3.4. Проблема відповідності чинного українського законодавства міжнародним стандартам

Одним із пріоритетних напрямів удосконалення законо­давства про адвокатуру є його приведення у відповідність до міжнародних стандартів, визначених у міжнародних нормативно-правових актах з питань регулювання адво­катської діяльності, зокрема "Основних положеннях про роль адвокатів", прийнятих у 1990 році VIII Конгресом ООН щодо запобігання злочинам, "Стандартах незалеж­ності юридичної професії", прийнятих у вересні 1990 р. Міжнародною асоціацією юристів, Резолюції 78 (8) Комі­тету міністрів Ради Європи про юридичну допомогу і кон­сультації від 2 березня 1978 p., Рекомендації R (81) 7 Комі­тету міністрів Ради Європи державам-членам стосовно шляхів полегшення доступу до правосуддя від 14 травня 1981 p., Рекомендації R (84) 5 Комітету міністрів Ради Єв­ропи державам-членам стосовно принципів цивільного су­дочинства, спрямованих на вдосконалення судової системи від 28 лютого 1984 p.; Загальному кодексі правил для адво­катів країн Європейського Співтовариства, прийнятому у жовтні 1988 р.; Рекомендаціях R (2000) 21 Комітету міністрів державам-учасницям Ради Європи про свободу здійснення професійних адвокатських обов'язків від 25 жовтня 2000 р.

Водночас, відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. № 13-рп/2000 у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституцій України, статті 44 Кримінально- процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) до участі у кримінально­му та адміністративному процесі допущено "фахівців у га­лузі права, які за законом мають право на надання право­вої допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи".

Серед фахівців виникла дискусія щодо юридичної обґрунтованості цього Рішення. Висловлювалися думки як на підтримку⁴⁰, так і проти Рішення⁴¹.

Так, прибічники Рішення Конституційного Суду Украї­ни про вільний вибір захисника звертають увагу на таке. По-перше, виходячи з проголошених Конституцією Украї­ни прав людини та громадянина, особа (у тому числі особа, яка притягується до кримінальної відповідальності) має право самостійно вирішити питання про те, хто буде захи­щати її інтереси в суді чи іншій інстанції — адвокат або ін­ший спеціаліст у галузі права. По-друге, кваліфікаційно- дисциплінарні комісії адвокатури стали сьогодні не кваліфікаційним бар'єром, який визначає рівень знань ад­вокатів, а майновим бар'єром, де знання вже не мають ва­гомого першочергового значення. По-третє, участь у кримі­нальному процесі поряд з адвокатами інших захисників дасть змогу усунути монопольне становище адвокатури в питаннях надання правової допомоги населенню¹¹⁷.

Спілка адвокатів України з приводу Рішення Конститу­ційного Суду України про вільний вибір захисника висту­пила із заявою, в якій наголосила на тому, що своїм рішен­ням Конституційний Суд України поставив під загрозу вза­галі існування адвокатури в Україні¹¹⁸.

Рішення Конституційного Суду України від 16 листопада 2000 р. у справі про право вільного вибору захисника, яке прийняте для приведення українського законодавства у від­повідність до світових стандартів і в якому є посилання на міжнародні документи, у тому числі на "Основні положення про роль адвокатів", багато в чому цим Положенням супере­чить. Розтлумачивши зміст статті 59 Конституції України, як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного для захисту від обвинувачення вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, і визнавши неконституційним положення чинної на той час частини першої статті 44 КПК України, Конституційний Суд України знехтував переважною біль­шістю зазначених вище міжнародних принципів, якими ке­руються адвокати. Так, тепер не є необхідною перевірка професійних знань адвокатів, фактично, втрачають свою си­лу Правила адвокатської етики, не потрібне дисциплінарне провадження щодо адвокатів, які належним чином не вико­нують свої обов'язки. До того ж не виконуються вимоги за­конодавства про адвокатську таємницю, яка визначається лише Законом "Про адвокатуру"⁴².

