Глава XX Международный коммерческий арбитраж

§ 1. Понятие международного коммерческого арбитража

Споры из внешнеэкономических сделок могут рассматриваться также в международных коммерческих арбитражах - разновидности третейских судов, то есть судов, которые создаются сторонами. Как показывает практика, коммерсанты предпочитают государственному судопроизводству именно арбитражную форму разрешения споров, причем «росту этой тенденции способствуют такие факторы, как рас­ходы, издержки, строгие формальности, публичный характер и недру­желюбная атмосфера судебной тяжбы, местничество национальных судей и непредопределимость судебного иска в области, не урегули­рованной единым коммерческим правом»¹.

В соответствии с Конституцией РФ и ФКЗ «О судебной системе РФ» 1996 г. государственные арбитражные суды входят в судебную си­стему РФ. По справедливому замечанию В.А. Кабатова, наименова­ние таких судов «не является адекватным характеру их деятельности. Они не являются, по сути, третейскими судами и именуются арбит­ражными без достаточных к тому оснований. Среди юристов все чаще высказываются предложения об их переименовании в хозяйственные или коммерческие суды»².

Неопределенность в связи с наименованиями судов вызвала вопросы и у самих судей, в связи с чем 1 марта 1996 г. ВАС РФ издал специальное письмо № ОМ-37 о том, какими из указанных ниже международных договоров следует руководствоваться при решении вопросов об испол­нении решений арбитражных судов одного государства на территории другого государства: Нью-Йоркской конвенцией о признании и при­ведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. или договорами РФ о взаимной правовой помощи по гражданским и уголов­ным делам. В связи с этим ВАС РФ разъяснил, что «Нью-Йоркская конвенция регулирует вопросы взаимного признания и исполнения на территории государств - участников Конвенции не судебных, а ар­битражных решений, то есть решений, принятых на территории другого государства арбитрами, избранными сторонами в международном ком­

мерческом споре или назначенными органами коммерческого арбитража по согласованию со сторонами в установленном порядке. Эти органы именуются по терминологии, принятой в нашей стране, третейскими судами».

В отличие от государственных судов, международные коммерчес­кие арбитражные суды не являются государственными образованиями и не входят в судебную систему РФ. Арбитров в коммерческих арбит­ражах назначают стороны, арбитражная процедура носит более про­стой характер, арбитраж может проходить в любом месте и на любом языке, решения арбитража не подлежат обжалованию по существу. Рассмотрение спора в них возможно лишь при наличии письменного соглашения об этом между сторонами (в некоторых случаях - в силу международного договора).

Вместе с тем арбитраж не существует изолированно от государства и системы государственных судов. Как отмечает австралийский про­фессор О. Чаквумеру, «эффективность арбитражного процесса обеспе­чивается содействием национальных судов»¹. Так, каждое государство, воспринявшее положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о между­народном торговом арбитраже 1985 г., определяет суд, который осу­ществляет функции содействия арбитражу и контроля над ним. Это, в частности, касается назначения арбитров в определенных ситуациях, прекращения их полномочий, контроля в отношении юрисдикции арбитража, оспаривания арбитражных решений (ст. 11,13,14,16, 34). Решения арбитража, не исполненные сторонами добровольно, могут быть приведены к исполнению посредством государственных судов в соответствии с Нью-Йоркской конвенцией 1958 г.

Как отмечает С.Н. Лебедев, «в отличие от государственных форм отправления правосудия, обладающих властными прерогативами в силу самого закона и независимо от воли сторон, третейское раз­бирательство может иметь место только на основании соглашения сторон, из которого этот суд черпает свою компетенцию»². Число оснований для отмены решений международных коммерческих ар­битражей ограничено. Наконец, благодаря Нью-Йоркской конвен­ции 1958 г. арбитражные решения пользуются большим признанием за рубежом, чем решения государственных судов.

