянь, передбачених даною статтею, може бути не лише особа, яка керує, контролює чи впливає на діяльність суб’єкта господарювання, але і її родичі, близькі їй особи, якщо з допомогою спрямованих проти них насильства, запо­діяння матеріальної шкоди чи погроз досягається вчинення бажаних для винного дій.

За цієї ж умови злочинне діяння може бути спрямоване і проти майна певної юри­дичної особи.

Злочин, передбачений ст. 228, вважається закінченим з моменту застосування на­сильства, спричинення матеріальної шкоди, або доведення відповідної погрози до відома потерпілого незалежно від того, чи вдалось винному досягти бажаного для нього результату.

Примушування до узгоджених дій, які законом не визнаються антиконкурентними, а також примушування до дозволених законом антиконкурентних узгоджених дій не може вважатись злочином, передбаченим ст. 228. За наявності відповідних підстав таке діяння може кваліфікуватись за статтями 122, 125, 126, 127,129, 194, 195, 206 або 355 КК.

У випадках, коли заборонені законом антиконкурентні узгоджені дії, до яких при­мушується певна особа, одночасно є обмеженням господарської діяльності відповід­ного суб’єкта господарювання, укладенням угоди чи невиконанням укладеної угоди, ви­конання (невиконання) якої може заподіяти матеріальної шкоди або обмежити законні права чи інтереси потерпілого, а саме примушування супроводжується висуненням по­терпілому відповідних вимог та здійснюється шляхом насильства над потерпілим або близькими йому особами, пошкодження чи знищення їхнього майна, погроз таким на­сильством, пошкодженням чи знищенням майна, дії винного (винних) слід визнавати сукупністю злочинів і кваліфікувати за відповідними частинами ст. 228 та ст. 206.

Якщо діяння, передбачене ст. 228, одночасно містить ознаки примушування до ви­конання чи невиконання цивільно-правових зобов’язань, вчинене має кваліфікуватись за відповідними частинами ст. 228 та ст. 355.

2. Суб’єкт злочину загальний.

3. Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом, а також наяв­ністю мети. Нею є залучення певного суб’єкта господарювання до участі у забороне­них законом антиконкурентних узгоджених діях.

4. Кваліфікуючими ознаками злочину, передбаченими у ч. 2 ст. 228, є вчинення його: 1) організованою групою; 2) особою, раніше судимою за злочин, вказаний у час­тинах 1 або 2 ст. 228. Про поняття організованої групи див. ст. 28 і коментар до неї.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» від II січня 2001 р.

Порядок надання Кабінетом Міністрів України дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб’єктів господарювання. Затверджений постановою КМ№ 219 від 28лютого 2002р.

Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист еко­номічної конкуренції. Затверджене розпорядженням АК№ 182-р від 25 грудня 2001 р.

Положення про порядок подання заяв до органів Антимонопольного комітету України про надання дозволу на узгоджені дії суб ’єктів господарювання. Затверджене розпорядженням АК № 26-р від 12 лютого 2002 р.

Типові вимоги до узгоджених дій суб ’єктів господарювання для загального звільнення від по­переднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії суб ’єктів господарювання. Затверджені розпорядженням АК № 27-р від 12 лютого 2002 р.

Стаття 229. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фір­мового найменування, кваліфікованого зазначення похо­дження товару

1. Незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найме­нування, кваліфікованого зазначення походження товару, або інше умисне порушення права на ці об’єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди у знач­ному розмірі,-

караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або по­збавленням волі на той самий строк, з конфіскацією та знищенням відповід­ної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально використовувались для її виготовлення.

2. Ті самі дії, якщо вони вчинені повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або завдали матеріальної шкоди у великому розмірі,-

караються штрафом від тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мініму­мів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років з конфіскацією та зни­щенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально викори­стовувались для її виготовлення.

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені служ­бовою особою з використанням службового становища або організованою групою, або якщо вони завдали матеріальної шкоди в особливо великому розмірі,-

караються штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мі­німумів доходів громадян або позбавленням волі на строк від трьох до шести років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого та з конфіскацією та зни­щенням відповідної продукції та знарядь і матеріалів, які спеціально викори­стовувалися для її виготовлення.

