Глава 11. Доказывание

Статья 85. Доказывание

Комментарий к статье 85

1.Доказывание, являясь особой процессуальной формой познания фактических обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу (ст. 73УПК РФ), имеет свое процессуальное содержание, включающее различные, но взаимосвязанные виды процессуальной деятельности: собирание доказательств, их проверку и оценку.

2.Каждый из указанных видов доказательственной деятельности имеет свои характеристики и свое процессуальное регулирование, раскрываемые впоследующих статьях комментируемой главы, а также в многочисленных нормах Особенной частиУПКРФ. Оценивая конституционность положений комментируемойстатьи, Конституционный Суд РФ справедливо указал на необходимость применения ее предписаний во взаимосвязи и в совокупности со всеми иными положениямиУПКРФ, регулирующими процедуру получения, проверки и оценки отдельных видов доказательств (см.ОпределениеКонституционного Суда РФ от 04.03.2004 N 145-О).

3.Доказывание как процессуальная деятельность является прерогативой и процессуальной обязанностью субъектов, ведущих уголовный процесс и наделенных для этого властными полномочиями. Однако полномочия дознавателя, следователя, прокурора, суда по доказыванию обстоятельств дела существенно различаются. В досудебном производстве собирание, проверку и оценку доказательств осуществляют в пределах своих полномочий в основном следователь и дознаватель(см. комментарий к ст. ст. 176 - 207 УПК РФ). Прокурор участвует в доказывании в основном в судебном разбирательстве, поддерживая государственное обвинение, представляя суду доказательства обвинения, участвуя в исследовании доказательств и их оценке. Суд является субъектом доказывания в судебном разбирательстве(см. комментарий к ст. ст. 15, 273 - 291 УПК РФ). Без такого участия суд не может обеспечить вынесение законного, обоснованного и справедливого приговора.

Участники процесса, отстаивающие свой или представляемый интерес, также имеют право участвовать в доказывании, но только в пределах предоставленных им полномочий, путем заявления соответствующих ходатайств, представления документов или предметов; высказывая свое суждение о доказательствах, их достаточности в ходе проверки или оценки доказательств (см. комментарий к ст. ст. 42 - 45; 46 - 49, 53 - 55, 119, 271 и другим статьям Особенной части УПК РФ).

Статья 86. Собирание доказательств

Комментарий к статье 86

1.Собирание доказательств осуществляется только уполномоченными должностными лицами: дознавателем, следователем, прокурором и судом. Закон устанавливает два способа собирания доказательств.

2.Основным из них является производство следственных действий в досудебном производстве: осмотров места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов, документов, трупа; эксгумации и осмотра трупа; освидетельствования; следственного эксперимента; обыска; выемки; наложения ареста на почтово-телеграфные отправления; контроля и записи переговоров; получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; допросов; очной ставки; опознания; проверки показаний на месте; производства экспертизы.

В судебном разбирательстве также могут производиться такие следственные действия, как допросы, в том числе допрос эксперта; производство судебной экспертизы; осмотры (вещественных доказательств, местности, помещения); следственный эксперимент; опознание, освидетельствование. При этом инициатива в представлении доказательства суду и его исследования перед судом принадлежит сторонам, прежде всего государственному обвинителю, несущему бремя не только доказывания обвинения, но и опровержения доводов, приводимых в защиту подсудимого (ч. 2 ст. 14УПК РФ). По мнению Конституционного Суда РФ, осуществление судом функции правосудия предполагает наделение его правом проверять и оценивать представленные сторонами доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, в том числе путем получения новых доказательств (например, назначения повторной экспертизы), по собственной инициативе. Иное не позволяло бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении правосудия (см.ОпределениеКонституционного Суда РФ от 20.11.2003 N 451-О).

3.Вторым способом собирания доказательств является производство иных процессуальных действий, предусмотренныхУПКРФ. Например, такой вид доказательств, как иные документы (справки, характеристики, медицинские, бухгалтерские и т.п. документы), могут быть собраны прокурором, руководителем следственного органа, следователем, органом дознания, дознавателем посредством направления требования или запроса, которые обязательны к исполнению всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами(см. комментарий к ст. 21 УПК РФ). При выделении уголовного дела или материалов уголовного дела в отдельное производство могут быть изготовлены копии уже имеющихся доказательств, и выделенные материалы, в том числе копии, допускаются в качестве доказательств по этому делу, не требуя повторного производства следственных действий(см. комментарий к ст. ст. 154 и 155 УПК РФ). Суд по ходатайству стороны или по собственной инициативе тоже может истребовать документы и приобщить их к материалам дела(см. комментарий к ст. 286 УПК РФ). Протоколы процессуальных действий могут содержать доказательственную информацию, позволяющую устанавливать обстоятельства дела. Например, протокол задержания подозреваемого может позволить зафиксировать время, место и иные обстоятельства преступления, при совершении которого застигнуто данное лицо; выявить в ходе личного обыска задерживаемого лица предметы, которые могут стать вещественными доказательствами по делу(см. комментарий к ст. ст. 91 - 93 УПК РФ).

