Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
Международное частное право
560имеют место в ходе реализации процедур несостоятельности, поэтому наряду с материально-правовыми нормами в законодательство о банкротстве традиционно включаются нормы процессуально-правового характера (порядок возбуждения и разрешения дел о банкротстве).
Âсилу особой сложности законодательства о несостоятельности, которое включает и материально-правовые, и процессуальноправовые нормы, невозможно сделать однозначный вывод о принадлежности законодательства о несостоятельности к той или иной отрасли права (А.Б. Летин). Регулирование отношений несостоятельности сочетает и частноправовой, и публично-правовой аспекты.
Национально-правовое регулирование несостоятельности является принципиально различным — по-разному определяются критерии несостоятельности; круг лиц, которые могут быть признаны несостоятельными; процедуры банкротства; особенности банкротства отдельных категорий должников. Если несостоятельный должник и кредиторы имеют разную национальную принадлежность либо имущество несостоятельного должника находится в разных странах, возникает проблема транснационального банкротства.
Âдоктрине используются термины: международные, многонациональные, экстерриториальные, трансграничные банкротства, трансграничная и транснациональная несостоятельность, трансграничное производство. Наиболее точным представляется термин «трансграничная несостоятельность (банкротство)» — территориальный характер процедур в рамках национальной правовой системы имеет эффект за границей (Е.Б. Леанович).
Поскольку отношения в связи с несостоятельностью — это прежде всего частные имущественные отношения, можно утверждать, что проблемы транснационального банкротства входят в сферу действия МЧП.
Особый характер норм законодательства о несостоятельности порождает проблему, — куда следует включить транснациональное банкротство: в собственно МЧП или в МГП. Система МЧП включает коллизионные, материальные и процессуальные нормы, объединенные по единому признаку, — наличие связи с иностранным правопорядком. МГП представляет собой самостоятельную отрасль в системе МЧП. Представляется возможным включить в систему норм МЧП
èсовокупность материально-процессуальных норм, регулирующих трансграничную несостоятельность (cross-border insolvency). Трансграничная несостоятельность (международное конкурсное право) — самостоятельная отрасль МЧП в широком смысле слова.
ЮНСИТРАЛ определяет трансграничную несостоятельность как случаи, когда несостоятельный должник имеет активы в нескольких государствах или когда в числе кредиторов должника имеются кредиторы из другого государства, чем то, в котором осуществляется
Глава 17. Транснациональное банкротство (международное конкурсное право)
производство по делу о несостоятельности. Как и во всех других ситуациях, подпадающих в сферу действия МЧП, отношение должно характеризоваться проявлением юридической связи с правопорядками двух и более государств (Л.П. Ануфриева).
Юридическая связь с правопорядками разных государств в процедурах несостоятельности проявлется при наличии нижеперечисленных обстоятельств:
—правовая связь лица с двумя и более государствами через институты гражданства, домицилия, места нахождения, места инкорпорации, места ведения бизнеса;
—должник не является резидентом страны суда;
—кредиторы не являются резидентами страны суда;
—в процедуре банкротства принимает участие иностранный управляющий;
—место нахождения дочерних компаний и предприятий — за границей;
—наличие имущества в разных государствах;
—наличие обязательств перед кредиторами из других госу-
дарств;
—возникновение обязательств данного лица за рубежом из деликта, договора или какого-либо другого основания, если это обязательство должно регулироваться правом иностранного государства по отношению к должнику;
—в отношении одного субъекта процедуры несостоятельности могут быть возбуждены в нескольких государствах.
Проблемы, возникающие в ситуации трансграничной несостоятельности:
—необходимость определить, под юрисдикцию какого государства подпадает конкретное дело;
—определение применимого права;
—признание за рубежом действительности и правовых последствий открытия процедуры несостоятельности;
—сотрудничество и координация производств в судах разных государств;
—международные механизмы признания и исполнения иностранных решений не распространяются на вопросы трансграничных банкротств.
При определении надлежащей юрисдикции трансграничного банкротства предпочтение, как правило, отдается стране, в которой находится основное место деятельности («центр жизненных интересов») должника. Действует территориальный принцип — подсудность «по месту нахождения ответчика». Во многих юрисдикциях подсудность имеет альтернативный характер, — компетентны в том числе право-
применительные органы по месту нахождения имущества должника.