В условиях современной России главным недостатком арбитража является, пожалуй, его дороговизна, поскольку все расходы по рас­смотрению спора (гонорары арбитрам, арбитражный сбор, плата за аренду помещения и пр.) оплачиваются сторонами, затеявшими процесс³.

В отличие от внутригосударственных третейских судов, рассматри­вающих внутренние хозяйственные споры, международный коммер­ческий арбитраж рассматривает споры между предпринимателями и хозяйственными организациями, принадлежащими к различным го­сударствам. Термин «международный» в понимании Международного коммерческого арбитражного суда относится к характеру рассматри­ваемых споров между сторонами международных коммерческих сделок, хотя по природе такой арбитраж является национально-правовым институтом: допускается и учреждается он по национальному праву и руководствуется в своей деятельности специальными нормами национального права об арбитраже.

Следует, однако, отметить, что международные коммерческие споры могут рассматриваться также обычными третейскими судами. Так, согласно ФЗ «О третейских судах в РФ» от 24 июля 2002 г. в третейский суд может по соглашению сторон третейского разби­рательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом (п. 2 ст. 1). Понятно, что такой спор может носить и международный характер, например вытекать из контракта международной купли- продажи товаров.

Имеются две разновидности международных коммерческих арбит­ражей: постоянно действующие и разовые (ad hoc). Постоянно дей­ствующие арбитражи создаются, как правило, при национальных торговых палатах и функционируют на постоянной основе. Они имеют свой регламент, помещение, где проводятся судебные заседа­ния, список судей, из которого стороны избирают арбитров. Процесс ведется в соответствии с правилами регламента, которые носят пре­имущественно диспозитивный характер, предоставляя сторонам спо­ра право устанавливать иной порядок его рассмотрения.

Национальное гражданско-процессуальное законодательство к раз­бирательству в международных коммерческих арбитражах не приме­няется, хотя многие положения арбитражных регламентов и нацио­нального процессуального законодательства совпадают. Например, согласно § 34 Регламента МКАС при ТПП РФ¹ при разбирательстве дела сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание сцоих требований и возражений. Ана­логичные положения закреплены в процессуальном законодательстве (см. ст. 65 АПК РФ, ст. 56 ГПК РФ).

Арбитраж ad hoc создается сторонами внешнеэкономических сделок для рассмотрения конкретного спора и после вынесения решения прекращает свое существование. Стороны сами формируют арбитраж (приглашают арбитров), определяют место и время прове­дения заседаний. Стороны также устанавливают правила рассмотре­ния спора. При этом они, как правило, выбирают какой-либо типовой регламент для арбитража, например Арбитражный регламент Эконо­мической комиссии ООН для Европы 1966 г., Арбитражный регла­мент ЮНСИТРАЛ 1976 г. и т.п. Постоянно действующие арбитражи зачастую оказывают организационную помощь и иное содействие арбитражным судам ad hoc¹.

Существует более 100 постоянно действующих арбитражей. В Ев­ропе наибольшим авторитетом пользуются Лондонский международ­ный третейский суд (Великобритания), Стокгольмский арбитражный институт (Швеция), Арбитражный суд при МТП (Франция), в Рос­сии - Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово- промышленной палате РФ (МКАС). При этом, например, Арбитраж­ный суд при МТП находится в Париже, он организует арбитражи по всему миру, исходя из соображений удобства и желания сторон. В США действует Американская арбитражная ассоциация (ААА) - арбитраж­ный институт, рассматривающий, пожалуй, самое большое количе­ство внутренних коммерческих споров (в сравнении с «внутренними» арбитражами других стран). Однако международные споры в деятель­ности ААА составляют лишь небольшой процент².

Вот некоторые факты, касающиеся характеристики рассмотренных дел Арбитражем МТП и МКАС при ТПП РФ.

