Глава 22. Предварительное следствие

Статья 162. Срок предварительного следствия

Комментарий к статье 162

1. Срок предварительного следствия- это установленный законом промежуток времени для совершения процессуальных действий, принятия процессуальных решений, а также для возникновения, изменения или прекращения уголовно-процессуальных правоотношений, составляющих содержание данной формы предварительного расследования. Такой срок создает гарантии своевременного выполнения соответствующих процессуальных процедур, способствует быстрому и эффективному решению задач уголовного судопроизводства, обеспечивает надлежащую защиту прав и законных интересов участников процесса. Несоблюдение процессуального срока следствия может привести к признанию полученных после окончания срока результатов не имеющими силы, а также влечет применение к должностным лицам органов предварительного следствия мер юридической ответственности.

2.Срок предварительного следствия начинает исчисляться с момента вынесения постановления о возбуждении уголовного дела. Срок следствия заканчивается в момент окончания производства следствия. Так, в случае направления уголовного дела для последующего рассмотрения в суд с обвинительным заключением или для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера окончанием срока следствия считается момент направления дела прокурору. В случае прекращения уголовного дела срок оканчивается в день вынесения соответствующего постановления.

3.Из общего правила исчисления процессуальных сроков существуют два исключения - два временных промежутка, не включаемые в срок предварительного следствия. Первый из них - это время, в течение которого следователь обжалует процессуальное решение прокурора о возвращении уголовного дела со своими письменными указаниями в порядкеп. 2 ч. 1 ст. 221УПК РФ. Второе исключение связано с приостановлением производства по уголовному делу.

4.Часть 1 комментируемой статьиустанавливает начальный (общий) срок предварительного следствия, равный двум месяцам. Этот срок начинает течь с момента принятия решения о возбуждении уголовного дела по умолчанию.

5.Части 4,5 комментируемой статьиопределяют процессуальные возможности продления срока следствия для случаев, когда завершить производство всех необходимых следственных и иных процессуальных действий в изначально установленный (общий) срок не представляется возможным. Правом продления срока следствия наделены руководители следственных органов различного уровня в зависимости от его длительности.

6.До трех месяцев срок следствия может быть продлен руководителем соответствующего следственного органа. Это означает, что данное право принадлежит любому непосредственному начальнику (заместителю начальника) органа следствия, в котором работает следователь, ведущий производство по уголовному делу, например районного (городского или приравненного) следственного отдела, а также вышестоящих следственных управлений и т.д.

7.Продление срока следствия свыше трех месяцев допускается лишь при наличии специальных условий, связанных с особой сложностью уголовного дела. Законодатель не раскрывает данной правовой гипотезы и не разъясняет, что следует понимать под особой сложностью уголовного дела, как бы оставляя это на усмотрение соответствующего руководителя следственного органа, которому дано право на продление срока предварительного расследования. В связи с этим полагаем, что под особой сложностью уголовного дела следует понимать совокупность обстоятельств предварительного расследования, объективно не позволяющих закончить предварительное расследование в короткие сроки. К таким обстоятельствам, например, можно отнести большое количество эпизодов преступной деятельности, большое количество лиц, подлежащих привлечению к уголовной ответственности, необходимость проведения по уголовному делу длительной судебной экспертизы, исполнения другим государством запроса об оказании правовой помощи и т.д. В подобных ситуациях срок следствия может быть продлен далее, а именно:

- в пределах 12 месяцев - руководителем следственного органа по субъекту РФ или приравненным руководителем следственного органа, а также их заместителями;

- свыше 12 месяцев - Председателем Следственного комитета РФ, иным руководителем следственного органа федерального уровня, а также их заместителями, что допускается лишь в исключительных случаях.

8.Законодатель не устанавливает предельно допустимого срока следствия. Это положение означает, что по особо сложным и объемным уголовным делам в случае наличия соответствующих оснований срок расследования может быть продлен на весьма значительный период времени.

9.Части 7,8 комментируемой статьиустанавливают процессуальный порядок продления срока следствия. Инициатором такого продления выступает сам следователь, который в случае необходимости и не позднее чем за пять суток до истечения прежнего срока выносит соответствующее постановление и представляет его на утверждение полномочному руководителю следственного органа. Современная практика работы следственных органов, основанная на принципах единства и централизации, предполагает систему визирования указанных процессуальных документов. Так, в частности, если постановление подлежит утверждению руководителем следственного органа по субъекту РФ, то его вначале должен завизировать руководитель следственного органа районного уровня и т.д.

10.Получив постановление о продлении срока предварительного расследования, руководитель следственного органа вправе:

- продлить этот срок на истребуемый следователем период времени;

- продлить срок на меньший период времени;

- отказать в продлении срока предварительного расследования.