4.В собирании доказательств могут принять участие и заинтересованные в деле подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик и их представители. Они могут по своей инициативе собирать и представлять следователю, дознавателю, суду письменные документы или предметы для приобщения их к делу в качестве доказательств, но не наделены правом проведения следственных действий.

Так, Конституционный Суд РФ признал правомерным отказ следователя принять в качестве доказательства по делу экспертное заключение государственного учреждения "Северо-Западный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации", подготовленное по заявлению обвиняемого П.

См.: Определение Конституционного Суда РФ от 04.03.2004 N 145-О.

Предметы или документы, представленные участниками процесса, могут быть приняты и осмотрены в установленном порядке, о чем составляется процессуальный протокол о добровольной выдаче или принятии, после чего они приобщаются к материалам дела в качестве доказательства соответствующим постановлением (определением). При этом следует учитывать позицию Конституционного Суда РФ относительно того, что следователь, дознаватель не могут произвольно отказать в удовлетворении ходатайства стороны о приобщении таких предметов и документов в качестве доказательств по делу (ч. 2 ст. 159УПК РФ). По мнению Конституционного Суда РФ, такой отказ возможен лишь в случаях, когда:

- соответствующее доказательство не имеет отношения к делу и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу;

- доказательство является недопустимым;

- обстоятельства, которые призваны подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным.

Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты (см. ОпределениеКонституционного Суда РФ от 21.12.2004 N 467-О).

5.Часть 3 комментируемой статьирегулирует участие защитника в доказывании. В силу того что защитником является, как правило, профессиональный адвокат, выполняющий конституционную функцию оказания квалифицированной юридической помощи подзащитному, законодатель устанавливает, что защитник вправе собирать доказательства. Сопоставлениеч. ч. 1и3 комментируемой статьи, с одной стороны, показывает, что в число субъектов, уполномоченных собирать доказательства в силу властных процессуальных полномочий(ч. 1 анализируемой статьи), защитник не входит. С другой стороны, защитник отделен и от указанных вч. 2 этой статьизаинтересованных субъектов, которые сами доказательств не собирают, а лишь представляют для приобщения к делу предметы или документы. Такая регламентация создает основания для споров о роли защитника в доказывании, которая до настоящего времени не нашла своего однозначного толкования и разъяснения.

Фраза "защитник вправе собирать" подлежит уяснению во взаимосвязи с положениями ст. 48,ч. 3 ст. 123Конституции РФ, а такжест. ст. 15,53,ч. 1 ст. 86УПК РФ. Необходимость оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному не позволяет защитнику быть пассивным в уголовном судопроизводстве и ждать, когда органы, ведущие процесс, установят все (или не все) юридически значимые обстоятельства дела. Защитник должен проявлять максимально возможную и необходимую активность в защите прав и законных интересов доверителя, поэтому он наделяется правом собирать всю необходимую для этого информацию по собственной инициативе.

Является ли информация, собранная защитником, доказательством по делу? В теории сформировались два подхода к пониманию данного положения ч. 3 анализируемой статьи. Высказано мнение, что все, что собирает защитник, является доказательством уже в силу того, чтоУПКРФ не предъявляет никаких особых требований к процедуре сбора информации защитником <1>. Другой подход основывается на общем значении понятия доказательств, данном вст. 74УПК РФ, в силу чего соблюдение процессуального порядка получения сведений является обязательным условием допустимости для любого доказательства. С этим требованием корреспондируетп. 3 ст. 6Закона об адвокатуре, в силу которой адвокат вправе собирать не доказательства, а лишь сведения, необходимые для оказания юридической помощи. По мнению Конституционного Суда РФ,ч. 3 комментируемой статьизакрепляет лишь право защитника на собирание доказательств, которое должно применяться во взаимосвязи с иными нормамиУПКРФ о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (ст. ст. 74и86) (см.ОпределениеКонституционного Суда РФ от 04.04.2006 N 100-О), однако такое толкование не разъясняет сути возникшей проблемы.

--------------------------------

<1> См.: Лазарева В.А. Проблемы доказывания в современном уголовном процессе России: Учеб. пособ. Самара, 2007. С. 174 - 182.

Следует признать, что практика развивается именно в том направлении, когда признается, что сведения, полученные защитником для оказания юридической помощи подзащитному, могут приобрести значение доказательства только посредством совершения необходимых для этого процессуальных действий следователем, дознавателем или судом. Защитник беспрепятственно и вне процессуальной процедуры вправе лишь обнаруживать источники сведений, имеющих значение для оказания юридической помощи подзащитному, что само по себе может рассматриваться как начальный этап собирания доказательств. Он вправе самостоятельно и сначала для себя получать эти сведения и профессионально оценивать их относимость к делу, их значение для обоснования позиции защиты, возможность оказания посредством этих сведений юридической помощи подзащитному, поскольку он не вправе вводить в процесс информацию, создающую потенциальную угрозу законным интересам подзащитного. Только после этого защитник принимает решение о возможности (или невозможности) ходатайствовать о легальном введении обнаруженной им информации в материалы уголовного дела.