561
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
562 |
17.2 |
Особенности производства по делам |
|
|
о трансграничной несостоятельности |
|
|
|
В доктрине отмечается два основных метода правового регулирования трансграничной несостоятельности:
— принцип единства и универсальности производства (теория единого производства);
— принцип множественности территориальных производств (теория параллельных производств).
Теория единого производства заключается в том, что все основные процедуры и главные процессуальные действия должны проходить в одном месте (по месту домицилия или ведения основного бизнеса должника). Теория параллельных производств — в отношении одного субъекта проходят независимые территориальные производства параллельно в нескольких государствах.
Система территориальных производств ограничивает действие процедур по банкротству территорией государства суда. Если у должника активы разбросаны по всему миру, то в каждой отдельной стране должна проводиться отдельная процедура банкротства. Каждому кредитору необходимо заявить свои требования во всех странах, где открывается процесс.
Основные преимущества теории единого производства (Ф.Р. Вуд, В.В. Степанов):
—действия всех кредиторов легче проконтролировать;
—увеличивается возможность применения реабилитационных моделей, что позволяет более эффективно сохранять целостность активов;
—низкая стоимость затрат на проведение процедуры;
—все кредиторы принимают участие в процедуре на равном основании, на основании одного применяемого закона;
—все активы должника собираются в одном месте;
—применяются единые правила по ограничению действий кредиторов;
—кредиторы могут предположить, какое право будет применяться в случае несостоятельности их контрагента.
Наиболее существенные преимущества модели единого производства — облегчение контроля за действиями кредиторов, возможность применения реабилитационных процедур в отношении должника.
Основные недостатки модели единого производства:
—различие между законодательством страны открытия процедуры и стран, включающих иностранный элемент производства;
Глава 17. Транснациональное банкротство (международное конкурсное право)
—кредиторам приходится участвовать в процедуре несостоятельности в соответствии с положениями иностранного права, которое им незнакомо;
—кредиторам приходится нести дополнительные расходы в связи с участием в иностранном производстве. Это особенно актуально применительно к кредиторам с небольшими суммами требований;
—проблема определения юрисдикции с учетом критериев домицилия и места основного ведения бизнеса;
—в законодательстве страны единого производства могут существовать ограничения на расчеты с нерезидентами;
—активы, которые находятся на территории других стран и могли бы быть использованы для удовлетворения местных кредиторов, могут пойти на удовлетворение фискальных претензий и обязательств из трудовых отношений в стране единого производства (привилегированное положение этих требований).
Основной недостаток универсальной процедуры — иностранный суд назначает управляющего, которому делегируются полномочия собственника на имущество должника и который ставит вопрос о выводе всех активов должника с территории других государств под юрисдикцию суда, открывшего производство. В такой ситуации необходимо учитывать интересы кредиторов, находящихся под юрисдикцией государств, на территории которых находится имущество должника. Теоретически все кредиторы равны (принцип равенства кредиторов), но на практике возможность удовлетворения требований кредиторовнерезидентов forum concursus представляется менее вероятной.
Недостатки теории параллельных производств (А. Флетчер):
—отсутствие скоординированных действий управляющих и ликвидаторов параллельных производств;
—дублирование усилий заинтересованных лиц;
—излишнее расходование ресурсов кредиторов и должника;
—аннулирование законных ожиданий кредиторов в связи с от-
крытием производств в других юрисдикциях;
— различие национальных коллизионных норм в случае необходимости их применения для решения вопросов, возникающих в ходе процедуры несостоятельности.
Высказывается мнение, что оптимальное решение проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности — механизм, основанный на сочетании основного и вторичного производств по делу о несостоятельности. «Смешанная» процедура трансгранич- ной несостоятельности может заключаться в том, что классификация и удовлетворение требований кредиторов осуществляются по закону территориального производства, а принятие стратегических решений о судьбе предприятия должника — согласно законодательству
563
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
564страны, где открыто универсальное основное производство. Такой подход по существу закреплен в праве ЕС (В.В. Хайрюзов).