Положення статті 59 Конституції України про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення діє адвока­тура, Конституційний Суд тлумачить, посилаючись на Між­народний пакт про громадянські і політичні права від 16 грудня 1966 р., пункт 2 якого встановлює, що держава має гарантувати ефективний засіб правового захисту і таке пра­во має встановлюватися судовим або іншим компетентним органом, передбаченим правовою системою держави¹³⁰. Спілка адвокатів України у своїй заяві з приводу розгляду­ваного рішення Конституційного Суду зазначає, що згідно зі статтею 59 Конституції України саме таким органом і про­голошується адвокатура. Крім того, Резолюція Комітету міністрів Ради Європи № R (2000) 21 від 25 жовтня 2000 р. наполягає на дотриманні наведених вище загальних при­нципів участі захисників у кримінальних справах⁴³.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні зазна­чив, що "Конвенція про захист прав людини і основних свобод... передбачає право кожного обвинуваченого захи­щати себе особисто або використовувати правову допомогу захисника, вибраного ним на власний розсуд"⁴⁴.

Проте в цьому випадку йдеться про право обвинуваченого самому вибирати захисника, а не про право кожного бути за­хисником. І ці положення потрібно чітко розмежовувати⁴⁵.

Спираючись на "Основні положення про роль юристів", Конституційний Суд робить висновок про те, що захисни­ками у кримінальних справах можуть бути не лише адво­кати, а й інші "фахівці у галузі права": "кожна людина має право звернутися за захистом своїх прав до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства" (принцип 1); "жодний суд чи адміністративний орган, у якому визнається право на адвоката, не відмовляється ви­знавати права юриста відстоювати в суді інтереси свого клієнта, за винятком тих випадків, коли юристу було від­мовлено у праві виконувати свої професійні обов'язки від­повідно до національного права і практики та цих Принци­пів" (принцип 19). Таким чином, наведені міжнародно- правові акти передбачають право кожного захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефектив­ний правовий захист"⁴⁶.

Оскільки це основні аргументи Конституційного Суду, слід зупинитися на них детальніше.

Перш за все треба зазначити, що як українською, так і російською мовами назву документа, прийнятого VIII Кон­гресом ООН щодо запобігання злочинам, що відбувся у

Нью-Йорку в серпні 1990 p., майже завжди перекладають як "Основні положення про роль адвокатів" ("Основные по­ложения о роли адвокатов"). В оригіналі цей документ на­зивається "UN's Basic Principles on the Role of Lawyers".

Термін "lawyer", залежно від контексту, справді, пере­кладають і як "юрист", і як "адвокат". Енциклопедія "Британіка" так тлумачить термін "lawyer": "особа, яка має під­готовку і ліцензію для ведення, здійснення переслідування або захисту в судовому процесі як агент іншої особи і яка також дає поради з правових питань, що можуть бути пов'язані або не пов'язані з судовим процесом". У захід­них, передусім англомовних країнах, у поняття "lawyer" вкладають дещо інше значення, ніж у поняття "юрист" в Україні. Наприклад, у СІЛА "lawyer" (або "attorney", "attorney-at-law", "counselor") — це аж ніяк не той, хто просто закінчив юридичний факультет ("Law school"), хо­ча туди приймають лише за наявності вищої освіти (ступе­ня бакалавра — "bachelor"), і, як правило, з юридичного факультету виходять з докторським ступенем. Але особа, яка лише має диплом юридичного факультету, може нази­ватися максимум "paralegal", що не перекладають як "юрист". Натомість горде ім'я "counsellor" (або менш гор­де, але значуще "lawyer" чи інше з наведених) мають ті, хто "passed the bar exam" (склав адвокатський екзамен) і має "bar admission", тобто перепустку за "бар" (стійку, що відділяє публіку від суду). Для американців поняття "юрист" і "адвокат" нероздільні. Подальша кар'єра юри­ста, у тому числі на посаді судді, прокурора, можлива ли­ше для осіб з "bar admission".