Примітка. Матеріальна шкода вважається завданою в значному розмірі, якщо її розмір у двадцять і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, у великому розмірі - якщо її розмір у двісті і більше разів пере­вищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, а завданою в особливо великому розмірі - якщо її розмір у тисячу і більше разів перевищує неоподатко­вуваний мінімум доходів громадян.

(Стаття 229 в редакції Закону № 850-І\1 від 22.05.2003 р. із змінами, вне­сеними згідно із законами № 3423-ІУ/ від 09.02.2006 р., № 1111-\/ від 31.05.2007 р.)

1. Основним безпосереднім об’єктом злочину є встановлений законодавством по­рядок охорони і використання знаків для товарів і послуг, фірмових найменувань та кваліфікованих зазначень походження товару як засобів індивідуалізації учасників гос­подарського обороту, товарів і послуг. Додатковими об’єктами виступають права та законні інтереси споживачів, засади добросовісної конкуренції.

2. Предметом злочину є: 1) знак для товарів і послуг; 2) фірмове найменування; 3) кваліфіковане зазначення походження товару.

Знаки для товарів і послуг - це позначення, за якими товари або послуги одних осіб відрізняються від товарів чи послуг інших осіб. Такі знаки призначені для іденти­фікації (індивідуалізації) товарів і послуг, для розрізнення сервісу підприємств. Крім основної (розпізнавальної), знаки для товарів і послуг виконують інші функції: вказу­ють на походження товарів або послуг (не географічне, а, так би мовити, виробниче), на їхню певну якість, рекламують товари і послуги, надаючи споживачам відповідну ін­формацію про них. Як знаки для товарів і послуг в Україні можуть виступати словесні (у т. ч. власні імена, літери, цифри), зображувальні, об’ємні (скажімо, флакони для парфумів або пляшки для алкогольних напоїв) та інші (наприклад, кольорові, звукові, світлові, пахучі) позначення або їх комбінації.

Право власності на знак засвідчується свідоцтвом, яке надає його власникові виключ­не право забороняти іншим особам використовувати без його згоди зареєстрований знак або позначення, схоже із зареєстрованим знаком, за винятком випадків, встановлених законодавством. Строк дії свідоцтва становить 10 років від дати подання заявки до упов­новаженої установи (Державний департамент інтелектуальної власності, що діє у складі МОН) і продовжується за клопотанням власника свідоцтва щоразу на 10 років.

Предметом злочину, передбаченого ст. 229, є знаки для товарів чи послуг, які:

1. зареєстровані в Україні; 2) охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна; 3) визнані у встановленому порядку добре відо­мими незалежно від того, чи зареєстровані вони в Україні. Право власності на добре відомий знак для товарів чи послуг засвідчується не свідоцтвом, а рішенням Апеляцій­ної палати Державного департаменту інтелектуальної власності МОН або рішенням суду. Права інтелектуальної власності на добре відомі торговельні марки є чинними безстроково.

На підставі договору власник свідоцтва може передавати іншій особі право власно­сті на знак для товарів чи послуг повністю або відносно частини товарів і послуг, за­значених у свідоцтві. Передача права власності не допускається, якщо вона може стати причиною введення в оману споживача щодо товару і послуги або щодо особи, яка ви­готовляє товар чи надає послугу. У разі, коли особа, яка стала правонаступником влас­ника свідоцтва з порушенням вказаної вимоги законодавства, використовує знак для позначення товарів чи послуг, її дії за наявності всіх ознак розглядуваного складу зло­чину можуть кваліфікуватись за ст. 229.

Чинна редакція ст. 229 не містить вказівки на чужий знак, а тому охоплює випадки:

а) використання незареєстрованих знаків за умови подання заявки про їх реєстрацію і

б) порушення порядку використання знаків для товарів чи послуг їх власниками.

Фірмове найменування - це найменування суб’єкта господарювання (юридичної особи або громадянина-підприємця), під яким він бере участь у господарському обороті.