Во Франции и Италии для осуществления процедур банкротства признается назначение иностранным судом конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий не может непосредственно исполнить решение иностранного суда. Он не может обратить взыскание на имущество иностранного предприятия без судебного приказа национального судьи. Для исполнения решения иностранного суда управляющий должен иметь экзекватуру национального суда. Прежде чем национальный суд выдаст экзекватуру, управляющий смотрит, не подан ли против такого предприятия иск и не открыто ли уже производство по делу о банкротстве.
17.3 |
Коллизионные проблемы |
|
трансграничной несостоятельности |
|
|
Основная проблема регулирования трансграничного банкротства — вопрос о применимом праве (М.В. Телюкина). Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому право страны суда (страны открытия производства — lex fori concursus) регулирует большинство вопросов. Однако lex fori concursus не всегда адекватно может решить проблемы оснований для признания статуса и круг полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередность в удовлетворении кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, например обязательства должника перед кредиторами (Е.Б. Леанович). Применимое к таким отношениям право определяется на основе коллизионных норм страны суда (lex fori concursus).
В 2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в ка- честве справочного документа при подготовке новых законов и правил. Рекомендации Руководства не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. В Руководстве подчеркивается, что в процессе о несостоятельности наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. В целом производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из применения этого права.
Глава 17. Транснациональное банкротство (международное конкурсное право)
Типичной является ситуация, когда вопросы открытия, ведения, завершения производства и управления им регулируются lex fori concursus. Эти вопросы включают:
—определение должников, к которым могут применяться нормы законодательства о несостоятельности;
—определение сторон, которые могут ходатайствовать об открытии производства по делу о несостоятельности;
—определение условий, которые должны быть удовлетворены;
—последствия открытия производства, включая объем применения моратория;
—организацию управления имущественной массой;
—полномочия и функции участников;
—правила относительно приемлемости требований;
—приоритет и очередность требований;
—правила распределения.
Для определения последствий несостоятельности относительно действительных прав и требований предусматриваются исключения из применения lex fori concursus. Цель исключений состоит не в том, чтобы изменить право, применимое к вопросам о действительности и исковой силе (которое определяется на основе коллизионных норм суда), а изменить право, применимое к последствиям несостоятельности. Вместо lex fori concursus последствия о несостоятельности могут регулироваться правом, применимым к вопросу о действительности и юридической ñèëå. Последствия о несостоятельности для права на зачет могут определяться не lex fori concursus, а законом, применимым к праву на зачет.
В некоторых законодательствах устанавливаются исключения из применения lex fori concursus для охраны прав или интересов, особо защищаемых иностранным законодательством. Например, в отношении трудовых договоров предусматриваются специальные (часто императивные) защитные меры в виде создания финансовой системы безопасности для работников, установления ограничений на расторжение или изменение трудовых договоров в случае несостоятельности. Обоснование таких положений — защита разумных ожиданий работников в отношении их трудового контракта, принцип «защиты слабой стороны».
Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2006 г.), разграничивает право Конвенции (lex causae) и применимое право о несостоятельности (lex concursus) в контексте процедуры несостоятельности. Возникшие до инициирования процедуры несостоятельности права, которые являются действительными и были оформлены в соответствии с Конвенцией, должны соблюдаться в рамках про-
565
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
566цедуры несостоятельности. Однако такие права не исключаются из сферы действия общих норм о несостоятельности (например, очередность удовлетворения требований, принудительное соблюдение прав
èпризнание недействительными сделок, совершенных с целью обмана кредиторов).
Конвенция 2006 г. применяется ко всем вопросам, касающимся событий, имевших место до открытия процедуры несостоятельности (прямая продажа или предоставление обеспечительного интереса). Суд по делам о несостоятельности или управляющий конкурсной массой не могут отказать в признании применимого права просто потому, что данное право не было установлено или окончательно оформлено в соответствии с lex concursus.