В 2003 г. в Арбитраж МТП подано 580 исковых заявлений, по 369 из них были вынесены решения. В дела были вовлечены 1584 сторо­ны из 123 различных стран и независимых территорий. В 11% дел по крайней мере одной из сторон выступало государство или государ­ственное образование. Арбитраж проводил заседания в 47 странах мира,

а в процессах принимали участие арбитры из 69 стран. В 55,3% дел сумма иска превышала 1 млн. долл.¹

В 2003 г. МКАС рассмотрел более 200 дел. Более чем в 30% дел иностранными участниками являлись организации, находящиеся на тер­ритории стран бывшего СССР, потеснившие традиционно лидировавшие в последние годы фирмы из стран Западной Европы ('/₄ всех дел, посту­пивших в 2003 г.). В 10% дел принимали участие контрагенты из стран Центральной и Восточной Европы. Число споров, в которых стороной (истцом или ответчиком) являлась российская организация, составило около ²/₁₀ от общего количества рассмотренных дел³.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово- промышленной палате РФ (МКАС)⁴ рассматривает споры из дого­ворных и иных гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных эко­номических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон спора находится за границей⁵. Главным образом это споры между отечественными предпринимателями и их иностранными партнерами. В МКАС могут также передаваться споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и орга­низаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ. МКАС осуществляет свою деятельность в соответствии с Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г., Положением

о Международном коммерческом арбитражном суде при ТПП РФ (Приложение 1 к Закону) и Регламентом МКАС. В России именно на МКАС приходится рассмотрение основной части споров с уча­стием иностранных фирм. Например, в 1999-2000 гг. МКАС было закончено производством более 600 дел⁶. Практика МКАС в течение многих лет регулярно публикуется⁷.

Регулирование образования и деятельности международных ком­мерческих арбитражей осуществляется как на национальном, так и на международном уровне¹. Основными международными докумен­тами в данной области являются Европейская конвенция о внешнетор­говом арбитраже 1961 г., Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (Россия участвует в обеих конвенциях). Порядок организации и деятельности международных коммерческих арбитражей в России регулируется Законом РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1993 г. В преамбуле Закона сказано, что он учитывает положения об арбит­раже, содержащиеся в международных договорах РФ, а также в Типовом законе о международном торговом арбитраже, принятом в 1985 г. ЮНСИТРАЛ и рекомендованном государствам в качестве модели национального закона². Согласно ФЗ «О третейских судах в РФ» его действие не распространяется на международный коммерческий арбитраж (ст. 1). Глава 30 АПК РФ 2002 г. регулирует производство по оспариванию решений и выдачу исполнительных листов на при­нудительное исполнение решений международных коммерческих арбитражей, принятых на территории России, а гл. 31 АПК РФ регулирует производство по делам о признании и приведении в испол­нение решений иностранных судов и иностранных арбитражных ре­шений.

В специальной литературе поднимается также вопрос о правовой природе арбитража, в частности выделяются четыре теории сущно­сти арбитража: договорная, процессуальная, смешанная и автоном­ная³. Согласно договорной теории арбитраж представляет собой договорно-правовой институт. Арбитражное соглашение является гражданско-правовым договором, в соответствии с которым стороны обязуются подчиняться решению, вынесенному арбитражем. Сторон­ники процессуальной теории рассматривают арбитраж как особую форму государственного правосудия, поскольку арбитры выполняют схожие с государственными судьями функции - осуществляют пра­восудие. Попыткой объединения договорной и процессуальной тео­рий является смешанная теория, в соответствии с которой арбитраж рассматривается как институт особого рода (sui generis), сочетаю­щий в себе как элементы основанного на автономии воли граждан­ско-правового договора, так и черты государственного правосудия. Признаки договорной теории особенно ярко проявляются в арбитра­же ad hoc, тогда как деятельность институционального арбитража напоминает деятельность государственного суда. Наконец, согласно автономной теории «арбитраж не укладывается в рамки процессу­альной и договорной теорий, не является даже институтом sui generis, а представляет собой оригинальную систему, созданную потребно­стями международного торгового оборота», при этом «сторонники автономной теории наделяют арбитраж характером денационали­зации, а стороны - неограниченной свободой в выборе правовых и процессуальных норм»¹. Выразителем нигилистической теории природы арбитража является Рене Давид, по мнению которого «сущ­ность арбитража не является правовой, арбитраж антагонистичен праву», и «по этой причине юристам не удается установить точно, каково же именно содержание арбитража»².

