Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
Международное частное право
550 Англо-американская нотариальная система. Англосаксонской правовой системе не известен институт «официального документа» в качестве особо веского доказательства в судебных и административных процессах. При исследовании письменных доказательств основное внимание уделяется свидетельским показаниям как средству доказывания. Нотариальные и иные письменные документы не играют определяющей роли.
Предоставление юридической консультации в странах общего права передано «свободным юридическим профессиям», в первую очередь адвокату, который не обязан сохранять беспристрастность, а призван представлять интересы своей стороны. Нотариусу отводится второстепенная, незначительная роль, которая сводится к засвидетельствованию копий и подписей.
Âанглосаксонской правовой системе существует «notary public» (публичный нотариус — США, Великобритания), который наделен полномочием (часто только временно) свидетельствовать простые процессы.Этоможетбытьвладелецаптекарскогомагазина(drugstore), секретарь адвоката (secretary down stairs), парикмахер, продавец в табачном киоске, т.е. лица, не имеющие юридической компетенции.
Нотариальное удостоверение в том смысле, как оно понимается в странах континентальной правовой семьи, отсутствует. Доверенность совершается в простой письменной форме (допускается устная форма). При этом, однако, обязательно участие юриста: lawyer (США), notary public или solicitor (Англия).
ÂСША организация и порядок деятельности нотариусов регулируются законодательством штатов. Нотариальные функции выполняют две категории лиц: нотариусы, назначаемые законодательными органами штата либо высшими должностными лицами штата, и комиссионеры по вопросам установления факта.
Латинская нотариальная система. Современная модель латин-
ского нотариата была создана французским Законом о принципах организации нотариата (1803 г.) («Закон, содержащий организацию нотариата» — Закон вантоза). Закон вантоза устранил различные категории лиц, правомочных составлять официальные документы, и ввел категорию должностного лица «fonctionnaires publics»: «Наряду с должностными лицами, которые разрешают споры, общественное спокойствие требует наличия и иных должностных лиц, которые… ставят стороны в известность о значении договорных обязательств… придают им характер аутентичного акта и силу судебного решения… препятствуют возникновению конфликтов...
Этими незаинтересованными советниками… своеобразными добровольными судьями… являются нотариусы, а этим институтом — нотариат».
Глава 16. Международное нотариальное право
Закрепленные в Законе вантоза принципы действуют во многих государствах мира. Основные начала латинского нотариата:
—нотариус — публичное должностное лицо, получающее полномо- чия от государства, реализующее их от его имени и под его контролем;
—нотариус — лицо свободной юридической профессии; самостоятельно организует свою работу; несет имущественную ответственность за причиненные убытки;
—основная функция нотариуса — придание частным соглашениям аутентичного характера, особой доказательственной и исполнительной силы, защита публичного интереса;
—нотариус за совершение нотариальных актов получает нотариальный тариф, размер и порядок уплаты которого устанавливаются государством;
—нотариусы объединяются в коллективные органы: нотариальные палаты, выполняющие административные и контрольные функции.
Модели латинского нотариата: немецкая, французская и смешанная.
Немецкая модель — незначительная активность нотариуса на всех этапах нотариального производства. Его работа сводится к разработке документа и его последующему удостоверению. Нотариус не играет значительной роли при подготовке нотариального действия: в проведении консультаций и переговоров, в получении необходимых документов. Российский нотариат ближе к немецкой модели.
В Германии действует Федеральное положение о нотариате (1961 г.). Нотариус — носитель публичной должности и орган предупредительного правосудия. Профессия адвоката-нотариуса отлича- ется от основной профессии нотариуса — адвокат-нотариус исполняет эту должность как побочную работу.
Типичные признаки статуса нотариуса в ФРГ:
—нотариат — орган предупредительного правосудия. Официальные документы, заверенные нотариусом, имеют большую доказательную силу, чем документы, подписанные частными лицами;
—нотариус составляет документы: договоры купли-продажи недвижимости; договоры дарения; брачные договоры; завещания и договоры о наследстве; отчуждение долей в деле; продажа предприятий. Нотариус свидетельствует подлинность подписи и верность копий;
—нотариус имеет право выдавать подлежащие исполнению документы. Исполнение такого документа возможно без вмешательства суда;
—нотариус выполняет государственные функции; он наделен «компетенциями, которые по действующему правопорядку должны быть оформлены государством»;
—независимость и беспристрастность нотариуса;
551
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
|
Международное частное право |
552 |
— обязанность сохранения тайны — оглашение сведений в судеб- |
ном процессе допустимо, если все участники удостоверения освобождают нотариуса от сохранения тайны;
— ответственность за нарушение служебного долга; страхование гражданской ответственности каждого нотариуса;
— нотариусом может быть назначен только немецкий гражданин, который по Закону о судьях пригоден к должности судьи, он должен быть «полным юристом».