Lex concursus определяет, в какой мере правами можно воспользоваться в рамках процедуры несостоятельности. Например, обеспечительный интерес, оформленный в соответствии с Конвенцией в течение «подозрительного периода», может быть признан недействительным как «предпочтение» или «мошенническая передача». Приоритет такого интереса, существовавший до открытия процедуры несостоятельности, может быть заменен нормой законодательства о несостоятельности страны суда, которая регулирует очередность удовлетворения требования в той же степени, что и применительно к обеспечительному интересу.
Наиболее взвешенным представляется подход, сочетающий lex fori concursus и общий статут сделки:
—сделка не подлежит расторжению при несостоятельности, если она не подлежит расторжению согласно праву государства, в котором открыто производство о несостоятельности, и праву, регулирующему сделку;
—сделка может быть расторгнута, если такое расторжение может быть произведено либо согласно праву государства суда, либо согласно праву, регулирующему сделку.
Принципиальные соображения, лежащие в основе исключений из применения lex fori concursus, должны оцениваться с учетом других соображений, являющихся ключевыми для производства по делу о несостоятельности (максимальное повышение стоимости имущественной массы в интересах всех кредиторов; равный режим для всех кредиторов, находящихся в одинаковом положении). Применение права государства суда в производстве о несостоятельности позволяет избежать дорогостоящих и длительных судебных тяжб. Во многих случаях применение lex fori concursus к вопросам последствий несостоятельности может сократить издержки и расходы, т.е. максимально повысить стоимость имущественной массы в интересах всех кредиторов.
Глава 17. Транснациональное банкротство (международное конкурсное право)
17.4 |
Национально-правовое регулирование |
567 |
|
отношений трансграничного банкротства |
|
|
|
|
Практика транснациональных банкротств в странах ЕС показывает, что «основная идея всех современных систем правового регулирования несостоятельности заключается в том, что гораздо целесообразнее сохранить действующее предприятие, чем распродать его по частям». Страны ЕС можно разделить на две группы, каждой из которых свойственна своя модель правового регулирования: рыночноориентированная и социально-ориентированная.
Законодательство стран, придерживающихся рыночно-ориенти- рованной модели регулирования, подходит к проблеме несостоятельности как к проблеме всех участников рынка в целом. Роль правового регулирования — предотвратить снижение ценности имущественного комплекса должника вследствие односторонних действий кредиторов по взысканию долгов. Данная модель воспринята Германией, Данией, Ирландией.
Законодатель в странах, придерживающихся социально-ориен- тированной модели регулирования, видит в несостоятельности проблему распределения убытков и потерь среди членов общества (не только лиц, участвующих в производстве по делу, но и тех, кто прямо не принимает участия). Интересы кредиторов подчиняются общей политике, проводимой в отношении несостоятельного должника. Эта модель воспринята Францией, Италией, Португалией, Швецией.
Национально-правовое регулирование трансграничной несостоятельности условно можно свести к следующим моделям:
Âрамках общего регулирования конкурсного производства. В законодательство о банкротстве включаются отдельные специальные нормы, посвященные решению отдельных вопросов конкурсных отношений, связанных с иностранным правопорядком (Россия, Италия, Молдова, Грузия). На данный момент по такому пути идет большинство национальных законодательств, хотя подобная модель устарела
èв наименьшей степени соответствует современным задачам регламентации трансграничной несостоятельности.
Âрамках общего регулирования конкурсного производства, но в законодательство о банкротстве включаются целые разделы, посвященные решению комплекса наиболее важных вопросов конкурсных отношений, связанных с иностранным правопорядком (США, ФРГ, Испания). Это более современная модель регулирования; однако и такой путь не представляется оптимальным.
Принятие отдельных законов, регулирующих наиболее важные вопросы международных банкротств (Япония), или отдельных за-
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
568конов, целиком посвященных регулированию института трансграничной несостоятельности (Румыния, Великобритания). Еще более высокий стандарт нормативной регламентации. Возможно, ввиду особо сложного, комплексного характера данного института, этот подход представляется современному законодателю наиболее приемлемым.
Включение разделов, посвященных регулированию трансгранич- ной несостоятельности, в общие акты автономной кодификации международного частного права (Швейцария, Бельгия). Оптимальное законодательное решение; самый высокий стандарт регулирования.