$ 2. Компетенция международного коммерческого арбитража

Арбитраж рассматривает спор при наличии двух условий: 1) спор должен подпадать под юрисдикцию арбитража; 2) есть арбитражное соглашение.

1. Юрисдикция арбитража. Спор должен подпадать под юрис­дикцию арбитража, определенную в общей форме национальным законодательством, а более конкретно - регламентом соответствую­щего арбитража. В соответствии с п. 2 ст. 1 Закона РФ «О между­народном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться: а) споры из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникаю­щие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международ­ных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; б) споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и орга­низаций, созданных на территории РФ, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права РФ.

При этом из компетенции международных коммерческих арбит­ражей российским законодательством изъяты: дела о недропользова­нии; дела по спорам, связанным с интеллектуальной собственностью; споры, связанные с нарушением антимонопольного законодательства и банкротством. Некоторые споры отнесены к исключительной юрис­дикции государственных арбитражных судов (споры, связанные с не­движимостью, иски к перевозчикам). Вышеприведенные категории дел выводятся из целой серии законодательных актов, поскольку нормативный акт, который бы определял исчерпывающий перечень дел, изъятых из компетенции арбитража, отсутствует.

Принцип, согласно которому именно законодательство места на­хождения арбитража должно определять возможность рассмотрения того или иного дела в порядке арбитража, находит отражение как в отечественной, так и в зарубежной арбитражной практике. Если, к примеру, Арбитраж МТП заседает в Швейцарии, то возможность рассмотрения данного дела в порядке арбитража (так называемая «арбитражность») будет определяться исключительно швейцарским законодательством.

Так, Арбитраж МТП, заседавший во Франции, рассматривал спор между сторонами контракта - организациями из Франции и Арабских Эмиратов, которые выступали соответственно как принципал и коммер­ческий агент. В процессе слушания дела возник вопрос о возможности рассмотрения данного дела арбитражным порядком. Было установлено,

что согласно праву Арабских Эмиратов рассмотрение споров между принципалами и коммерческими агентами относится исключительно к компетенции государственных судов Арабских Эмиратов. По данному вопросу Арбитраж МТП постановил, что, поскольку Арбитраж заседает во Франции, именно французское право должно определять, вправе ли арбитраж рассматривать дело. Поскольку согласно французскому праву такое дело могло быть рассмотрено в арбитраже, Арбитраж МТП про­должил слушание дела, хотя и предположил, что его решение вряд ли будет исполнено в Арабских Эмиратах. «В любом случае, - отметил Арбитраж, - нет никаких оснований для обоснования существования принципа, согласно которому государственные суды обладают монопо­лией на рассмотрение споров между принципалами и коммерческими агентами»¹.

Национальные стандарты арбитражности дела различные. Например, согласно ст. 177 (1) швейцарского Закона о МЧП 1987 г. спор должен быть «имущественного характера». Право Нидерландов использует бо­лее широкую формулу - «дела, по которым стороны имеют свободу усмотрения» (ст. 1020.3 ГПК). В США существует большое разнообра­зие законов штатов, исключающих разными способами из-под компетен­ции арбитража определенные предметы (вопросы), например договоры присоединения, требования о компенсации вреда и т.п. На федеральном уровне Верховный суд США запретил передавать на разрешение в ар­битраж требования, возникающие на основании отдельных законов, таких как Федеральный закон о ценных бумагах 1933 г. (Federal Securities Act 1933), федеральное антитрестовское законодательство².