Французская модель предполагает инициативность нотариуса с момента обращения к нему заинтересованного лица. Нотариус и его помощники берут на себя все заботы клиентов, начиная от сбора необходимых документов, проведения переговоров, составления документа и заканчивая регистрацией нотариального акта в компетентных органах.
Нотариус — государственная должность, обладатель которой наделен правом удостоверять юридические акты. Нотариусу поручается оформление сделок, которым стороны обязаны или хотят придать аутентичную юридическую форму. Под аутентичностью во Франции понимается удостоверение нотариусом подлинности актов и соглашений. Аутентичный акт считается полностью достоверным в части соглашения, которое он содержит. Система гражданского оборота Франции отдает приоритет письменному доказательству в отличие от свидетельских показаний, которые могут использоваться, но допустимость их использования ограничена законом.
Смешанная модель функционирует в Нидерландах, Швейцарии. Закон о нотариате Испании (1962 г.) гласит: нотариус — это назначенный государством служащий, призванный удостоверять в соответствии с действующими законами договоры и другие юридически важные документы. Перед началом выполнения своих обязанностей нотариус должен внести страховой взнос в казну государства в качестве залога. Нотариус гарантирует свою профессиональную деятельность всем своим имуществом в случае, если сумма залога будет недостаточной для покрытия ущерба, нанесенного клиенту вследствие ошибок нотариуса.
Ни один нотариус не имеет права удостоверять сделки в свою пользу или сделки, одной из сторон в которых выступает родственник, находящийся в четвертой степени родства по крови или второй степени родства по браку. Ни один нотариальный документ, ни один реестр или журнал не могут быть изъяты из помещения нотариальной конторы даже по решению суда или вышестоящей инстанции, за исключением их транспортировки в помещение архива или форсмажорных обстоятельств.
Большим авторитетом пользуется Международный союз Латинского нотариата, основанный в 1948 г. как объединение нотариатов
Глава 16. Международное нотариальное право
латинского типа. Это международная неправительственная организация, международная корпорация национальных нотариатов. В 2005 г. было принято решение о переименовании Союза в Международный союз нотариата (МСН). Членами МСН являются нотариаты стран в целом и нотариаты административно-территориальных субъектов отдельных государств. В настоящее время члены МСН — 75 государств (все страны континентальной Европы и Латинской Америки, Канада, многие страны Азии и Африки — Буркина-Фасо, Марокко, Китай). Система латинского нотариата функционирует в США (Флорида и Луизиана) и в Великобритании (Лондон). Российский нотариат в лице Федеральной нотариальной палаты принят в МСН в 1995 г.
МСН предложил придать нотариальным актам, имеющим непосредственную исполнительную силу, транснациональный характер и включить их в проект Конвенции о признании судебных решений в гражданских и коммерческих делах. В рамках МСН принят Кодекс нотариальной деонтологии (1995 г.). Под эгидой МСН разрабатываются Общие принципы нотариальной этики. Базовые принципы системы латинского нотариата утверждены МСН в 1986 г.:
1)нотариус действует от имени государства, но подчиняется только закону;
2)функция нотариата — государственное служение, которое нотариус осуществляет независимым образом, не входя в иерархию государственных служащих;
3)нотариус обеспечивает беспристрастную квалифицированную юридическую помощь; законность, равную справедливость и публич- ную достоверность частных актов;
4)акты нотариуса имеют особую доказательственную, а зачастую
èисполнительную силу;
5)деятельность нотариуса находится в сфере бесспорной юрисдикции, способствуя предупреждению споров;
6)как советник нотариус выявляет подлинную волю сторон и облекает ее в эталонно-квалифицированный юридический акт;
7)нотариус обязан быть членом централизованной организации — нотариальной палаты; численность должностей нотариусов квотируется;
8)нотариус несет имущественную ответственность за профессиональные ошибки;
9)нотариус обязан застраховать профессиональные риски;
10)нотариус связан не только законом, но и нормами профессиональной этики.