11.Следователь обязан письменно уведомить о продлении срока следствия подозреваемого, обвиняемого, его защитника, а также потерпевшего и его представителя. На необходимость уведомления заинтересованных лиц о продлении сроков следствия и возможность их ознакомления с соответствующими процессуальными документами неоднократно обращал внимание Конституционный Суд РФ. По его мнению, такие процессуальные процедуры позволяют обеспечивать право на обжалование данных решений. При этом порядок ознакомления с необходимыми материалами должен избираться в пределах, исключающих опасность разглашения следственной тайны (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 14.01.2003N 43-О, от 18.12.2003N 429-О, от 08.07.2004N 239-О, от 04.11.2004N 430-О).

12.Помимо правил продления процессуального срока закон регламентирует специальные процедуры по установлению дополнительного срока предварительного следствия. Дополнительный срок предварительного следствия не может превышать одного месяца. Дополнительный срок предварительного следствия устанавливается:

1) в случае возвращения прокурором уголовного дела следователю в соответствии с ч. 1.1 ст. 211,ч. 1 ст. 214ип. 2 ч. 1 ст. 221УПК РФ;

2) в случае возобновления прекращенного или приостановленного производства по уголовному делу;

3) в случае возвращения прокурором уголовного дела следователю в связи с выявлением судом обстоятельств, указанных в ч. ч. 1и1.2 ст. 237УПК РФ.

Решение об установлении дополнительного срока предварительного следствия в случаях, указанных в п. п. 1и2приведенного перечня, принимает руководитель соответствующего следственного органа, в котором работает следователь, ведущий производство по уголовному делу. По смыслу закона в случае, указанном вп. 3перечня, месячный дополнительный срок предварительного следствия устанавливается по умолчанию без специального решения руководителя следственного органа.

13.Право установления дополнительного срока следствия не может рассматриваться как позволяющее неоднократно, тем более по одному и тому же основанию, продлевать срок дополнительного следствия, если в результате общая его продолжительность будет более одного месяца, на что неоднократно в своих решениях указывал Конституционный Суд РФ (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 11.07.2006N 352-О, от 17.10.2006N 418-О, от 16.11.2006N 547-О, от 15.05.2007N 371-О-П).

14.Дальнейшее продление дополнительного срока следствия в любом случае осуществляется на общих основаниях и в общем процессуальном порядке, установленном комментируемойстатьей.

Статья 163. Производство предварительного следствия следственной группой

Комментарий к статье 163

1.Следственная группа представляет собой временную организационно-правовую форму совместной работы двух или более следователей, с возможным привлечением оперативных работников, созданную для расследования сложного или большого по объему уголовного дела.

2.Часть 1 комментируемой статьиустанавливает необходимость вынесения процессуального решения о создании следственной группы посредством отдельного процессуального документа или нескольких самостоятельных пунктов в постановлении о возбуждении уголовного дела. В последнем случае такое постановление о возбуждении уголовного дела по смыслу закона должно быть вынесено лично руководителем следственного органа в порядкеч. 2 ст. 39УПК РФ. Указанные процессуальные акты должны содержать сведения обо всех членах группы и ее руководителе.

3.Часть 2 анализируемой статьиопределяет исключительное право руководителя следственного органа на формирование следственной группы, определение и изменение ее состава. Если следственная группа формируется из числа следователей, работающих в одном следственном органе, то решение о ее создании находится в ведении руководителя этого органа. Если же следственная группа формируется из следователей, работающих в разных органах одного ведомства, то такое решение, очевидно, находится в компетенции вышестоящего руководителя следственного органа.

4.В современных условиях следственные группы могут также формироваться из числа следователей, работающих в органах предварительного следствия, принадлежащих к различным ведомствам, например из следователей Следственного комитета РФ, органов ФСБ России и органов внутренних дел. В таких случаях правовым условием для создания следственной группы является межведомственный приказ или приказ руководителя соответствующего органа о временном откомандировании следователя в распоряжение другого органа предварительного расследования. Решение о создании следственной группы принимает руководитель того следственного органа, в который откомандированы сотрудники иных ведомств.

5.Закон предполагает возможность включения в состав следственной группы оперативных сотрудников. Правовым условием принятия подобного решения является приказ начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскные действия, о временном откомандировании своего сотрудника в распоряжение соответствующего следственного органа.

6.Закон предписывает руководителю следственной группы организовать ознакомление с постановлением о ее создании (об изменении ее состава) подозреваемого или обвиняемого. Данная диспозиция является существенной правовой гарантией реализации права указанных лиц на защиту. Конституционно-правовой смысл комментируемойстатьи, выявленный Конституционным Судом РФ, также подразумевает, что право на ознакомление с решением о создании (об изменении состава) следственной группы имеет и потерпевший (см.ОпределениеКонституционного Суда РФ от 11.07.2006 N 300-О).