В Європі прийнято такий документ, як Резолюція Комі­тету міністрів Ради Європи від 2 березня 1978 р. № (78)8 "Про юридичну допомогу і консультації", в якому зазначе­но: "Юридична допомога завжди має здійснюватися осо­бою, яка має право практикувати як адвокат ("profes­sionally qualified to practise law", що буквально означає: "має професійну кваліфікацію для юридичної практики") відповідно до юридичних норм певної держави як у випад­ках, коли система юридичної допомоги передбачає участь захисника, так і у випадках, коли:

а) сторони повинні бути представлені такою особою в су­довому органі певної держави згідно із законом цієї держави;

б) орган, правомочний розглядати прохання про надан­ня юридичної допомоги, констатує, що послуги адвоката необхідні у зв'язку з конкретними обставинами справи".

Отже, за ретельнішого перекладу з англійської міжна­родних документів, на які посилався Суд, теза "...наведені міжнародно-правові акти передбачають право кожного об­винуваченого захищати себе особисто або через вільно ви­браного ним на власний розсуд захисника з-поміж юрис­тів" мала б звучати як "...захисника з-поміж адвокатів".

Крім того, якщо надати право на здійснення захисту за­значеним "фахівцям", в Україні також не дотримувати­муться пункту 20 "Основних положень про роль адво­катів": "Адвокати повинні користуватися цивільно-право­вим і кримінальним імунітетом щодо відповідних заяв, зроблених сумлінно у вигляді письмових подань в суд або усних виступів у суді, або під час виконання ними своїх професійних обов'язків у суді, трибуналі чи іншому юри­дичному або адміністративному органі". В Україні такий імунітет передбачений для адвокатів згідно зі статтею 10 Закону "Про адвокатуру". Однак він не поширюється на решту осіб, які можуть здійснювати захист відповідно до рішення Конституційного Суду України.

Слід зазначити, що експерти Європейського Союзу, які проводили експертизу рішення Конституційного Суду Украї­ни про вільний вибір захисника, дійшли висновку, що це рішення суперечить усім міжнародним нормам⁴⁷. Так, Ра- мон Мюллер і Джон Фіш наголосили, що надання правової допомоги особі (а тим більше — її захист у кримінальному процесі) може вважатися автентичним лише в разі, якщо воно здійснюється представниками:

• незалежної професії;

• чия найвища кваліфікація, а також моральні якості перевірені в об'єктивний спосіб незалежними органами;

• пов'язаними специфічним для професійного правоза- хисту кодексом (правилами етики);

• які, відповідно, несуть дисциплінарну відповідаль­ність за порушення цих правил.

Цим вимогам відповідає лише адвокатура. На думку ек­спертів Євросоюзу, зазначене рішення Конституційного Суду України грубо суперечить принципам правової дер­жави; Суд неправильно зрозумів та інтерпретував міжна­родні документи, що і призвело до прийняття помилкового рішення⁴⁸.

Конституційний Суд Російської Федерації, слухаючи аналогічну справу, у Постанові у справі про перевірку кон- ституційності частини четвертої статті 47 КПК РРФСР у зв'язку зі скаргами громадян Б.В. Антипова, P.JI. Гитиса та С.В. Абрамова від 27 січня 1997 р. № 2-П прийняв про­тилежне рішення⁴⁹.

Проаналізувавши ситуацію, яка склалася в криміна­льному процесі Російської Федерації у зв'язку з участю у кри­мінальних справах захисників-неадвокатів, О.А. Леві, М.В. Ігнатьєва та О.І. Капіца дійшли висновку, що участь у кримінальному судочинстві непрофесійного захисника не підсилює, а навпаки, порушує право особи на забезпечення кваліфікованим захистом у кримінальній справі⁵⁰.