Кроме МСН, в становлении и развитии международного нотариального права большую роль играют другие международные неправительственные объединения: Конференция нотариатов ЕС, Международная комиссия по гражданскому состоянию.
553
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
554ВрамкахКонференциинациональныхорганизацийнотариусовЕС
â1995 г. принят Этический кодекс нотариусов Европы — «наглядное проявление воли нотариусов гарантировать гражданам европейских стран при оформлении ими прав и сделок, выходящих за национальные границы, такую же правовую защиту, как и внутри страны».
В 1950 г. на II конгрессе Международного союза Латинского нотариата была предложена идея создания национальных реестров завещаний. Первая действующая система регистрации завещаний создана в провинции Квебек в 1961 г. Реестр завещаний действует при нотариальной палате. Порядок его ведения определяется в соответствии с Законом о нотариате. С 1999 г. действует электронная система регистрации завещаний в реестре и поиска информации в нем.
Конвенция о создании системы регистрации завещаний (г. Базель, 16 мая 1972 г.) устанавливает в отношениях между государствами- участниками универсальный режим регистрации завещаний и обмена информацией о них. Конвенция разработана и заключена в рамках Совета Европы. Предусматривается создание национальных систем, позволяющих завещателю зарегистрировать завещание и избежать ситуаций, когда о нем не будет известно в другом государстве (например, по месту нахождения наследственного имущества). В каждом государстве назначается орган, компетентный передавать другим государствам информацию о записях в реестре завещаний, а также принимать и передавать запросы от органов, назначенных в других государствах. Система обмена информацией о завещаниях, основываясь на национальных реестрах, облегчает регулирование международного наследования по завещанию.
16.3 |
Процедуры подтверждения |
|
юридической силы |
|
иностранных документов |
|
|
Правовыми режимами подтверждения юридической силы иностранных документов являются:
—национальный режим — принятие документов без каких-либо дополнительных требований при условии их надлежащего и заверенного перевода;
—режим легализации;
—режим апостилирования;
—специальный режим.
Национальный режим — иностранные документы приравниваются к внутренним, если они не требуют принудительного исполнения.
Соглашения между Францией и Германией освобождают официальные документы от всех формальностей. Брюссельская конвен-
Глава 16. Международное нотариальное право
ция об отмене легализации документов между странами ЕС (1987 г.) установила национальный режим для иностранных документов во взаимоотношениях между Францией, Италией и Данией.
В некоторых двусторонних договорах России о правовой помощи закреплено, что официальные документы, происходящие из одного государства, принимаются на территории другого без легализации (Алжир, Испания, Эстония). Договор между Россией и Че- хией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (1982 г.) содержит норму, согласно которой доверенность, совершенная российским нотариусом, может быть представлена в Чехии без какого-либо дополнительного удостоверения и будет пользоваться на ее территории силой официального документа.
Конвенция СНГ 1993 г. (ст. 13): «Документы, которые на территории одной из Договаривающихся Сторон изготовлены или засвидетельствованы учреждением или специально уполномоченным лицом… принимаются на территориях других Договаривающихся Сторон без какого-либо специального удостоверения». Такие документы рассматриваются как официальные, пользуются доказательной силой официальных документов.
Легализация (консульское или дипломатическое заверение) — это действие, посредством которого публичное должностное лицо свидетельствует достоверность подписи на официальном или частном документе и качество, в котором действовало лицо, подписавшее акт, подлинность печати или штампа, которыми скреплен этот акт, чтобы он мог считаться достоверным. В Дании, Великобритании, Португалии в процессе легализации могут удостоверяться не только подлинность печати, подписи и качество лица, подписавшего документ, но и наличие компетенции подписывать акт.
Конечной целью процедуры легализации является возможность представления документа в официальные органы другой страны. Легализация — это последовательный ряд, цепочка удостоверений подписей должностных лиц и качества, в котором они выступают; удостоверение подлинности печатей и штампов, которыми скреплены документы. Легализация представляет собой административную по своей природе формальность, обязательную для иностранных публичных актов, используемых в нотариальном производстве и имеющих непосредственный правопорождающий эффект (ст. 106 Основ законодательства РФ о нотариате).