7.Части 3,4 комментируемой статьирегламентируют особенности правового статуса руководителя следственной группы, который, приняв дело к своему производству, организует работу следственной группы, руководит действиями других следователей и оперативных работников. К исключительной компетенции руководителя следственной группы закон относит наиболее важные процессуальные решения по уголовному делу, а именно:

- о выделении уголовных дел в отдельное производство;

- о приостановлении или возобновлении производства по уголовному делу;

- о привлечении лица в качестве обвиняемого и об объеме предъявляемого ему обвинения;

- о полном или частичном прекращении уголовного дела или уголовного преследования в отношении отдельных лиц;

- о направлении обвиняемого в медицинский или психиатрический стационар;

- о возбуждении перед руководителем следственного органа ходатайства о продлении срока следствия;

- о возбуждении перед судом ходатайства о процессуальных действиях, ограничивающих права и свободы участников уголовного судопроизводства.

Помимо этого, к исключительной компетенции руководителя следственной группы относится составление обвинительного заключения либо вынесение постановления о направлении уголовного дела в суд для рассмотрения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера и направление данного постановления вместе с уголовным делом прокурору.

8.Каждый из членов следственной группы обязан отдельным постановлением принять уголовное дело к своему производству. После этого он вправе участвовать в следственных действиях, производимых другими следователями, лично производить следственные действия и самостоятельно принимать процессуальные решения, за исключением тех, которые отнесены к исключительной компетенции руководителя следственной группы.

Статья 164. Общие правила производства следственных действий

Комментарий к статье 164

1.Следственные действия - это производимые следователем или дознавателем уголовно-процессуальные мероприятия познавательного характера, направленные на собирание новых и проверку имеющихся доказательств. Целью любого следственного действия является получение новой значимой для уголовного дела информации о событии преступления, о лицах, его совершивших, о других подлежащих установлению обстоятельствах. Основные задачи следственного действия - это получение новых или проверка имеющихся доказательств. Вместе с тем посредством следственных действий могут решаться и другие факультативные задачи, в том числе непроцессуального характера (розыск обвиняемого, выявление признаков нового преступления и т.д.). Каждое следственное действие имеет и свои частные цели, и задачи, обусловливающие его существование и вытекающие из соответствующей нормы уголовно-процессуального закона.

2.Условия правомерности любого следственного действия заключаются в точном соблюдении всех предусмотренных законом процессуальных правил, регламентирующих его подготовку, непосредственное осуществление (рабочий этап), а также фиксацию хода и результатов. Такие процессуальные правила целесообразно разделить на две группы:

1) общие правила, которые в целом регламентируют производство всех следственных действий;

2) частные правила, определяющие порядок производства отдельно взятых или близких по характеру следственных действий, например осмотра, обыска, выемки, допроса и т.д.

Несоблюдение общих либо частных правил производства следственных действий влечет их признание неправомерными, а полученные таким образом доказательства - недопустимыми (полностью либо в какой-то части).

3.Комментируемаястатьяопределяет общие правила производства следственных действий.

О частных правилах осуществления отдельно взятых следственных действий см. комментарий к ст. ст. 176 - 207 УПК РФ.

4.Часть 1 комментируемой статьисодержит перечень следственных действий (эксгумацию трупа <1>, освидетельствование, обыск, выемку), для производства которых требуется вынесение соответствующих постановлений следователя (дознавателя). Эти следственные действия предусматривают возможность применения государственного принуждения как бы "внутри", в своем содержании. Их необходимо отличать от других следственных действий, подкрепленных принуждением как бы "извне", например допроса, очной ставки, предъявления для опознания и т.д., которые проводятся без вынесения соответствующих постановлений.

--------------------------------

<1> Эксгумация трупа не является самостоятельным следственным действием, а скорее носит обеспечительный характер и проводится в целях создания условий для дальнейшего производства осмотра трупа или судебной экспертизы. Тем не менее традиционно эта уголовно-процессуальная процедура рассматривается вместе со следственными действиями как имеющая к ним непосредственное отношение.

5.Часть 2 комментируемой статьипредусматривает следственные действия, проведение которых допускается на основании специального судебного решения. К этой группе законодатель относит следственные действия, предполагающие возможность ограничения конституционных прав и свобод личности, например осмотр или обыск в жилище, личный обыск, контроль и запись переговоров и другие следственные действия, предусмотренныеп. п. 4-7и11 ч. 2 ст. 29УПК РФ. Данное правило соответствует международным стандартам обеспечения прав и свобод личности и вытекает из положенийКонституцииРФ и принципов уголовного судопроизводства.

О процессуальном порядке получения подобных судебных решений см. комментарий к ст. 165 УПК РФ.

6.Законодатель устанавливает запрет на производство следственных действий в ночное время, т.е. с 22:00 до 06:00 по местному времени. Исключение из данного правила составляют случаи, когда производство следственного действия не терпит отлагательства. К таковым безотлагательным случаям, в частности, относятся ситуации, когда основания для производства следственного действия возникли внезапно, в том числе в ходе иных следственных действий или оперативно-розыскных мероприятий, когда срочность производства следственного действия обусловлена только что совершенным преступлением, когда промедление с проведением следственного действия может обусловить утрату, уничтожение или повреждение доказательств и т.д.