На основании норм УПКРФ ип. 3 ст. 6Закона об адвокатуре в целях обнаружения и получения источников такой информации защитник вправе:

- запрашивать и получать документы и иные сведения (справки, характеристики, иные документы) от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

- получать или собирать предметы и документы для приобщения их к делу и признания вещественными доказательствами или иными документами;

- производить опрос лиц с их согласия, если информация, которой они владеют, может иметь значение для оказания юридической помощи подзащитному путем легализации ее в ходе допроса;

- привлекать на договорной основе специалистов (см. комментарий к ст. 53 УПК РФ)для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, или для дачи заключения и показаний специалиста в обоснование позиции защиты(см. комментарий к ст. ст. 74, 271 УПК РФ).

При этом опрос лиц с их согласия, по мнению Конституционного Суда РФ, не может приравниваться к допросу. Однако само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела. В этом же определении Конституционный Суд РФ обращает внимание, что законодательное наделение защитника правом предупреждать опрашиваемое лицо об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу заведомо ложных показаний или разъяснять ему право не свидетельствовать против себя и своих близких означало бы придание защитнику несвойственной ему процессуальной функции (см. ОпределениеКонституционного Суда РФ от 04.04.2006 N 100-О). Поэтому следователь, дознаватель, суд не вправе отказывать в допросе лиц, опрошенных с их согласия адвокатом, только потому, что адвокат не предупредил их об уголовной ответственности. Вместе с тем защитник не обязан незамедлительно представлять полученную им информацию следователю, дознавателю, суду. Момент заявления соответствующего ходатайства определяется адвокатом в зависимости от особенностей производства по данному делу, и прежде всего от того, какими доказательствами уже располагает обвинение; от того, не навредит ли подзащитному обнаруженная защитником информация.

Статья 87. Проверка доказательств

Комментарий к статье 87

1.Неотъемлемым элементом доказывания как процессуальной деятельности является проверка доказательств. Субъектами проверки закон называет прежде всего дознавателя, следователя, прокурора и суд, несущих ответственность за законность и обоснованность производства и разрешения дела. В проверке доказательств в порядке, установленномУПКРФ, вправе принимать участие и иные лица, участвующие на стороне обвинения или защиты. Их участие в проверке доказательств касается, например, тех следственных действий, в производстве которых они вправе участвовать. Они знакомятся с протоколами этих действий, проверяют и своими подписями удостоверяют правильность и полноту записей в протоколе, знакомятся с постановлением о назначении экспертизы, проверяют правильность, достаточность поставленных вопросов и могут требовать постановки дополнительных вопросов, а знакомясь с заключением эксперта, проверяют полноту, непротиворечивость ответов и выводов и могут требовать производства дополнительной или повторной экспертизы. Они вправе ходатайствовать о производстве следственных действий, направленных на проверку доказательств, имеющихся в деле.

2.Предметом проверки доказательства являются прежде всего его необходимые свойства - относимость и допустимость. Отсутствие хотя бы одного из них равнозначно отсутствию доказательства, и сведения, не имеющие хотя бы одного из указанных свойств, не являются доказательством и не могут использоваться для установления обстоятельств, указанных вст. 73УПК РФ.

После проверки относимости и допустимости необходима проверка пригодности доказательств для построения на их основе законных и обоснованных выводов по делу. Пригодность каждого из доказательств проверяется посредством проверки достоверности. На недостоверном или сомнительном доказательстве не может быть построен ни один юридический вывод по делу. По мнению Конституционного Суда РФ, при возникновении сомнений в достоверности или допустимости доказательств такое доказательство должно быть отвергнуто в силу ч. 3 ст. 49ич. 2 ст. 50Конституции РФ (см., например, Определения Конституционного Суда РФ от 19.02.2003N 82-О, от 21.10.2008N 527-О-О, от 20.02.2014N 277-О).

Пригодность всей совокупности доказательств проверяется с точки зрения достаточности. Проверка достаточности доказательств включает проверку, во-первых, полноты доказательств для установления всех юридически значимых обстоятельств и для удостоверения каждого из них необходимыми и непротиворечивыми доказательствами. Во-вторых, это проверка всесторонности собирания доказательств, включающая выявление противоречий в позициях сторон и имеющихся доказательствах, принятие мер к проверке и устранению выявленных противоречий или констатация неустранимости этих противоречий и учет возникающих в таком случае сомнений в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14УПК РФ).

3.Закон называет такие способы проверки доказательств, как:

- сопоставление получаемых доказательств с имеющимися в деле;

- установление и соответствующая проверка источников доказательств;

- получение новых доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Следует добавить и еще один способ: проверка любого доказательства уже в момент его получения. В этот момент устанавливается и проверяется источник, например устанавливается личность допрашиваемого, его отношение к делу, обвиняемому, потерпевшему, выясняются условия восприятия им этой информации и т.п., проверяются полнота, последовательность и непротиворечивость информации, для уточнения, детализации и проверки достоверности своевременно задаются вопросы. Уже в момент получения доказательства проверяется относимость той или иной информации к делу, отделяется неотносимая информация, а в протоколах фиксируется только относимая информация.