Громадянин-підприємець має право заявити як фірмове (комерційне) найменування своє прізвище або ім’я. На відміну від ГК, ЦК 2003 р. передбачає, що правом на комер­ційне (фірмове) найменування володіє лише юридична особа, яка є підприємницьким товариством (це товариство, яке здійснює підприємницьку діяльність з метою одер­жання прибутку та наступного його розподілу між учасниками). Право на фірму дає можливість індивідуалізувати юридичну особу або фізичну особу-підприємця серед інших учасників ринкових відносин, відрізнити один суб’єкт господарювання від іншого, є складовою частиною його ділової репутації. Ставши відомим, фірмове (комерційне) найменування, як і знак для товарів чи послуг, виконує рекламну функцію.

Відомості про комерційне найменування суб’єкта господарювання вносяться за його поданням до реєстрів, порядок ведення яких встановлюється законом. Суб’єкт господарювання, комерційне найменування якого було включено до реєстру раніше, має пріоритетне право захисту перед будь-яким іншим суб’єктом, тотожне комерційне найменування якого включено до реєстру пізніше. Правовій охороні підлягає як повне, так і скорочене комерційне найменування суб’єкта господарювання, якщо воно фактич­но використовується ним у господарському обігу. Право інтелектуальної власності на комерційне найменування є чинним з моменту першого використання цього наймену­вання та охороняється без обов’язкового подання заявки на нього чи його реєстрації і незалежно від того, чи є комерційне найменування частиною торговельної марки.

Кваліфіковане зазначення походження товару - це позначення, яке включає в се­бе назву місця та географічне зазначення походження товару і яке підлягає реєстрації у встановленому законодавством порядку. Йдеться про будь-яке словесне чи зображу­вальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару, який має певні якості, репутацію та інші характеристики, зумовле­ні (виключно або головним чином) характерними для такого місця природними умова­ми чи людським фактором або їх поєднанням. Річ у тім, що специфічні властивості то­вару можуть бути зумовлені природними чинниками - кліматом, ґрунтом, водою, ландшафтом місцевості тощо (скажімо, мінеральні води «Миргородська» і «Трускаве- цька») та (або) технологією виробництва товару, яка склалася внаслідок багаторічного досвіду, секретами виробництва, традиціями і культурою людей, які проживають у да­ній місцевості (наприклад, Баранівська порцеляна). Необхідність кримінально-правової охорони кваліфікованого зазначення походження товару зумовлена інтересами захисту прав виробників товару від недобросовісних конкурентів, які використовують тради­ційні найменування місць походження, але розташовані в іншій місцевості і не мають відношення до справжнього виробника.

Свідоцтво, що посвідчує реєстрацію права на використання кваліфікованого зазна­чення походження товару, діє протягом 10 років від дня подання заявки. Власник свідоцтва має право, зокрема, вживати заходів щодо заборони неправомірного викорис­тання зазначення особами, які не мають на це права.

Не є предметом розглядуваного злочину просте зазначення походження товару - будь- яке словесне чи зображувальне (графічне) позначення, що прямо чи опосередковано вказує на географічне місце походження товару (країну, регіон, населений пункт тощо). Також не є предметом злочину, передбаченого ст. 229, кваліфіковане зазначення похо­дження товару, пов’язане з географічним місцем в іноземній державі, якщо право на це зазначення не охороняється у відповідній іноземній державі. Зроблений висновок випли­ває з того, що такому зазначенню не надається правова охорона і згідно з чинним україн­ським законодавством.

3. З об’єктивної сторони злочин характеризується сукупністю трьох ознак: 1) діян­ням у вигляді незаконного використання предметів, альтернативно вказаних у ч. 1 ст. 229, або іншого порушення права на знак для товарів і послуг, фірмове найменування або кваліфіковане зазначення походження товару; 2) суспільно небезпечними наслід­ками - матеріальною шкодою у значному, великому або особливо великому розмірі;

3. причиновим зв’язком між вказаними діянням та наслідками.