7.Важнейшим условием правомерности производства следственных действий является защита чести, достоинства и обеспечение безопасности его участников. В связи с этим закон запрещает применение насилия, угроз, иных незаконных мер воздействия, а также создание опасности для жизни и здоровья участвующих лиц.

8.Под насилием следует понимать незаконное применение физической силы, специальных средств или оружия к участникам следственных действий. Насилие следует отличать от применения физической силы, специальных средств или оружия в целях пресечения неправомерных действий подозреваемого, обвиняемого или иных лиц, препятствующих производству следственного действия. Подобное применение специальных средств или оружия является правомерным и при производстве следственных действий вполне допустимо. Основания для правомерного применения физической силы, специальных средств и оружия регламентируются законодательными актами, определяющими организацию и деятельность соответствующего правоохранительного органа (см., например,гл. 5Закона о полиции,ст. 14Федерального закона "О Федеральной службе безопасности" и т.д.). При этом каждый подобный факт в обязательном порядке должен найти отражение в протоколе следственного действия.

9.Под угрозами следует понимать запугивание, обещание причинить кому-либо вред, совершить неправомерные действия или иным образом нарушить права и законные интересы соответствующего участника уголовного судопроизводства и (или) его близких родственников, родственников или других близких ему лиц. При этом в качестве угроз не должны расцениваться факты разъяснения следователем (дознавателем) норм действующего законодательства, в том числе ограничивающих права и законные интересы участника, а также предупреждения его об ответственности за невыполнение предписаний и запретов, предусмотренныхУПКРФ илиУКРФ.

10.Под иными незаконными мерами следует понимать любые действия, связанные с нарушением федерального законодательства, в том числе ограничивающие права и законные интересы участников следственных действий. Такими незаконными мерами являются фальсификация доказательств, принуждение к даче показаний или совершению определенных действий, грубое или нецензурное обращение либо другие действия, затрагивающие честь и достоинство участника, необоснованное повреждение чужого имущества и т.д.

11.Опасность для жизни и здоровья участвующих лиц может быть обусловлена различными факторами. В частности, она может быть вызвана активным противодействием расследованию со стороны подозреваемого, обвиняемого или иных лиц, например вооруженным сопротивлением службы безопасности коммерческого банка при проведении в нем обыска. Помимо этого, опасность для жизни и здоровья может быть вызвана особенностями местности, помещения или сооружения, например при осмотре места пожара или взрыва, сопряженном с возможностью обрушения строительных конструкций. Опасность также может быть вызвана специфическим характером объектов осмотра, обыска или выемки, например взрывных устройств, взрывчатых веществ и т.д.

12.Часть 5 комментируемой статьиопределяет общие правовые условия порядка привлечения различных лиц к участию в следственных действиях. Функции этих лиц разнообразны. Так, одни вовлекаются в следственные действия как источники доказательственной информации или как субъекты, способные своими действиями (бездействием) повлиять на установление имеющих значение для дела обстоятельств. Другие необходимы для оказания определенной интеллектуальной или технической (а иногда и физической) помощи в проведении следственных действий. Участие третьих создает гарантии для обеспечения прав заинтересованных лиц. При этом независимо от выполняемых функций всех участников следственных действий можно условно разделить на общих и специальных. Общие участники характерны либо для всего уголовного судопроизводства, либо для большинства следственных действий или близких к ним процессуальных действий. Статус таких субъектов регламентируетсягл. 6-8УПК РФ. К ним относятся: потерпевший, подозреваемый, обвиняемый, свидетель, защитник, представитель, законный представитель, эксперт, специалист, переводчик и понятые. Говоря о привлечении к производству следственных действий подозреваемого или обвиняемого, следует обратить внимание на позицию Конституционного Суда РФ, отметившего, что возможность проведения следственных действий с их участием не зависит от того, согласен ли подозреваемый (обвиняемый) на это или нет (см.ОпределениеКонституционного Суда РФ от 16.12.2004 N 448-О). Специальные участники характерны только для производства отдельных следственных действий. Анализ процессуальных норм, регламентирующих предварительное расследование, позволяет считать, что к таким участникам относятся:

- представители администрации организации, которые участвуют в следственном осмотре помещения, занимаемого этой организацией (ч. 6 ст. 177УПК РФ);

- обыскиваемые, т.е. субъекты, имеющие отношение к помещению, сооружению, участку местности и проч., где производится обыск;

- "статисты", т.е. лица, участвующие в предъявлении для опознания живых лиц в соответствии с ч. 4 ст. 193УПК РФ;

- адвокаты, имеющие право оказывать юридическую помощь лицам, в помещении которых производится обыск (ч. 11 ст. 182УПК РФ), а также вызванным на допрос свидетелям (ч. 5 ст. 189УПК РФ).