Легализация осуществляется на территории страны, в которой документ выдан или оформлен. Неправильная легализация имеет такой же эффект, как ее отсутствие, и ведет к отказу в принятии иностранных документов в нотариальном производстве.
555
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
|
Международное частное право |
556 |
В соответствии с Кодексом МЧП Бельгии (ст. 30) предъявляе- |
мые в Бельгии иностранные судебные решения или документы должны быть легализованы в целом или в части, в оригинале или копии. Легализация удостоверяет подлинность подписи, полномочия подписавшего лица, в определенных случаях — действительность печати или штампа. Легализация осуществляется:
— бельгийским дипломатическим или консульским агентом, аккредитованным в государстве, где судебное решение было вынесено или выдан документ;
— при отсутствии такового — дипломатическим или консульским агентом иностранного государства, которое представляет бельгийские интересы в этом государстве;
— при отсутствии такового — министром иностранных дел.
В российских судах признаются документы, выданные, составленные или удостоверенные компетентными органами иностранных государств (ст. 408 ГПК РФ; ст. 255 АПК РФ) при наличии легализации, если иное не установлено международным договором Российской Федерации или федеральным законом. Легализация иностранного документа необходима для представления его в качестве доказательства в арбитражном процессе, но легализация не освобождает иностранный документ от проверки со стороны суда, если необходимо установить правильность содержащихся в нем сведений.
Легализация не требуется в отношении документов, переданных в связи с оказанием правовой помощи по международным договорам или на основе взаимности. Судебные и внесудебные документы, направляемые за рубеж на основании Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам (1965 г.), освобождаются от легализации или других аналогичных формальностей (ст. 3).
Упрощенный порядок легализации — консульская легализация, т.е. специальная надпись консула на документе, удостоверящая подлинность подписи должностного лица иностранного государства. Консульская легализация — это не только установление и засвидетельствование подлинности подписей, но и удостоверение соответствия документов и актов законам государства пребывания.
Основной этап в процедуре консульской легализации — это удостоверение, совершаемое консулом иностранного государства, в котором будут использоваться документы. Консульское удостоверение декларирует признание действительности иностранных нотариальных и иных официальных документов. Документ имеет юридическую силу на территории только той страны, отметка консульства которой на нем стоит.
При наличии консульской легализации нотариус не вправе ставить под сомнение иностранные документы с точки зрения соблюдения тех или иных формальных требований, установленных в государ-
Глава 16. Международное нотариальное право
стве происхождения документа. Наличие легализации компенсирует все формальные и содержательные пороки иностранных документов.
Апостилирование (упрощенная легализация) осуществляется уполномоченным органом в стране происхождения документа, который приобретает юридическую силу на территории стран — участников Гаагской конвенции об отмене требования легализации иностранных официальных документов (1961 г.) (Великобритания, ФРГ, Китай, Россия, США, Франция, Япония). Конвенция устанавливает правило: вместо операций по оформлению легализации требуется выполнение единственной формальности — проставление органами, выдавшими документ, апостиля (удостоверительной надписи на документе, одинаковой по форме для всех государств-участников).
Вместо легализации документа к нему прилагается специальный сертификат — апостиль. Сертификат имеет стандартную форму (квадрат со стороной не менее 9 см) и содержит в пронумерованных полях информацию о стране происхождения документа, лице, его подписавшем, об информации: кто, где и когда произвел заверение, его подпись и печать, регистрационный номер. Заголовок апостиля обязательно должен содержать текст на французском языке: в верхней части сертификата имеется надпись на французском языке «Apostille» (Convention de la Haye du 5 octobre 1961).
Апостиль удостоверяет подлинность подписи, качество, в котором выступалолицо,подписавшеедокумент,подлинностьпечатиилиштампа, которыми скреплен этот документ (ст. 5). Содержание документа органом, проставляющим апостиль, не подтверждается и не проверяется. «Апостиль проставляется на самом документе или на отдельном листе, скрепляемом с документом; он должен соответствовать образцу, приложенному к настоящей Конвенции» (ст. 4). Эта норма является императивной, отступления от установленной формы предполагают отказ в принятии документа с «неисправным» апостилем.