Використанням знака для товарів чи послуг визнається: а) нанесення його на будь-який товар, упаковку, в якій міститься товар, вивіску, пов’язану з ним, етикетку, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет, зберігання такого товару із зазначеним нанесенням знака з метою пропонування для продажу, продаж, імпорт та експорт; б) застосування знака під час пропонування та надання будь-якої послуги;

в) застосування його в діловій документації чи в рекламі та в мережі Інтернет. Таким же чином вирішується питання про використання фірмового найменування.

Знак для товару чи послуги визнається використаним як тоді, коли його застосовано у формі зареєстрованого знака, так і тоді, коли його застосовано у формі, що відрізня­ється від зареєстрованого знака лише окремими елементами, якщо це не змінює в цілому відмітності знака. Свідоцтво надає власнику право забороняти іншим особам викорис­товувати без його згоди позначення, схоже із зареєстрованим знаком, якщо внаслідок такого використання це позначення і знак можна сплутати або якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товар (надає послуги). Ці законодавчі положення слід враховувати, вирішуючи питання про те, чи містять ознаки розглядуваного складу злочину випадки використання так званих імітуючих позначень - схожих настільки, що їх можна сплутати із зареєстрованими раніше знака­ми, добре відомими знаками або фірмовими найменуваннями, які відомі в Україні і на­лежать іншим особам (наприклад, Рапазопіх або Рапазіопіс замість Рапазопіс, 8шігпоу замість Зтітоїї*, Асіесіаз, АЬіЬаз або Вісіасз замість Асіісіаз, Р&М замість Ь&М, Иеесаїе замість ІЧезсаїе, РапГа замість Рапіа, Адміральське замість Адміралтейське, Веі-а-тесі замість Віепсі-а-тесі, РЕР8! замість РЕР8І). Використання імітуючих позначень, пору­шуючи право інтелектуальної власності на знак для товарів чи послуг, за наявності спричиненої матеріальної шкоди у відповідному розмірі, має кваліфікуватись за ст. 229.

Використання знака для товарів чи послуг може набувати вигляду внесення його як внеску до статутного фонду суб’єкта господарювання. Не слід розцінювати як викорис­тання права на фірму випадки, коли фірмове найменування конкретного суб’єкта гос­подарювання згадується у різноманітних рейтингах, аналізах ринку товарів чи послуг, узагальненнях судової практики тощо.

Незаконним є передусім таке використання знака для товару чи послуги, яке здійс­нюється без дозволу на те власника свідоцтва на знак. При цьому слід враховувати, що власник має право дати будь-якій особі дозвіл на використання знака на підставі ліцен­зійного договору. Останній повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не може бути нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що він здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови. Умисне недотримання ліцензіатом вказаної вимоги законодавства щодо якості товарів чи послуг за умови спричинення відповідної матеріальної шкоди утво­рює розглядуваний склад злочину.

Незаконність використання знака потрібно вбачати і в разі, коли особа, здійснюючи посередницьку діяльність, без укладення договору з виробником товарів або особою, що надає послуги, використовує знак зазначених осіб поряд із своїм знаком.

Також незаконним слід вважати використання знака без дозволу тієї особи, яка ли­ше подала заявку для проведення внутрішньодержавної або міжнародної реєстрації знака і поки що відповідний документ не отримала.

Вирішуючи питання про незаконність використання знака для товарів чи послуг, слід враховувати, що виключне право власника свідоцтва забороняти іншим особам викорис­товувати без його згоди зареєстрований знак не поширюється, зокрема, на: здійснення будь-якого права, що виникло до дати подання заявки або, якщо було заявлено пріоритет, до дати пріоритету заявки; некомерційне використання знака; усі форми повідомлення новин і коментарів новин; добросовісне застосування іншими особами своїх імен чи адрес. У подібних випадках підстав для застосування ст. 229 не вбачається.

Кримінально караним порушенням права на знак для товарів чи послуг слід визна­вати дії того власника свідоцтва на знак, який без згоди решти власників свідоцтва видав ліцензію або передав право власності на знак іншій особі. Дії того, хто у розгля­дуваній ситуації став власником права на знак або ліцензіатом, можуть кваліфікуватись за ст. 229 як незаконне використання знака за умови спричинення матеріальної шкоди у значному, великому чи особливо великому розмірі та усвідомлення особою тієї обста­вини, що вона отримала дозвіл на використання знака або стала його власником без належної згоди всіх власників свідоцтва на знак.