13.Исходя из принципа охраны прав и свобод человека и гражданина (ст. 11УПК РФ), следователь должен удостовериться в личности участника, разъяснить его права в контексте предстоящего следственного действия и порядок его проведения. Помимо этого, участвующие в следственных действиях потерпевший, свидетель, специалист, эксперт или переводчик предупреждаются об уголовной ответственности за ненадлежащее исполнение своих процессуальных обязанностей. Исключением из данного правила является защитник (адвокат); по смыслу закона права ему не разъясняются.

14.Часть 6 комментируемой статьипредполагает возможность применения при производстве следственных действий различных технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств. К ним, например, относятся: средства освещения; оптические приборы; средства выявления следов рук; металлоискатели, средства аудио- и видеозаписи и т.п. Современная криминалистическая наука выработала ряд критериев для применения технических средств и способов при расследовании преступлений, а именно: законность, этичность, научность, безопасность, экономическая обоснованность <1>. О применении технических средств заранее должны быть предупреждены участники следственного действия.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см., напр.: Аверьянова Т.В., Белкин Р.С., Корухов Ю.Г., Россинская Е.Р. Криминалистика: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. и доп. М., 2007. С. 132 - 137.

15.Законодатель предусматривает право следователя привлекать к производству следственных действий должностных лиц, осуществляющих оперативно-розыскные действия. Они привлекаются для оказания помощи следователю в проведении конкретных мероприятий по собиранию и проверке доказательств, для выполнения ряда организационных функций. При необходимости они могут осуществлять различные непроцессуальные мероприятия, направленные на обеспечение безопасности других участников, а также на преодоление противодействия производству следственного действия. На правах оперативных работников к производству следственных действий также могут быть привлечены сотрудники специальных силовых подразделений органов внутренних дел, ФСБ России, ФСКН России и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Российский С.Б. Обыск в форме специальной операции: Учеб. пособ. для вузов / Под ред. В.Н. Григорьева. М., 2003. С. 70 - 71, 126 - 130.

16.Факт производства следственного действия, его ход и результаты подлежат занесению в соответствующий процессуальный документ - протокол следственного действия, который является основным средством фиксации проведенного следственного действия.

Статья 165. Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия

Комментарий к статье 165

1.Комментируемаястатьярегламентирует механизмы судебного контроля за законностью производства следственных действий, ограничивающих конституционные права личности и предусмотренныхп. п. 4-7и11 ч. 2 ст. 29УПК РФ. Судебный контроль представляет собой специфическую процессуальную деятельность суда, направленную на защиту имеющихся или восстановление нарушенных прав и свобод участников уголовного судопроизводства <1>.

--------------------------------

<1> Более подробно о судебном контроле см., напр.: Азаров В.А., Таричко И.Ю. Функция судебного контроля в истории, теории и практике уголовного процесса России. Омск, 2004; Муратова Н.Г. Система судебного контроля в уголовном судопроизводстве: вопросы теории, законодательного регулирования и практики. Казань, 2004.

2.Судебный контроль за законностью производства следственных действий бывает двух видов - предварительный (превентивный), осуществляемый до соответствующего следственного действия (ч. ч. 1-4 комментируемой статьи), и последующий (статутный), осуществляемый после (по факту) его проведения(ч. 5 анализируемой статьи). Действующий уголовно-процессуальный закон отдает приоритет предварительному судебному контролю, применяемому в общем порядке. Последующий судебный контроль может применяться лишь в отношении некоторых следственных действий, проведенных без получения предварительного судебного решения в связи с безотлагательными обстоятельствами.

3.Поводом для возбуждения процедуры предварительного судебного контроля за законностью производства следственного действия является мотивированное постановление следователя (дознавателя) о возбуждении перед судом соответствующего ходатайства. Следователь обязан согласовать данное постановление с руководителем следственного органа, а дознаватель - с прокурором. К постановлению должны быть приложены материалы уголовного дела, подтверждающие заявленное ходатайство. В суд должен быть представлен такой материал, который бы убедил судью в том, что в данном случае требуемое следственное действие является единственно подходящим способом получения доказательств по уголовному делу <1>. В частности, в суд могут быть представлены различные протоколы следственных действий, результаты оперативно-розыскных мероприятий и иные документы <2>. Современная правоприменительная практика предъявляет определенные требования к оформлению поступающего в суд материала: он должен быть представлен в прошитом и пронумерованном виде с описью документов.

--------------------------------

<1> См., напр.: Бородинов В.В. Судебный контроль как способ предупреждения беспредметного обыска // Актуальные проблемы уголовного судопроизводства: вопросы теории, законодательства и практики применения (к 5-летию УПК РФ): Материалы междунар. науч.-практ. конф. М., 2007. С. 314.

<2> См., напр.: Колоколов Н.А. Оперативный судебный контроль в уголовном процессе. М., 2008. С. 214.