4.Проверка предполагает постоянное логическое сопоставление всех имеющихся доказательств друг с другом для своевременного выявления противоречий и принятия мер к их устранению. Кроме этого, закон предусматривает и практическую проверку, например путем производства ряда следственных действий, предназначенных именно для проверки доказательств, - очной ставки, проверки показаний на месте, следственного эксперимента. Проверочное значение могут иметь и производство экспертизы, опознание, освидетельствование.

5.Проверка доказательств осуществляется постоянно на протяжении всего производства по делу. Ее осуществляет каждый из последующих субъектов, ведущих процесс (руководитель следственного органа, прокурор, суд, вышестоящие судебные инстанции), что дает гарантию несовершения следственных и судебных ошибок.

Статья 88. Правила оценки доказательств

Комментарий к статье 88

1.Еще одним неотъемлемым элементом доказывания как процессуальной деятельности является оценка доказательств. Комментируемаястатьярегулирует правила оценки доказательств, однако эти правила должны рассматриваться в неразрывной связи с принципом свободы оценки доказательств(см. комментарий к ст. 17 УПК РФ). Оценка доказательств, как следует из взаимосвязи указанных норм, является мыслительной, логической деятельностью субъектов процесса и выступает или как вывод, результат такой деятельности, или как процесс логического формирования такого результата, вывода. При этом право официальной оценки доказательств принадлежит лишь властным субъектам процесса. Однако иные лица, участвующие на стороне обвинения или защиты, тоже оценивают доказательства в пределах предоставленных им прав. Например, знакомясь с материалами дела по окончании расследования, потерпевший, обвиняемый, защитник и другие вправе заявлять ходатайства о дополнении расследования, делая свой оценочный вывод о недостаточности собранных доказательств (ст. ст. 216,217УПК РФ). Выступая в прениях, все участники прений вправе анализировать и давать свою оценку любому из доказательств, исследованных в суде, или всей их совокупности, в том числе представлять суду письменные формулировки по вопросам, указанным вп. п. 1-6 ч. 1 ст. 299УПК РФ, т.е. о доказанности наиболее принципиальных вопросов дела (ст. 292УПК РФ). Заявляя ходатайства о признании доказательства недопустимым, участники процесса также высказывают свою оценку данного доказательства (ст. 235УПК РФ).

2.Предметом оценки являются свойства доказательства (относимость и допустимость), а также их пригодность для доказывания (достоверность каждого доказательства и достаточность собранной или исследованной совокупности доказательств). Поэтому каждое отдельное доказательство оценивается с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а вся их совокупность - с точки зрения достаточности. Кроме общих правил оценки, учитываются и особенности оценки отдельных видов доказательств, которые обусловлены характером и спецификой самого доказательства.

Например, особенности оценки показаний подозреваемого (обвиняемого) обусловлены тем, что эти лица могут знать о преступлении больше, чем кто-либо, однако право на защиту позволяет им давать ложные показания, изменять ранее данные показания. При оценке показаний потерпевшего нельзя не учитывать его отношение к преступлению и подозреваемому. Эмоции, пережитые потерпевшим, могут привести к неосознанному преувеличению степени опасности или интенсивности действий преступника, переоценке наступивших последствий и степени их тяжести.

Подобные особенности можно выделить относительно любого доказательства.

3.Процесс формирования выводов при оценке доказательств должен гарантировать правильность самого вывода. Поэтому важным становится понимание тех оснований, на которых должна строиться оценка. В практике под таким основанием нередко понимают лишь внутреннее убеждение оценивающего субъекта (ч. 1 ст. 17УПК РФ). Это в принципе неверно, поскольку вывод и его основание являются различными элементами оценки как процесса формирования вывода. Опора на внутреннее убеждение как на основу оценки доказательства формирует лишь субъективную убежденность в правильности делаемых выводов. Но задачей правоприменителя является формирование объективной убедительности сделанных оценок, с тем чтобы каждый участник процесса и даже любой иной разумный человек не мог не признать правильности или как минимум убедительности сделанного вывода. В этом контексте оценка доказательства по внутреннему убеждению является всего лишь одним из возможных способов оценки, но не ее объективным основанием. Беспристрастность суда, объективность органов расследования и государственного обвинения предполагают, что они должны находить не субъективное, а объективное основание своих решений. Таким объективным основанием при оценке доказательств могут служить сами материалы дела и вся совокупность доказательств, собранных и предъявляемых сторонами. Требования закона, как материального, подлежащего применению, так и процессуального, регулирующего доказывание, также создают объективную основу, на которой эти органы должны строить свою оценку доказательств. Например, требованияст. 75УПК РФ не позволяют включать в совокупность доказательств те, которые признаны недопустимыми или являются таковыми по существу, хотя суд и принял ошибочное решение о их допустимости. Субъективными основаниями оценки могут выступать лишь обобщенный социальный опыт, социальная практика, достигнутый уровень знаний, которые в уголовном судопроизводстве сводятся к формуле "вне разумных сомнений". Формула "вне разумных сомнений" ориентирует процесс оценки доказательств не на формирование внутреннего субъективного убеждения самого правоприменителя (убеждение самого себя), а на возможность убедить других в правильности оценки и принимаемого на ее основе правоприменительного решения.