2. Арбитражное соглашение. Любой международный коммерче­ский арбитраж рассматривает спор между сторонами только при нали­чии арбитражного соглашения, то есть соглашения сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними. Для того чтобы арбитражное соглаше­ние возымело действие, необходимо сохранение возможности обра­титься в третейский суд.

Важной характеристикой международного коммерческого арбит­ража является то, что при принятии иска к рассмотрению или уже в процессе рассмотрения спора арбитраж сам вправе вынести постанов­ление о своей компетенции рассматривать данный спор (так называемая «компетенция компетенции»). Такая возможность, предусмотренная в международных соглашениях и национальном законодательстве, характеризует независимую природу арбитража.

Так, Арбитраж МТП, заседавший в Женеве (Швейцария), решал вопрос о том, имеет ли он компетенцию рассматривать спор на основа­нии швейцарского права. Ответчик заявил, что арбитражная оговорка подчинялась китайскому праву и что она не удовлетворяла требованиям китайского Закона об арбитраже и китайского ГПК. Сославшись на ст. 176 (1), 178 (2) и 186 (1) швейцарского Закона о МЧП, Арбитраж постановил, что вопрос компетенции арбитража должен решаться на основе швейцарского права и что в соответствии со швейцарскими за­конами арбитраж вправе решать вопрос о своей собственной компетен­ции. Поскольку арбитражное соглашение было действительным согласно праву одного из государств, к которому отсылала коллизионная норма ст. 178 (2) швейцарского Закона о МЧП, а именно швейцарскому праву, было бы неверным рассматривать вопрос о том, является ли арбитражная оговорка действительной согласно китайскому праву. В данном деле Арбитраж решил, что он имеет право решать вопрос о собственной компетенции (доктрина «компетенции компетенции») исключительно на основании законодательства об арбитраже страны, в которой проходит арбитраж (lex arbitrii), то есть швейцарского Закона о МЧП, ст. 186 (1) которого предусматривает, что «арбитраж вправе решать вопрос о своей собственной юрисдикции»¹. В другом деле Арбитраж МТП постановил, что «на основании общего принципа арбитража, воспринятого ст. 1466 французского ГПК и французским прецедентным правом, арбитры, на­ходящиеся под контролем a posteriori суда места проведения арбитража (которым в данном деле являлся суд Парижа), являются единственными судьями относительно своей собственной компетенции»².

Арбитражное соглашение и третьи лица

В процессе реализации внешнеэкономического договора стороны вступают в различные обязательства, которые хотя и взаимосвязаны между собой, но имеют самостоятельный характер. Например, для доставки товара покупателю продавец должен вступить в правоотно­шения с перевозчиком. В случае нарушения обязательства по пере­возке товара со стороны перевозчика продавец, тем не менее, будет нести перед покупателем ответственность за нарушение обязательства по договору купли-продажи. Перевозчика можно привлечь в процесс в качестве третьего лица, однако нельзя возложить на него ответст­венность за нарушение договора купли-продажи.

На банк, ненадлежащим образом исполнивший аккредитивное поручение покупателя, не может быть возложена ответственность за нарушение договора купли-продажи. Во всех указанных случаях должник несет ответственность за действия третьих лиц, привлечен­ных для исполнения обязательства (ст. 313, 403 ГК РФ). При этом наличие одной лишь тесной взаимосвязи между обязательствами сторон по различным договорам может оказаться недостаточным для защиты прав сторон, поскольку к тому имеются препятствия процес­суального характера. Так, необходимость заключения арбитражного соглашения для рассмотрения спора в арбитраже влечет недопусти­мость привлечения третьего лица в процесс без его согласия. Соответ­ственно, в отличие от государственных судов, которые по собственной инициативе или настоянию сторон вправе привлекать в процесс третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относи­тельно предмета спора на стороне истца или ответчика, без их согла­сия (см. ст. 43 ГПК РФ, ст. 51 АПК РФ), регламенты международных коммерческих арбитражей содержат положения, согласно которым третьи лица могут быть привлечены в процесс, но для этого необхо­димо их согласие. То же самое касается встречного иска, требования

о зачете: они должны вытекать из тех же договорных отношений сторон.