4.Часть 2 комментируемой статьирегламентирует правила подсудности и сроки рассмотрения для материалов о возможности производства следственного действия. Эти материалы рассматриваются единолично судьей районного, городского или приравненного военного суда по месту производства предварительного следствия или по месту производства следственного действия. В данном случае под местом производства предварительного следствия понимается место (адрес) постоянного нахождения соответствующего органа дознания или следствия (место расположения кабинета дознавателя или следователя). Под местом производства следственного действия следует понимать место нахождения (адрес) помещения (сооружения) или участка местности, в пределах которого будут производиться предполагаемые поисково-познавательные или удостоверительные операции. Законодатель устанавливает, что судья должен рассмотреть поступивший к нему материал в течение 24 часов.

5.Часть 3 анализируемой статьипредусматривает возможность прокурора, а также следователя или дознавателя участвовать в судебном заседании и посредством дачи собственных разъяснений и комментариев поддерживать заявленное ходатайство о проведении следственного действия. Исходя из смысла данной нормы, прокурор должен быть заранее осведомлен о готовящемся ходатайстве и знаком с направляемыми в суд материалами. Поэтому, если дело находится в производстве следователя, он обязан заблаговременно направить прокурору копии всех представляемых в суд документов.

6.По результатам рассмотрения поступившего в суд ходатайства судья либо дает разрешение на производство следственного действия, либо отказывает в этом. Следователь не вправе приносить апелляционные жалобы на решения судьи об отказе в разрешении на производство следственного действия. Вместе с тем Пленум Верховного Суда РФ разъяснял ранее, что, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд (см.ПостановлениеПленума Верховного Суда РФ от 24.12.1993 N 13 "О некоторых вопросах, связанных с применением статей 23 и 25 Конституции Российской Федерации").

7.Часть 5 ст. 165УПК РФ регламентирует порядок осуществления последующего судебного контроля по факту производства некоторых следственных действий, а именно осмотра жилища, обыска и выемки в жилище, личного обыска, а также выемки заложенной или сданной на хранение в ломбард вещи и наложения ареста на подлежащее конфискации имущество. Наложение ареста на подлежащее конфискации имущество следственным действием не является, а относится к иным мерам уголовно-процессуального принуждения. Вместе с тем законодатель устанавливает, что судебно-контрольные механизмы обеспечения законности данного процессуального действия аналогичны соответствующим механизмам, используемым при производстве следственных действий.

Так, в случаях, не терпящих отлагательства, эти следственные действия могут быть произведены без судебного решения на основании постановления следователя. Возможность производства следственного действия, в частности обыска в жилище, при наличии обстоятельств, не терпящих отлагательства, без судебного решения не опровергается и Конституционным Судом РФ (см. ОпределениеКонституционного Суда РФ от 10.03.2005 N 70-О).

8.После проведения следственного действия без предварительного получения судебного решения следователь (дознаватель) обязан в 24-часовой срок с момента начала следственного действия письменно уведомить об этом судью и прокурора. Для возможности проверки законности проведенного следственного действия к уведомлению о его производстве прилагаются копии соответствующего постановления и протокола. Получив указанные материалы, судья в 24-часовой срок обязан их проверить и вынести одно из следующих постановлений:

- о законности следственного действия;

- о незаконности следственного действия и признании его результатов недействительными, что обусловливает недопустимость всех полученных таким образом доказательств.

Статья 166. Протокол следственного действия

Комментарий к статье 166

1. Протокол следственного действия- это уголовно-процессуальный акт, фиксирующий факт производства следственного действия, его ход и результаты. Протокол является основным средством фиксации следственного действия и составляется в обязательном порядке. Никакие иные средства фиксации следственного действия без протокола не имеют юридической силы.

2.Часть 1 комментируемой статьипредполагает два варианта составления протокола: в ходе следственного действия или сразу после его окончания. В практической деятельности вполне допустимым является комбинированный вариант: часть протокола составляется в процессе производства следственного действия, а часть - после.

3.В современных условиях протокол следственного действия обычно изготавливаются при помощи компьютерных средств или в рукописной форме на специальном бланке. При отсутствии бланка весь текст протокола может быть изготовлен рукописно. В практике нередко встречаются комбинированные варианты изготовления протокола следственного действия. Например, следователь готовит протокол допроса на компьютере, а затем обвиняемый собственноручно дописывает в него какие-то отдельные показания и т.д.

4.Протокол следственного действия состоит из вводной, описательной и заключительной частей. Во вводной части протокола указываются:

- место, дата и время производства следственного действия с точностью до минуты;

- должность, фамилия и инициалы следователя (дознавателя);

- данные о личности всех участников следственного действия;

- указание о разъяснении участникам следственного действия их прав, обязанностей, ответственности и порядка производства следственного действия, которое удостоверяется их подписями.