4.Особое внимание среди требований закона, применяемых при оценке доказательств, уделяется правилам оценки недопустимости доказательства. Если выявляются обстоятельства, указанные вч. 2 ст. 75УПК РФ, суд, прокурор, следователь или дознаватель обязаны признать такое доказательство недопустимым, о чем выносится соответствующее решение, и данное доказательство не может использоваться для подтверждения обвинения или установления обстоятельств дела. Указанные должностные лица вправе принять решение о недопустимости доказательства как по ходатайству любого участника, выступающего на стороне обвинения или защиты, так и по собственной инициативе. Доказательство, признанное недопустимым в досудебном производстве, не подлежит включению в обвинительное заключение, обвинительный акт или обвинительное постановление. Суд вправе признать доказательство недопустимым как в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, проведя предварительное слушание по этому вопросу(см. комментарий к ст. ст. 234, 235 УПК РФ), так и в судебном разбирательстве. Стороны могут заявлять повторные ходатайства о признании доказательства недопустимым, если есть соответствующие основания, а принятое ранее решение является неубедительным. В любом случае стороны не вправе предлагать к исследованию доказательство, признанное недопустимым, а суд - ссылаться на него в приговоре или ином решении по делу.

Статья 89. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности

Комментарий к статье 89

1.В тексте комментируемойстатьисодержится некоторая логическая нестыковка, порождающая противоречивое представление о соотношении доказательства и результатов оперативно-розыскной деятельности и их значении для доказывания обвинения и установления обстоятельств, предусмотренныхст. 73УПК РФ. В названии даннойстатьизаконодатель говорит об использовании в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности, тогда как в текстестатьиустанавливает запрещение использования результатов оперативно-розыскной деятельности. Этот запрет касается процесса доказывания, который в соответствии сост. 85УПК РФ включает все три элемента в их совокупности: собирание, проверку и оценку доказательств. Доказательствами в силуст. 74УПК РФ являются сведения, имеющие значение для дела, полученные в порядке, предусмотренномУПКРФ, из источников, прямо перечисленных вч. 2 этой статьи. Из этого следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности сами по себе ни при каких условиях доказательствами не становятся и в качестве доказательств ни при каких условиях не могут использоваться следователем, дознавателем, государственным обвинителем и судом.

2.Вместе с тем результаты различных оперативно-розыскных мероприятий, проводимых в связи с выявлением и раскрытием преступлений, не могут быть безразличны органам, ведущим расследование этих преступлений, рассматривающим и разрешающим их в суде. По своему содержанию они могут давать сведения, на основе которых можно установить наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, или иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, т.е. отвечать требованию относимости (ч. 1 ст. 74УПК РФ). Следовательно, проблемой является допустимость таких сведений в качестве доказательства, определяемая порядком их получения в соответствии с требованиямиУПКРФ. Второй проблемой, возникающей при использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, становится возможность проверки и установления достоверности таких сведений, без чего сведения не пригодны для использования в доказывании обстоятельств дела и принятия решений на их основе.

3.Именно в этом контексте следует понимать положенияст. 11Закона об ОРД, согласно которой результаты оперативно-розыскной деятельности могут"использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств, и в иных случаях, установленных настоящим Федеральным законом". Под иными случаями имеется в виду использование результатов оперативно-розыскной деятельности для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, розыска лиц, скрывшихся от следствия и суда, проведения иных оперативно-розыскных мероприятий для пресечения или раскрытия преступлений и выявления лиц, их готовящих или совершивших.

Аналогичные положения содержатся в ст. ст. 9и9.1Федерального закона от 03.04.1995 N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности", согласно которым в уголовном судопроизводстве могут быть использованы в соответствии с требованиямиУПКРФ результаты контрразведывательных мероприятий и мероприятий по борьбе с терроризмом. Похожим образом регулируется этот вопрос в ведомственных актах. Генпрокуратура России указывает, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствамУПКРФ. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы лишь для подготовки и осуществления следственных действий, выработки тактики допросов подозреваемых, свидетелей, производства других неотложных следственных действий (ст. 35Приказа Генпрокуратуры России от 18.01.2008 N 20 "Об утверждении Инструкции о процессуальной деятельности органов дознания Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов, в которых законом предусмотрена военная служба"). Из сказанного следует, что результаты оперативно-розыскной деятельности или отдельных оперативно-розыскных мероприятий сами по себе еще не являются доказательствами по делу. Они могут быть превращены в доказательство лишь процессуальным путем и использоваться в доказывании лишь при соблюдении положенийУПКРФ, устанавливающих порядок собирания, проверки и оценки доказательств.

4.Учитывая, что собирание доказательств может осуществляться путем производства следственных действий, результаты оперативно-розыскных мероприятий должны быть преобразованы в доказательство путем производства соответствующего следственного действия, необходимого для процессуального получения сведений, имеющих значение для дела, всякий раз, когда такое следственное действие возможно. Это могут быть допросы, обыски, выемки, осмотры места происшествия, местности, помещения и т.п. Суд в состязательном судебном следствии обязан проверить, проведены ли подобные следственные действия, и использовать в качестве доказательства лишь те результаты оперативно-розыскных мероприятий, которые были преобразованы в доказательство и получены следственным путем.