При отсутствии соглашения сторон арбитраж не сможет рассмот­реть в рамках одного процесса требования, которые касаются от­ношений, вытекающих из других договоров. В частности, МКАС обычно отказывается рассматривать дела в отношении страховщи­ков, перевозчиков, которые выходят за рамки согласованной сторо­нами - продавцом и покупателем - арбитражной оговорки.

Так, в одном из дел МКАС отклонил ходатайство немецкой фирмы (ответчик) - подрядчика по договору подряда о привлечении в процесс в качестве третьего лица фирмы-субподрядчика на том основании, что для этого необходимо как ее согласие, так и согласие истца, которое он не дал. Также для привлечения фирмы в процесс в качестве соответчика необходимо согласие истца, поскольку истец в договорных отношениях с этой фирмой не состоял и не заключал с ней арбитражного соглашения (дело № 321/1997, решение от 14 мая 1999 г.)¹.

Равным образом, при наличии арбитражной оговорки о рассмотре­нии между сторонами в арбитраже спора, вытекающего из договорных отношений, арбитраж не вправе рассматривать иск из неоснователь­ного обогащения. При этом не должно смущать то обстоятельство, что неосновательное обогащение может быть тесно связано с дого­ворным отношением сторон. Для рассмотрения иска из неосно­вательного обогащения необходимо заключение самостоятельного арбитражного соглашения.

Разграничение компетенции государственных арбитражных судов и международных коммерческих арбитражей

В связи с тем, что международный коммерческий спор может рассматриваться как в международных коммерческих арбитражах, так и в государственных судах в соответствии с подведомственностью последних, важное значение имеет положение законодательства о том, что обращение сторон в арбитраж исключает компетенцию государ­ственных судов.

В большинстве стран наличие действительного арбитражного соглашения не влечет автоматического отказа государственного суда от юрисдикции рассматривать спор. Если, несмотря на существование арбитражного соглашения, одна из сторон предъявляет иск к другой стороне в государственный суд, то последняя для отвода государ­ственного суда должна сделать в суде соответствующее заявление. Незаявление возражений рассматривается как согласие с компетен­цией государственного суда. Такой подход принят за основу в Евро­пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. (п. 1 ст. VI). В некоторых странах государственный суд отказывается от своей компетенции по собственной инициативе, если между сторонами заключено арбитражное соглашение.

В России государственный суд, установив наличие действитель­ного арбитражного соглашения, автоматически стороны в арбитраж не направляет. Согласно ст. 8 Закона РФ «О международном коммер­ческом арбитраже» суд, в который подан иск по вопросу, являюще­муся предметом арбитражного соглашения, должен, если любая из сторон попросит об этом не позднее представления своего первого заявления по существу спора, прекратить производство и направить стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействитель­но, утратило силу или не может быть исполнено.

В соответствии с пп. 5 и 6 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд РФ оставляет иск без рассмотрения в случае, если имеется соглашение сторон о рассмотрении спора третейским судом, в двух ситуациях:

1. если любая из сторон не позднее дня представления своего первого заявления по существу спора в арбитражном суде первой инстанции заявит по этому основанию возражение в отношении рассмотрения дела в арбитражном суде, за исключением случаев, если арбитражный суд установит, что это соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено;

2. в случае, если во время судебного разбирательства до при­нятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, любая из сторон заявит возражение в отношении рассмот­рения дела в арбитражном суде по причине наличия арбитражного соглашения, если только арбитражный суд не установит, что это соглашение недействительно, утратило, силу или не может быть исполнено.