Законодатель, руководствуясь положениями принципа охраны прав и свобод человека и гражданина, в целях обеспечения безопасности отдельных лиц (потерпевшего, свидетеля, их родственников и т.д.) предусматривает возможность сохранять в тайне данные о личности определенных участников следственного действия. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа (дознаватель - с согласия прокурора) выносит соответствующее постановление с указанием псевдонима участника и образцом его псевдоподписи. Данное постановление помещается в конверт, который приобщается к уголовному делу в опечатанном виде. В связи с этим следует отметить, что Конституционный Суд РФ признал допустимой возможность сохранения в тайне данных о личности участника следственного действия (см. Определения Конституционного Суда РФ от 21.04.2005 N 240-О, от 17.07.2007N 622-О-О). Законодатель также допускает возможность проведения в случаях, не терпящих отлагательства, подобного "засекреченного" следственного действия без получения согласия руководителя следственного органа. В таких условиях постановление следователя передается руководителю следственного органа для проверки его законности и обоснованности незамедлительно при появлении для этого реальной возможности.

5.В описательной части протокола фиксируются:

- отдельные действия следователя и иных лиц, причем в той последовательности, в которой они проводились;

- результаты следственного действия (выявленные существенные для уголовного дела обстоятельства);

- изъятые предметы и документы.

В описательной части протокола также должны быть указаны технические средства, примененные при производстве следственного действия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В протоколе должно быть отмечено, что лица, участвующие в следственном действии, были заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств. В заключительной части протокола отмечается факт ознакомления с ним участвующих лиц, а также их замечания и заявления по существу следственного действия.

6.Протокол предъявляется для ознакомления под роспись всем участникам следственного действия, которые при этом имеют право делать замечания по поводу его дополнения и уточнения.

7.Помимо протокола законодатель допускает возможность использования иных средств фиксации хода и результатов следственного действия, а именно: стенографирования, фотосъемки, аудио- и видеозаписи и т.д., о чем делается отметка в протоколе. Все соответствующие материалы: фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, фонограммы допроса, кассеты видеозаписи, чертежи, планы, схемы приобщаются к протоколу следственного действия и хранятся при уголовном деле. К протоколу следственного действия, помимо того, приобщаются все обнаруженные и (или) изъятые предметы, а также слепки и оттиски следов, электронные носители информации, полученной или скопированной с других электронных носителей информации.

Статья 167. Удостоверение факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия

Комментарий к статье 167

1.Участник следственного действия по различным причинам может отказаться от подписания протокола. В частности, это может быть обусловлено несогласием с результатами следственного действия, содержанием протокола или нежеланием признать свою вину и т.д. Отказ свидетеля или потерпевшего от подписания протокола допроса, очной ставки, предъявления для опознания или проверки показаний на месте может расцениваться как отказ от дачи показаний и преследоваться пост. 308УК РФ.

2.Законодатель предусматривает механизм, согласно которому в случае отказа кого-либо из участников следственного действия подписать протокол в нем делается соответствующая справка, которая удостоверяется подписью следователя (дознавателя). Если в следственном действии принимают участие защитник, законный представитель, представитель или понятые, то они также удостоверяют сделанную справку. В остальных случаях их подписи не требуются. При этом лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин такого отказа.

3.Если участник следственного действия в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол, то ознакомление этого лица с текстом протокола производится в присутствии защитника, законного представителя, представителя или понятых, которые подтверждают содержание протокола и факт невозможности его подписания.

Статья 168. Участие специалиста

Комментарий к статье 168

1.Комментируемаястатьярегламентирует одну из процессуальных форм применения специальных знаний в уголовном судопроизводстве - участие специалиста при производстве следственных действий. Существование данной процессуальной формы необходимо для обнаружения, закрепления и изъятия предметов и документов или для применения технических средств. Специальные знания могут способствовать обнаружению следов преступления и преступника, поиску тайников, наркотических и взрывчатых веществ и т.д. В ряде случаев специальные знания необходимы при вербальных следственных действиях. В частности, содержание некоторых допросов или очных ставок желательно фиксировать с помощью аудио- или видеозаписи; допрос малолетнего свидетеля следует проводить с участием специалиста-педагога или психолога и т.д.

2.Для использования специальных знаний при производстве следственных действий дознаватель, следователь или суд могут привлечь особого участника уголовного судопроизводства - специалиста(процессуальный статус специалиста см. в комментарии к ст. 58 УПК РФ). Участие специалиста весьма позитивно сказывается на результатах тех следственных действий, при производстве которых применялись специальные знания. Так, во-первых, специалист, как правило, имеет необходимое профессиональное образование, а часто - и большой опыт работы в соответствующей области. А во-вторых, специалист не является ни участником со стороны обвинения, ни участником со стороны защиты, что придает его действиям наибольшую объективность и беспристрастность.

3.В качестве специалистов могут быть привлечены штатные сотрудники государственных судебно-экспертных учреждений МВД России, ФСБ России, Минздрава России, МЧС России, других ведомств. Современная практика предполагает возможность привлечения в качестве специалистов сотрудников негосударственных судебно-экспертных учреждений или иных лиц, обладающих необходимыми специальными знаниями.