5.Другой способ собирания доказательств - это истребование следователем, дознавателем, судом соответствующих документов или предметов, имеющих значение для дела. Они могут быть истребованы в том числе из органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность. В таком случае результаты оперативно-розыскной деятельности должны быть оформлены в виде официального документа и представлены в органы расследования или в суд. Предметы должны быть упакованы, опечатаны и сопровождаться официальным документом, содержащим информацию о происхождении и порядке получения данного предмета, а также описанием его индивидуальных свойств и особенностей. Представленные документы и предметы подлежат следственной проверке и оценке наряду со всеми имеющимися доказательствами, поэтому должны содержать сведения, поддающиеся проверке. Это не могут быть анонимные сведения со ссылкой лишь на имеющуюся оперативную информацию или на агентов, имя которых невозможно рассекретить, и т.п. Порядок оформления результатов оперативно-розыскной деятельности и представления их для использования в уголовном судопроизводстве регулируетсяИнструкциейо порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной Приказом МВД России, Минобороны России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Следственного комитета РФ от 27.09.2013 N 776/703/509/507/1820/42/535/398/68. Согласноп. 20этой Инструкции результаты оперативно-розыскной деятельности, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требования уголовно-процессуального законодательства, предъявляемые к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств; содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оперативно-розыскные мероприятия, при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе. Следовательно, и при таком способе собирания доказательств результаты оперативно-розыскных мероприятий, представленные органам расследования или суду, сами по себе также еще не являются доказательством, а лишь дают возможность следственным путем проверить и закрепить сведения, содержащиеся в представленных документах или предметах, приобщенных к делу в установленномУПКРФ порядке в качестве вещественных доказательств или иных документов.

6.Третьим способом собирания доказательств является, как указывалось ранее, возможность представления предметов или документов участниками процесса или защитником (ч. ч. 2и3 ст. 86УПК РФ). Согласност. 11Закона об ОРД"представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами". В практике это положениеЗаконапривело к тому, что материалы оперативно-розыскной деятельности нередко направляются следователю, дознавателю или суду руководителем органов, осуществлявших оперативно-розыскную деятельность, по собственной инициативе. Однако такой способ собирания доказательств законом не предусмотрен. Инициатива в собирании доказательств принадлежит исключительно следователю или дознавателю. Суд может истребовать доказательство по инициативе сторон или в целях проверки доказательств по своей инициативе. Руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, не является ни органом расследования, ни судом, ни иным участником уголовного процесса. Поэтому он не имеет права направлять результаты оперативно-розыскной деятельности по своей инициативе, без соответствующего запроса уполномоченных субъектов процесса.

7.Во всяком случае ссылка на результаты оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания должна тщательно проверяться судом. Проверке подлежат не только следственные и процессуальные действия, в результате которых на основании результатов оперативно-розыскной деятельности сформированы легальные доказательства, но и соблюдение требований федеральных законов при проведении самих оперативно-розыскных действий. Недопустимым является отказ суду в предоставлении первичных материалов, оформляющих оперативно-розыскные мероприятия, только потому, что они имеют режим секретности. Как указывалось выше, по мнению Конституционного Суда РФ, всякое сомнение в достоверности или допустимости доказательства влечет недопустимость его использования в доказывании обвинения. Пленум Верховного Суда РФ обратил внимание судов на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий, связанных с ограничением конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств по делам, лишь когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством (п. 14Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 31.10.1995 N 8). Обязательность соблюдения требованийУПКРФ о порядке собирания доказательств, о необходимости следственной проверки результатов оперативно-розыскной деятельности неоднократно подчеркивается Верховным Судом РФ и в решениях по конкретным делам.

Так, в Апелляционном определенииВерховным Судом РФ признано незаконным использование судом в качестве доказательства обвинения цифровой видеозаписи беседы оперативных работников МВД России с осужденным О., в ходе которой он ответил на вопросы об обстоятельствах его участия в совершении разбойного нападения с другими осужденными и которая в прениях была использована государственным обвинителем для доказывания вины осужденных, несмотря на то что О. не подтвердил эти показания в судебном заседании, поскольку они были получены в отсутствие защитника и не в порядке допроса, а в суде подсудимый просил признать эту видеозапись недопустимым доказательством.

См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 16.07.2014 N 69-АПУ14-5СП.

В последние годы Верховный Суд РФ неоднократно принимал решения об отсутствии состава преступления, если осужденным вменялись в вину противоправные деяния, совершенные по инициативе агентов или сотрудников правоохранительных органов в ходе повторных и неоднократных оперативно-розыскных мероприятий.