Порушенням права на знак для товарів чи послуг у плані відповідальності за ст. 229 є використання знака без згоди власника свідоцтва у доменних іменах, а також пося­гання на право власника відповідного свідоцтва проставляти поряд із знаком попере­джувальне маркування, яке вказує на те, що цей знак зареєстрований в Україні. Попе­реджувальне маркування може набувати вигляду позначення типу М, ТМ, Яе§.ТМ, зірочки, великої латинської літери К, обведеної колом, тощо.

Обсяг правової охорони, яка надається, визначається наведеними у свідоцтві зобра­женням знака і переліком товарів та послуг, у зв’язку з чим використання знака без зго­ди його власника не завжди має розцінюватись як незаконне з погляду кваліфікації дій за ст. 229. Водночас незаконність використання може вбачатись у разі застосування добре відомих знаків (наприклад, Соса-Соїа, ЗОКУ, МсОопаШ’з, МіІзиЬізЬі, Рогсі, ВМ^, МІСГО50Й) на товарах і послугах, що не споріднені з тими, для яких знак у встановленому порядку визнано добре відомим в Україні. Тобто правова охорона у цьому випадку на­дається не за чітко зазначеними переліками товарів або послуг. З урахуванням ризику змішування у свідомості споживачів різних товарів і послуг стосовно їх походження права на так звані знамениті бренди можуть бути порушені, якщо ці знаки використо­вуються навіть у неконкурентних сферах, стосовно неоднорідних товарів і послуг.

Використання фірмового найменування є незаконним у разі, коли воно здійснюєть­ся без дозволу уповноваженої особи, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб’єкта господарювання, який має пріоритет на використання цього найменування.

Чинний ЦК не містить заборони на реєстрацію таких найменувань юридичних осіб, які є подібними до вже зареєстрованих настільки, що їх можна сплутати, і які здатні ввести в оману споживача. Правова охорона надається правовласнику виключно проти використання іншою особою однакового (тотожного) комерційного (фірмового) на­йменування. У зв’язку з цим використання особою подібного фірмового найменування, що призводить до змішування з діяльністю іншого суб’єкта господарювання, не визна­ється кримінально караним порушенням права на фірмове найменування і може роз­глядатись як господарське правопорушення (недобросовісна конкуренція) - неправомір­не використання позначення. При цьому використання у фірмовому найменуванні влас­ного імені фізичної особи не визнається неправомірним, якщо до власного імені додається який-небудь відмітний елемент, який виключає змішування з діяльністю ін­шого суб’єкта господарювання.

З моменту набрання чинності ЦК 2003 р. особи можуть мати однакові комерційні найменування, якщо це не вводить в оману споживачів щодо товарів, які вони вироб­ляють та (або) реалізовують, та послуг, які ними надаються. Тому висновок про наяв­ність чи відсутність розглядуваного складу злочину потрібно робити у кожному кон­кретному випадку з урахуванням того, чи був умисел особи спрямований на введення в оману контрагентів і споживачів продукції носія фірмового найменування, на те, щоб у власних інтересах скористатись усталеною позитивною діловою репутацією іншого суб’єкта господарювання.

Використанням зареєстрованого кваліфікованого зазначення походження то­вару визнається: 1) нанесення його на товар або на етикетку; 2) нанесення на упаковку товару, застосування у рекламі; 3) запис на бланках, рахунках та інших документах, що супроводжують товар.

Воно визнається незаконним у таких випадках: 1) використання здійснюється осо­бою, яка не має свідоцтва про право на його використання; 2) зазначення використову­ється, хоч товар не походить із зареєстрованого для цього зазначення географічного місця (навіть якщо справжнє місце походження товару або географічне зазначення його походження використовується у перекладі або супроводжується словами: «вид», «тип», «стиль», «марка», «імітація» тощо); 3) використання вводить в оману споживачів щодо походження товару та його особливих властивостей або інших характеристик, а також тоді, коли використання щодо неоднорідних товарів завдає шкоди репутації зареєстро­ваного зазначення або є неправомірним використанням його репутації; 4) використання як видової назви.

