§ 5. Применимое право в международном коммерческом арбитраже

В силу международных договоров и национального законодатель­ства в определении применимого права к спору и в толковании самого термина «право» (или «нормы права») в практике арбитражей име­ются значительные отличия от подходов государственных судов.

Для современного международного коммерческого арбитража ха­рактерна тенденция к делокализации, то есть отделению международ­ного коммерческого арбитража от национального законодательства места проведения арбитража, включая его международное частное право и процессуальные нормы. Однако исходя из соображений разумности и желания придать решениям арбитража большую силу при их исполнении за рубежом арбитры даже при отсутствии соответ­ствующих требований в национальном законодательстве и широкой автономии, предоставленной им процедурными правилами соответ­ствующего арбитража, все же предпочитают соблюдать императив­ные предписания права страны места проведения арбитража (lex loci arbitrii). Так, правила Арбитражного регламента МТП предписывают арбитрам предпринимать все усилия для обеспечения исполнения арбитражного решения. Кроме того, согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ решение арбитража может быть отменено по причине его противоречия публичному порядку государства места проведения арбитража. Таким образом, идея делокализации арбитража имеет пока значительные препятствия на пути своей реализации, прежде

всего в нормах законодательства государства места проведения ар­битража. К этому же вопросу относится и вопрос об обязательности для арбитража правил публичного порядка (см. § 7 наст, главы).

Согласно ст. 1186 ГК РФ «особенности определения права, под­лежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбит­раже». Положения об определении применимого права арбитражем содержатся в целом ряде нормативных актов и международных до­кументов.

1. Статья VII Европейской конвенции 1961 г.: стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подле­жащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если нет указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры при­меняют закон, установленный в соответствии с коллизионной нор­мой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры руководствуются положениями контракта и торговы­ми обычаями и выносят решение в качестве «дружеских посредни­ков», если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимый закон разрешает.

2. Статья 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 г.: 1) арбитражный суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора. Если в нем не выражено иное намерение, любое указание права или системы права какого-либо государства должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам; 2) при отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми; 3) арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это; 4) во всех случаях арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

3. Статья 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г.: «Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве при­менимых к существу спора. [...] При отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответ­ствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке».

Из вышеизложенных положений можно сделать следующие выводы.

1. Автономия воли является определяющим принципом в установ­лении применимого права арбитражем. Компетенция и самих арбит­ров формируется арбитражным соглашением, которое также является выражением принципа автономии воли сторон. Следовательно, ар­битры по определению должны уважать выбор сторонами примени­мого права. То же самое относится к условиям договора и торговым обычаям. Если для российских государственных судов положения об автономии воли и торговых обычаях содержатся в гражданском за­конодательстве (ст. 5, 1186, 1210 ГК РФ), то для арбитров - в Ев­ропейской конвенции 1961 г. и Законе 1993 г.

При этом использованный в ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ и в ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» термин «нормы права» означает возможность сторон выбирать в ка­честве применимого «не только право в его обычном смысле, то есть нормы, составляющие часть национальной правовой системы, но так­же и правовые нормы, разработанные на международном уровне», например «содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридиче­ских актах... даже если они не приобрели обязательной силы в ка­честве права определенного государства»¹. Такой подход является преобладающим в современной российской литературе². Он под­держивается также в резолюции Института международного права об автономии воли в международных контрактах между частными лицами и объединениями 1991 г., в которой наряду с традиционным положением о том, что любой закон, выбранный сторонами, должен быть правом какого-либо государства (ст. 2), в преамбуле говорится, что в отношении арбитражного разбирательства допускается «выбор сторонами и применение норм права иных, нежели нормы конкрет­ного государства». Норма в п. 1 ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитраже 1985 г., предусматрива­ющая, что арбитраж должен решать спор «в соответствии с такими нормами права, которые избрали стороны», рассматривается одними зарубежными авторами как допускающая отсылку к вненациональ­ным нормам³, однако строго отвергается другими авторами⁴.

Если стороны ссылаются на lex mercatoria или же обычаи и обыкновения международной торговли в качестве применимого пра­ва, арбитражи применяют Принципы УНИДРУА. Более того, Прин­ципы УНИДРУА в некоторых случаях используются без ссылок сторон.

М.П. Бардина пишет по этому поводу: «МКАС, применяя Принципы УНИДРУА без соглашения сторон, обращался к ним не как к альтер­нативе выбора подлежащего применению права конкретного государ­ства, а как к положениям, приобретающим характер обычаев делового оборота в международном коммерческом обороте. При этом положения Принципов УНИДРУА применялись не к регулированию прав и обязан­ностей сторон по договору в целом, а при решении конкретного вопроса, возникавшего в процессе рассмотрения спора, который не регулировался применимым правом, либо для толкования положений международных конвенций. Такое субсидиарное использование Принципов УНИДРУА непосредственно предусмотрено в их преамбуле, где сказано, что они могут использоваться для решения вопроса, возникающего в случае, когда оказывается невозможным установить соответствующую норму примени­мого права, а также для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов¹.

2. В случае, если стороны не определили применимое право, ар­битры устанавливают его в силу коллизионных норм. При этом в отличие от судей государственных судов, которые в силу закона обязаны следовать национальным коллизионным нормам, арбитры не связаны коллизионными нормами государства, на территории кото­

рого проходит арбитраж¹: в силу вышеизложенных положений Евро­пейской конвенции, Типового закона ЮНСИТРАЛ и основанных на нем национальных законов (в том числе Закона РФ 1993 г.) арбитры применяют коллизионные нормы, которые сочтут применимыми. Иными словами, «национальные коллизионные нормы предназначены для судей, а не для международных арбитров»². Неприменение арбит­рами коллизионного права государства местонахождения арбитража ни в международных конвенциях, ни в национальном законодатель­стве не рассматривается как основание для отмены арбитражного решения или отказа в его принудительном исполнении.

3. В соответствии с Европейской конвенцией арбитры могут вынести решение в качестве «дружеских посредников», если между сторона­ми на этот счет имеется договоренность и если применимый закон это разрешает. Данное положение отсутствует в российском Законе «О международном коммерческом арбитраже», из чего можно сделать вывод, что арбитры, рассматривающие спор на территории РФ, не могут вынести решение, действуя в качестве «дружеских посредников».

Как отмечает A.C. Комаров, отсутствие этого пункта, содержащегося в ст. 28 Типового закона, в тексте ст. 28 Закона РФ очевидно явилось логическим следствием отсутствия такой практики в арбитражной юрис­дикции СССР в течение предшествующего периода, когда ссылки на арбитраж ex aeque et bono или by amiable compositeur были с точки зрения общих положений недопустимыми в торговых контрактах, заключавшихся советскими организациями, поскольку такое условие привело бы к пра­вовой неопределенности, которую требовалось любой ценой избегать, и гибкость в регулировании деловых контрактов не имела приоритета в советской правовой системе, которая по своей природе была очень жесткой. [...] Таким образом, ст. 28 «Нормы, применимые к существу спора» российского Закона отличается от ст. 28 с тем же названием Типового закона ЮНСИТРАЛ тем, что не включает положение о рас­смотрении спора «дружескими посредниками», несмотря на то что такое положение нередко содержится и в регламентах международных ком­мерческих арбитражей, национальное законодательство которых не ос­новывается на Типовом законе ЮНСИТРАЛ³.

Помимо рассмотренных документов положения о применимом праве и порядке его установления содержатся также в регламентах между­народных коммерческих арбитражей.