Например, по делам о незаконном обороте наркотиков, установив оперативным путем один случай незаконного сбыта наркотиков, органы оперативно-розыскной деятельности проводили в отношении данного лица неоднократные оперативно-розыскные мероприятия "проверочная закупка", вменяя в вину каждый из эпизодов таких оперативно-розыскных мероприятий. В качестве доказательств обвинения по таким делам суды первой инстанции, как правило, использовали показания сотрудников, осуществлявших оперативно-розыскные мероприятия, предметы, полученные в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, и т.п. оперативные материалы. Верховный Суд РФ, отменяя приговоры в части эпизодов повторных проверочных закупок, неоднократно указывал, что подобные действия сотрудников Управления ФСКН России нельзя признать отвечающими требованиям закона, поскольку они не были направлены на пресечение преступной деятельности, а создавали условия для совершения этими лицами дальнейших противоправных действий, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. При таких обстоятельствах, исходя из требований ст. 6ЕКПЧ,ст. 75УПК РФ, данные, полученные при проведении подобных оперативно-розыскных мероприятий, по мнению Верховного Суда РФ, нельзя признать отвечающими требованиям, предъявляемымУПКРФ к доказательствам. При отсутствии новых оснований для проведения повторного оперативно-розыскного мероприятия доказательства, полученные в результате такого мероприятия, признаются недопустимыми, поскольку оно должно проводиться с целью выявления и пресечения преступной деятельности. Результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона, а также свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о совершении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

См.: Определение Верховного Суда РФ от 03.04.2014 N 22-Д14-1.

Конституционный Суд РФ также указывал, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Законаоб ОРД, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписываетсяст. ст. 49и50Конституции РФ (см. Определения Конституционного Суда РФ от 04.02.1999N 18-О, от 25.11.2010N 1487-О-О).

Статья 90. Преюдиция

Комментарий к статье 90

1.Как указано вПостановленииКонституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 30-П, признание преюдициального значения судебного решения направлено на обеспечение стабильности и общеобязательности судебного решения и исключение возможного конфликта судебных актов. Тем самым преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности.

2.Использование преюдиции в уголовном судопроизводстве является одним из правил доказывания, которое применяется в строго определенных пределах. Суть его состоит в освобождении следователя, дознавателя, прокурора, суда в уголовном процессе от необходимости собирать, проверять и оценивать доказательства относительно тех фактических обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, которые уже были ранее установлены вступившими в законную силу приговором суда по другому делу либо вступившим в законную силу решением суда, вынесенным в порядке гражданского, арбитражного или административного судопроизводства. Однако, если лицо не участвовало ранее в рассмотрении уголовного, гражданского, арбитражного или административного дела, его виновность не может быть предрешена путем применения преюдиции.

3.ВПостановленииКонституционного Суда РФ от 21.12.2011 N 30-П, в котором обсуждался вопрос о применении преюдиции решения по гражданскому делу в уголовном судопроизводстве, выявлен конституционно-правовой смысл положенийст. 90УПК РФ в системе действующего правового регулирования, который, по существу, определяет следующиепределы применения преюдиции.

Преюдициальное значение для суда, прокурора, следователя, дознавателя имеют лишь такие фактические обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу судебным актом, разрешившим дело по существу в порядке гражданского (а также арбитражного и административного) судопроизводства, которым установлено правовое положение того же лица, в отношении которого вопрос о его правовом положении уже решен ранее вынесенным судебным актом.Из этого следует, что не могут иметь преюдициального значения в уголовном судопроизводстве судебные акты, вынесенные по другому уголовному делу или в другом виде судопроизводства, если, во-первых, ими не решается дело по существу. Тем более не имеют преюдициального значения промежуточные судебные акты, вынесенные в порядке судебного контроля в досудебном производстве по уголовному делу, поскольку задачей судебного контроля является проверка законности и обоснованности действий следователя, дознавателя, но не доказывание фактических обстоятельств дела. Например, принимая решение о наложении ареста на имущество по уголовному делу, суд обеспечивает превентивное значение данной меры процессуального принуждения, но не устанавливает преюдициально факт получения этого имущества на средства, добытые преступным путем. Такой вывод может быть сделан только в приговоре суда при разрешении данного дела по существу. Согласно буквальному тексту комментируемойстатьи, преюдициальное значение в уголовном судопроизводстве может иметь только приговор суда, вынесенный по другому уголовному делу, а не промежуточные решения, принимаемые судом в порядке судебного контроля по этому же делу. Во-вторых, преюдициальное значение придается лишь установленным в указанном порядке фактическим обстоятельствам, но не их правовой оценке, данной судом в другом виде судопроизводства. В-третьих, эти обстоятельства могут приобрести преюдициальное значение лишь при условии, что в другом виде судопроизводства предметом рассмотрения были действия того же лица, об уголовной ответственности которого теперь идет речь в уголовном судопроизводстве.

Фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением суда, разрешившим дело в гражданском (арбитражном или административном) судопроизводстве, не предрешают выводов суда о виновности данного лица по уголовному делу.Принцип презумпции невиновности предполагает иные правила доказывания виновности лица: возложение бремени доказывания виновности и опровержения доводов, приводимых в его защиту, на сторону обвинения; обязанность толкования неустранимых сомнений в пользу подсудимого; при признании обвиняемым своей вины необходимость основывать вывод о его виновности лишь на всей совокупности имеющихся доказательств и т.п. В уголовном судопроизводстве для доказывания виновности лица могут быть использованы и другие доказательства, которые не являлись предметом рассмотрения в гражданском судопроизводстве. Если в уголовном процессе суд придет к иному выводу о виновности лица, это может повлечь в дальнейшем пересмотр гражданского дела по вновь открывшимся обстоятельствам.