Так, в арбитражный суд РФ обратилось российское внешнеторговое объединение с иском к английской торговой компании. Спор возник из внешнеторговой сделки, которая должна была исполняться в основном на территории РФ. Внешнеторговый контракт сторон содержал арбит­ражную оговорку о передаче спора в третейский суд. Между тем, иск был подан в арбитражный суд РФ, ответчик (английская фирма) представил свои возражения на иск, участвовал в судебных заседаниях при рас­смотрении спора в первой и апелляционной инстанциях. Лишь при использовании права кассационного обжалования ответчик сослался на то обстоятельство, что иск заявлен с нарушением соглашения о пе­редаче споров по сделке в третейский суд и арбитражный суд не вправе рассматривать спор, вытекающий из этого договора. Однако с точки зрения арбитражного суда действия истца, подавшего иск в арбитраж­ный суд, и ответчика, не заявившего ходатайство о передаче спора согласно арбитражной оговорке в третейский суд и участвовавшего в рассмотрении спора по существу в арбитражных судах, свидетельству­ют о намерении сторон защищать свои права и интересы в арбитражном суде РФ¹.

Таким образом, согласно российскому законодательству даже наличие арбитражной оговорки не означает автоматического исклю­чения юрисдикции государственного суда. Если истец при наличии арбитражного соглашения, тем не менее, идет в государственный суд, российский суд обязан принять такой иск к рассмотрению, при условии, что ответчик, основываясь на арбитражном соглашении, не заявит отвод государственному суду в своем первом ходатайстве или, во всяком случае, до момента принятия судебного акта по существу. Судебно-арбитражная практика исходит из того, что молчание ответ­чика означает его согласие с компетенцией государственного суда.

В арбитражный суд РФ обратилось российское АО с иском к немец­кой фирме, имеющей представительство и имущество на территории РФ. Договор о совместной деятельности двух фирм содержал оговорку

о передаче споров в третейский суд на территории России, но иск был подан в арбитражный суд в установленном АПК РФ порядке. Ответ­чику - немецкой фирме - были направлены копии искового заявления и приложенные к нему документы. Представитель фирмы ответчика

' См. п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1996 г. № 10.

явился на заседание арбитражного суда, представив надлежащим обра­зом оформленную доверенность, однако он не сделал в ходе судебного разбирательства никаких заявлений, в том числе о своем возражении против рассмотрения спора в данном суде в порядке п. 2 ч. 1 ст. 87 АПК РФ 1995 г. Лишь после вынесения арбитражным судом решения по существу спора ответчик подал апелляционную жалобу, сославшись на то, что арбитражный суд РФ не вправе был рассматривать данный спор, так как соглашение сторон предусматривало рассмотрение спора третейскими судами. С точки зрения арбитражного суда немецкая фирма-ответчик не воспользовалась своим правом первого ходатайства

о передаче спора на разрешение третейского суда, и арбитражный суд был вправе рассматривать данный спор в соответствии с правилами АПК РФ¹.

Если государственный суд придет к выводу, что арбитражное соглашение (оговорка) недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, он также может рассматривать ntno. Недействи­тельность арбитражного соглашения наступает вследствие общих оснований недействительности сделок (недееспособность стороны, несоблюдение формы, пороки воли и содержания); применимое право определяется с учетом специальных норм о международном коммерческом арбитраже (см. ст. VI, IX Европейской конвенции

о внешнеторговом арбитраже 1961 г.). Считается, что арбитражное соглашение утратило силу, например, когда стороны договорились

о проведении арбитражного разбирательства на протяжении опреде­ленного срока, однако по истечении назначенного срока арбитражное разбирательство не проведено. Невозможность исполнения арбит­ражного соглашения проистекает из неправильно сформулированной оговорки, например когда стороны указывают несуществующий ар­битраж, либо дают неправильное наименование арбитража или места его нахождения, либо когда при выборе арбитражного суда ad hoc не определяют порядка назначения арбитров и процедуры рассмотре­ния спора (при условии, что определение такого порядка и процедуры не может быть восполнено с помощью механизмов, предусмотренных международными соглашениями и национальными законами об ар­битраже²).