На постсоветском пространстве первая модель наиболее оптимально реализована в Грузии — ст. 34 Закона «О процедурах несостоятельности» 1994 г. (в ред. 1996 г.). Иностранное производство по делу о банкротстве или соответствующее решение иностранного суда должны быть признаны при наличии на территории Грузии недвижимого имущества и кредиторов. Основания для отказа в признании — несоблюдение правил международной подсудности (исходя из положений грузинского законодательства), противоречие последствий такого признания публичному порядку Грузии. Иностранное производство по делу о несостоятельности (либо отдельное процессуальное действие) подлежит признанию независимо от наличия международного соглашения. Признание иностранного производства не препятствует возбуждению в Грузии параллельного (партикулярного) производства. Партикулярное производство защищает прежде всего интересы грузинских кредиторов.
Вторая модель закреплена в законодательстве ФРГ — гл. 11 Положения о несостоятельности (1994 г.) и ст. 102 Вводного закона к нему. Решения иностранных судов признаются на началах взаимности — «германские суды могут признавать иностранные судебные решения в отношении активов, находящихся на территории Германии». Признанию подлежат и само иностранное производство по делу о банкротстве, и иностранные решения в отношении обеспечительных мер, и иные судебные акты, принятые по делу. Признание иностранных производств не исключает открытия отдельного производства, ограниченного находящимися в Германии активами. В признании может быть отказано в случае нарушения иностранным судом правил международной подсудности либо если такое признание ведет к результату, явно несовместимому с «основополагающими принципами германского права». Исполнение судебных актов, принятых в ходе иностранного производства, возможно, если их допустимость будет признана решением немецкого суда. Иностранные кредиторы, уча- ствующие в производстве о несостоятельности на территории ФРГ, имеют равные права с немецкими кредиторами.
Глава 17. Транснациональное банкротство (международное конкурсное право)
Производство по делу о трансграничной несостоятельности и его последствия регулируются lex fori concursus. В немецкой литературе утверждается, что lex fori concursus — это двусторонняя коллизионная норма, подчеркивающая универсальный характер немецкого права в случае возбуждения процедуры в Германии и одновременно признающая действие иностранного права, когда процедура возбуждается за рубежом. При этом сфера действия lex fori concursus ограничена. Договоры о вещных правах на недвижимость и сами права на недвижимое имущество регулируются lex rei sitae. Статус морских
èвоздушных судов определяется правом страны, в которой ведется соответствующий реестр. Перечень исключений из lex fori concursus имеет открытый характер.
Вторая модель закреплена и в современном законодательстве Испании — Закон о конкурсном производстве (2003 г.) содержит разд. IX «Правила международного частного права». Подход испанского законодателя основан на принципе универсальности. Признание иностранного производства в качестве основного не препятствует возбуждению процедуры в отношении активов испанских должников. Отсутствие взаимности — одно из оснований для отказа в признании иностранного судебного акта, принятого по делу о банкротстве. К процедуре, возбужденной в Испании, применяется lex fori concursus. Признание иностранного судебного акта осуществляется посредством экзекватуры.
Второй модели придерживается и федеральное законодательство США. На федеральном уровне процедуры банкротства регулирует Кодекс законов о банкротстве (титул 11 Свода федеральных законов США). Конгресс США в 1978 г. ввел в действие разд. 304 Кодекса, который в 2005 г. был пересмотрен и заменен гл. 15 «Вспомогательные процедуры и другие международные дела». Глава 15 содержит специальный раздел, посвященный сотрудничеству американских и иностранных судов для координации процедур, касающихся одного
èтого же должника. Предусматриваются взаимное признание иностранных судебных процедур и возможность возбуждения производства о несостоятельности в отношении иностранных компаний.
Американский законодатель рассматривает иностранное производство (foreign proceeding) как производство, возбужденное в стране домицилия, места нахождения, основного места ведения бизнеса или нахождения основных активов должника. Иностранным кредиторам предоставляются те же права, что и американским.
Закон суда по месту рассмотрения дела о банкротстве (lex fori concursus) применяется, если его применение не нарушает законы и публичный порядок США, и если иностранные суды действуют в соответствии с фундаментальными правилами процессуальной откры-
569
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18