Признание преюдициального значения фактических обстоятельств, установленных вступившим в законную силу судебным решением, разрешившим дело по существу в порядке гражданского (арбитражного, административного) судопроизводства, не может препятствовать рассмотрению уголовного дела на основе принципа презумпции невиновности лица, обвиняемого в совершении преступления.Невиновность в совершении преступления должна быть опровергнута только посредством процедур, предусмотренных уголовно-процессуальным законом, и только в рамках уголовного судопроизводства. Из этого следует, что оспаривание обвинения стороной защиты, представление ею доказательств, опровергающих обвинение или требующих внесения уточнений в квалификацию, в объем предъявленного обвинения и т.п., предполагают необходимость самостоятельного исследования фактических обстоятельств, образующих признаки состава преступления, независимо от имеющегося решения по гражданскому делу, где эти признаки не были предметом исследования.

Фактические обстоятельства, имевшие место в гражданском (арбитражном или административном) судопроизводстве, но не являвшиеся основанием для разрешения дела по существу в порядке гражданского (арбитражного, административного) судопроизводства, при наличии в них признаков преступления против правосудия, например фальсификации доказательств при рассмотрении гражданского (арбитражного, административного) дела, могут быть проверены только в порядке уголовного судопроизводства, начиная с возбуждения уголовного дела по этому факту и до его окончательного разрешения судом в порядке уголовного судопроизводства.На них преюдиция не распространяется. Для установления таких фактов могут быть использованы все необходимые доказательства, предусмотренныеУПКРФ, в том числе такие, которые не были предметом исследования в гражданском или арбитражном процессах.

Эта позиция подтверждена в ОпределенииКонституционного Суда РФ от 22.11.2012 N 2051-О:"Принятые в порядке гражданского судопроизводства и вступившие в законную силу решения судов по гражданским делам не могут рассматриваться как предрешающие выводы суда при осуществлении уголовного судопроизводства о том, содержит ли деяние признаки преступления, а также о виновности обвиняемого, которые должны основываться на всей совокупности доказательств по уголовному делу, в том числе на не исследованных ранее при разбирательстве гражданского дела данных, указывающих на подлог или фальсификацию доказательств, - такого рода доказательства исследуются в процедурах, установленных уголовно-процессуальным законом, и могут в дальнейшем повлечь пересмотр гражданского дела".

4.Фактические обстоятельства, установленные в гражданском или арбитражном процессе и устраняющие ответственность лица в гражданско-правовых отношениях, повлекшие отказ в удовлетворении предъявляемых к лицу исковых требований, могут иметь преюдициальное значение, если в уголовном судопроизводстве рассматриваются эти же обстоятельства в отношении этого же лица и сторона обвинения не представила никаких иных обстоятельств, указывающих на признаки преступления, и доказательств его виновности.

Например, Верховный Суд РФ признал нарушающим ст. 90УПК РФ решение суда, который при рассмотрении уголовного дела по обвинению К. в превышении служебных полномочий, повлекших существенное нарушение права собственности потерпевших, не принял во внимание вступившее в законную силу, неоднократно проверенное вышестоящими судами и не отмененное на момент рассмотрения уголовного дела решение арбитражного суда. Этим решением было установлено отсутствие причинной связи между действиями К. и наступившими последствиями в виде гибели скота, принадлежавшего обществу. Арбитражный суд установил, что в представленных истцом ветеринарных справках, заключениях, результатах исследований, протоколах вскрытия животных зафиксированы факты исследования животных, причины их гибели от асфиксии. Между тем доказательств того, что причиной сердечной недостаточности стало повышение аммиака и углекислого газа вследствие отключения электроэнергии, не предоставлено. Рассматривая уголовное дело относительно тех же фактов, суд также указал в приговоре, что причинами различных заболеваний животных могли быть стресс, изменение микроклимата, сырость и загазованность помещения аммиаком. Однако Верховный Суд РФ отметил, что в приговоре нет ни одного доказательства, свидетельствующего о том, что приведенные выше заболевания животных и предположительные их причины напрямую связаны с прекращением подачи электроэнергии в помещение свинофермы. То, что указал суд в приговоре первой инстанции по данному поводу, есть его умозаключение, не основанное на доказательствах. Поскольку на момент постановления данного обвинительного приговора имелось вступившее в законную силу решение арбитражного суда, которым установлены соответствующие обстоятельства, они являются обязательными и признаются судом по уголовному делу без дополнительной проверки, что следует из положенийст. 90УПК РФ. В рамках уголовного судопроизводства суд мог исследовать определенные фактические обстоятельства по уголовному делу и делать собственные выводы лишь в том случае, если бы об этом не говорилось в арбитражном решении, имевшем преюдициальное значение. Иные выводы суд мог бы сделать только в случае представления в уголовном деле иных доказательств, подтверждающих наличие причинно-следственной связи, но в этом случае возникала бы необходимость пересмотра решения арбитражного суда по вновь открывшимся обстоятельствам.

См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 22.05.2013 N 66-О13-8.