Один з провідних російських юристів М.Ю. Варшав­ський обстоює необхідність розуміти відмінність між захис­никами — адвокатами та неадвокатами (які іноді взагалі не є юристами), наголошуючи на спеціальних вимогах, яким відповідають перші. Для отримання організаціями ліцензій потрібно лише мати в штаті певну кількість юристів, які згідно з "Положенням про ліцензування" бу­дуть виконувати "безпосереднє здійснення платних юри­дичних послуг" без будь-якого контролю за ними. Якщо формально держава і здійснювала якийсь контроль у лі­цензуванні, то фактично ніякого контролю не було. Біль­ше того, восени 1998 р. ліцензування юридичної діяльності взагалі було визнано непотрібним і скасовано⁵¹.

Аналогічна ситуація склалася і в Україні: ліцензування юридичної практики, передбачене статтею 4 Закону Украї­ни "Про підприємництво", було скасовано.

Рішення Конституційного Суду про участь у криміналь­них справах як захисників "фахівців у галузі права" дає можливість слідчим і судовим органам залучати як захис­ників осіб, не пов'язаних нормами адвокатської етики, без належних гарантій конфіденційності та професіоналізму. Водночас уможливлюється тиск з боку слідства на таких осіб, оскільки слідчий, прокурор чи суд у будь-який мо­мент може відсторонити такого захисника від участі у справі, мотивуючи тим, що він "як виявилося, не є фахів­цем у галузі права".

Рішення про допуск захисника до участі у справі при­ймають відповідно слідчий, прокурор, суд. Отже, за такого становища визначати, чи є юрист "фахівцем у галузі пра­ва", будуть саме вони. Жодної процедури спростування рі­шення щодо невизнання особи "фахівцем у галузі права" не передбачено. На практиці це може спричинити істотні порушення права підозрюваного або обвинуваченого на за­хист і правову допомогу.

Суддя Конституційного Суду України В.Д. Вознюк у листі до Спілки адвокатів України від 25 вересня 2001 р. № 301-16/813 зазначив, що "Конституційний Суд не мав на меті допустити до здійснення такого захисту будь-якого юриста, а навпаки, виходячи з конституційних гарантій, вказав, що це повинна бути особа, яка є фахівцем у галузі права і яка за законом має право на надання правової допо­моги особисто чи за дорученням юридичної особи". Закрі­пивши в Конституції України право кожного на одержан­ня правової допомоги і вільний вибір захисника, держава відповідним чином гарантує при цьому належну кваліфі­кацію юристів, які можуть надавати правову допомогу. Критерії, що свідчать про належний рівень професійної кваліфікації особи, яка допускається до такого захисту, повинна визначати Верховна Рада України як єдиний за­конодавчий орган⁵².

Таким чином, формулювання "інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової до­помоги" є класичним прикладом бланкетної диспозиції, тобто такої, яка містить у собі посилання на норму того чи іншого нормативного акта, не конкретизуючи його⁵³.

Спираючись на це, у листі Спілки адвокатів України до Голови Верховного Суду України від 28 травня 2002 р. № 078 зазначається, що "оскільки Конституційний Суд у своєму рішенні назвав обов'язкову умову щодо допуску "фахівців у галузі права" до надання правової допомоги — існування спеціального закону, яким їм має бути надане таке право, та відповідні умови його реалізації, а закону такого до цього часу не існує, то нині допуск цих осіб як за­хисників є порушенням чинного законодавства, бо в про­цесі беруть участь неналежні особи". У названому листі Спілка адвокатів України просить Голову Верховного Суду України звернути увагу суддів на неприпустимість допус­ку "фахівців у галузі права" як захисників до прийняття Верховною Радою України спеціального закону⁵⁴.

Верховний Суд України дав свої роз'яснення з приводу застосування норм КПК України, оновлених відповідно до Рішення Конституційного Суду у справі про право вільно­го вибору захисника. Згідно з пунктом 5 Постанови Плену­му Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 8 "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві", вирішуючи питан­ня про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі, слід з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Верховний Суд України визнав правильною практику тих судів, які за відсут­ності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту у кримінальних справах.