Злочин вважається закінченим з моменту заподіяння матеріальної шкоди у значно­му розмірі (див. примітку до ст. 229). Матеріальна шкода у даному разі включає як пряму дійсну шкоду, так і упущену (втрачену) вигоду. Структурно матеріальна шкода включає в себе, зокрема, суми коштів, які суб’єкт права на знак для товарів чи послуг, фірмове найменування або кваліфіковане зазначення походження товару: 1) витратив (повинен витратити) для відновлення свого порушеного права; 2) одержав би від особи, яка порушила його право на відповідний об’єкт права інтелектуальної власності, у разі використання або надання ліцензії на використання такого права у передбаченому за­конодавством порядку. При визначенні розміру заподіяної матеріальної шкоди може братись до уваги затверджений КМ Національний стандарт «Оцінка майнових прав ін­телектуальної власності». Втрачена вигода може бути спричинена тим, що винна особа, незаконно використовуючи чужий знак, розширює сферу збуту своєї продукції і тим самим послаблює на ринку попит на оригінальні товари, які виробляються та реалізу­ються власником знака на товар. Заподіяння шкоди діловій репутації суб’єкта господа­рювання (наприклад, знаки нерідко незаконно використовуються на товарах значно нижчої якості, що викликає у споживачів негативне ставлення і до товарів, позначених справжніми знаками) також може братись до уваги при визначенні розміру заподіяної цим злочином шкоди - як показник зменшення вартості гудвілу. Це - нематеріальний актив, вартість якого визначається як різниця між балансовою вартістю активів підпри­ємства та його звичайною вартістю як цілісного майнового комплексу, що виникає вна­слідок використання кращих управлінських якостей, домінуючої позиції на ринку това­рів (робіт, послуг), нових технологій тощо.

Незаконне використання фірмового найменування, знака для товарів чи послуг або кваліфікованого зазначення походження товару, а так само інше умисне порушення прав на ці об’єкти, яке не було пов’язане із заподіянням шкоди у значному, великому чи особливо великому розмірі, тягне адміністративну відповідальність (ст. 51-2, ч. 1 ст. 164-3 КАП).

Розглядуваний злочин може утворювати сукупність з іншими кримінально карани­ми посяганнями, передбаченими, зокрема, статтями 202, 203, 204, 216, 225, 227. У тих випадках, коли знак для товарів чи послуг завдяки творчості, виявленій при його ство­ренні, є оригінальним твором мистецтва, що виключає можливість його об’єктивного збігу (без копіювання) з іншими знаками (наприклад, певна музична мелодія, малюнок або скульптурне зображення), дії особи, яка незаконно використовує такий знак, за на­явності до цього підстав можуть кваліфікуватись за сукупністю злочинів, передбачених статтями 176, 229.

4. Суб’єкт, суб’єктивна сторона і кваліфіковані види цього злочину є аналогіч­ними з суб’єктом, суб’єктивною стороною і кваліфікованими видами злочину, передба­ченого ст. 176 (див. коментар до цієї статті).

Паризька конвенція про охорону промислової власності від 20 березня 1883 р. Діє на території України на підставі Закону від 12 вересня 1991 р. «Про правонаступництво України»; СРСР приєд­нався до цієї Конвенції відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР від 8 березня 1965р. N9 148.

Мадридська угода про міжнародну реєстрацію знаків від 14 квітня 1891 р. С чинною для України на підставі Закону від 10 грудня 1991 р. «Про дію міжнародних договорів на території України»; з 1 липня 1976 р — дати набрання Угодою чинності для СРСР вона була обов 'язковою для СРСР відносно всієї його території

Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків від 28 червня 1989 р. Україна приєдналась до Протоколу відповідно до Закону від 1 червня 2000 р.

Ніццька угода про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків від 15 червня 1957р. Україна приєдналась до Угоди на підставі Закону від 1 червня 2000р.

Договір про закони щодо товарних знаків від 27 жовтня 1994р. Ратифікований Україною