4.Привлечение специалиста для участия в следственных действиях является желательным, но не обязательным. Дознаватель или следователь сами, обладая необходимыми специальными знаниями и умея применить их на практике, могут обойтись и без помощи специалиста. Исключения составляют только случаи, когда участие специалиста является обязательным и прямо продиктовано законом. К таким случаям относятся:

- участие специалиста - судебного медика при наружном осмотре или эксгумации трупа (ч. ч. 1,4 ст. 178УПК РФ);

- участие врача при освидетельствовании лица, сопровождаемом его обнажением (ч. 3 ст. 179,ч. 2 ст. 290УПК РФ);

- участие педагога или психолога в допросе подозреваемого или обвиняемого, не достигшего 16-летнего возраста (ч. 3 ст. 425УПК РФ);

- участие педагога в допросе потерпевшего или свидетеля, не достигшего 16-летнего возраста (ч. 1 ст. 191УПК РФ);

- участие специалиста при производстве выемки, изъятии электронных носителей информации (ч. 3.1 ст. 183УПК РФ).

5.Законодатель устанавливает, что перед началом следственного действия следователь (дознаватель) должен удостовериться в его компетентности. Так, компетентность сотрудника государственного судебно-экспертного учреждения устанавливается ведомственным свидетельством на право самостоятельного производства судебных экспертиз, предполагающим прохождение соответствующей ведомственной аттестации. Компетенция негосударственных судебных экспертов и иных лиц может быть установлена дипломом о высшем образовании, дипломом о присуждении ученой степени, документами о прохождении профессиональной переподготовки или повышении квалификации и сведениями, подтверждающими стаж работы по определенной специальности, и т.д. Кроме этого, в настоящее время некоммерческим партнерством "Палата судебных экспертов" организована и проводится добровольная сертификация негосударственных судебных экспертов.

6.Перед началом производства следственного действия специалисту также разъясняются его права, обязанности и ответственность, о чем делается отметка в протоколе, удостоверенная подписью самого специалиста.

Статья 169. Участие переводчика

Комментарий к статье 169

1.Переводчик - это лицо, привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в предусмотренных законом случаях, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода(подробнее см. комментарий к ст. 59 УПК РФ). От полноты и объективности перевода напрямую зависит объем и достоверность воспринимаемой соответствующим участником уголовного судопроизводства информации, что, в свою очередь, позволяет ему полноценно участвовать в уголовно-процессуальных правоотношениях и в полной мере использовать предоставленные права.

2.Исходя из сочетания устных и письменных способов осуществления уголовно-процессуальных правоотношений, законодатель предусматривает две формы деятельности переводчика:

1) участие переводчика в производстве следственного действия;

2) перевод протокола следственного действия.

При этом законодатель допускает синхронный перевод или возможность осуществления перевода после оглашения соответствующей информации.

3.Переводчик привлекается к участию в уголовном деле на основании постановления дознавателя или следователя. Перед началом следственного действия следователь удостоверяется в его компетентности, разъясняет ему права и предупреждает об ответственности.

Статья 170. Участие понятых

Комментарий к статье 170

1.Участие понятых необходимо для удостоверения факта производства следственного действия, его хода и результатов. Количество понятых не может быть менее двух. В данном случае законодатель, устанавливая минимальное количество понятых (двое), подразумевает, что, исходя из характера и условий конкретного следственного действия, следователь может пригласить и большее число понятых.

2.Вч. 1 комментируемой статьизаконодатель устанавливает перечень действий, при производстве которых участие понятых является обязательным. К таким следственным действиям относятся обыск, выемка электронных носителей информации, личный обыск и предъявление для опознания.

3.Прежняя редакцияУПКРФ к числу следственных действий, проводимых с обязательным участием понятых, также относила наложение ареста на имущество, следственный осмотр, осмотр трупа, следственный эксперимент, другие виды выемки, осмотр и выемку почтово-телеграфной корреспонденции, осмотр и прослушивание записанной фонограммы подконтрольных переговоров. Однако в настоящее время участие понятых в производстве указанных следственных действий обеспечивается лишь по усмотрению следователя. Вместе с тем отсутствие понятых при производстве данных следственных действий обусловливает необходимость применения видеозаписи или иных технических средств фиксации хода и результатов следственного действия. Если это невозможно, то следователь (дознаватель) делает в протоколе соответствующую запись, однако следует учитывать, что в состязательном процессе доказательственная сила и убедительность доказательств, полученных без понятых и без фиксации следственного действия с помощью технических средств, существенно снижается.

4.В труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в условиях, опасных для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренныеч. 1 комментируемой статьи, могут осуществляться без понятых. В этих случаях по возможности должна применяться видеозапись или иные технические средства фиксации хода и результатов следственных действий.

5.Остальные следственные действия могут проводиться с участием понятых, если следователь по собственной инициативе или по ходатайству других субъектов примет соответствующее решение.