Замена легализации проставлением апостиля касается только официальных документов (исчерпывающий перечень):
—документы, исходящие от органа или должностного лица, под- чиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя;
—административные документы;
—нотариальные акты;
—официальные пометки: отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; удостоверение подписи на документе, не засвидетельствованном нотариусом.
Гаагская конвенция 1961 г. не распространяется:
—на документы, совершенные дипломатическими или консульскими агентами;
557
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
|
Международное частное право |
558 |
— на административные документы, имеющие отношение к ком- |
мерческой или таможенной операции (доверенности на совершение сделок, перемещение товаров через границу; договоры и соглашения о поставке товаров и предоставлении услуг, выполнении работ и рас- четов по ним).
Апостилированию не подлежат документы, относящиеся к коммерческой деятельности, но совершенные на этих документах официальные акты должны быть апостилированы.
Государства-участники обязаны назначить органы, компетентные на проставление апостиля (ст. 6). В США корпоративные документы обычно заверяются государственным секретарем штата, хотя на проставление апостиля уполномочены и клерки Верховного суда или окружных судов. В России апостиль проставляют: Федеральная служба государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр); органы Росреестра в субъектах Федерации; органы загса администраций субъектов; отдел документально-справочной работы Федерального архивного агентства (Росархив); архивные органы субъектов Федерации.
В российских арбитражных судах документы иностранного происхождения принимаются при условии проставления апостиля (ст. 255 АПК РФ). Арбитражным судам подведомственны споры о признании недействительными актов органов юстиции, содержащих отказ в проставлении апостиля на документы юридических лиц, направляемые в органы иностранного государства. Отказ в проставлении апостиля может быть обжалован и в общем судебном порядке.
Специальный режим. Гаагская конвенция 1961 г. не препятствует применению международных соглашений, которые устанавливают более либеральный режим признания иностранных документов. Проставление апостиля не требуется, если законы, правила или обычаи, действующие в государстве, в котором представлен документ, либо договоренность между договаривающимися государствами отменяют или упрощают данную процедуру или освобождают документ от легализации (ч. 2 ст. 3). Если двусторонний международный договор между государствами-участниками устанавливает более жесткие правила (консульская легализация), то применяется более либеральный режим Конвенции (ст. 8).
По Договору между СССР и Грецией о правовой помощи по гражданским и уголовным делам (1981 г.) освобождаются от легализации только официальные документы, выданные или направляемые в связи с оказанием правовой помощи. Данное правило не может применяться, Россия и Греция — участники Гаагской конвенции 1961 г., которая имеет приоритет по сравнению с двусторонним договором.
ТРАНСНАЦИОНАЛЬНОЕ 17 БАНКРОТСТВО
(МЕЖДУНАРОДНОЕ КОНКУРСНОЕ глава ПРАВО)
Ануфриева, Л.П. Международное частное право : учебник в 3 т. Т. 3: Трансграничные банкротства. Международный коммерческий арбитраж. Международный гражданский процесс / Л.П. Ануфриева. М., 2001.
Кузьмина, А.П. Европейская модель трансграничной несостоятельности // Международное публичное и частное право. 2005. ¹ 4.
Кулешов, В.В. Унификация правового регулирования трансграничной несостоятельности в рамках ЮНСИТРАЛ / В.В. Кулешов // Московский журнал международного права. 2001. ¹ 3.
Летин, А.Б. Трансграничная несостоятельность как объект науки международного частного права // Государство и право. 2003. ¹ 8.
Попова, Е.В. Трансграничное банкротство / Е.В. Попова, Е.В. Попов // Законодательство. 2005. ¹ 4.
Попондопуло, В.Ф. Трансграничная несостоятельность / В.Ф. Попондопуло / в кн.: Международное коммерческое право. М., 2004.
Степанов, В.В. Несостоятельность (банкротство) в России, Франции, Англии, Германии / В.В. Степанов. М., 1999.
Ткачев, В.Н. Теоретические и практические проблемы трансграничной несостоятельности / В.Н. Ткачев // Журнал российского права. 2007. ¹ 4.
17.1 |
Понятие и специфика |
|
транснационального банкротства |
|
(трансграничной несостоятельности) |
|
|
Несостоятельность (банкротство) представляет собой «состояние имущества должника, судебным порядком установленное, которое дает основание предполагать недостаточность его для равномерного удовлетворения всех кредиторов» (Г.Ф. Шершеневич). Наиболее общим образом несостоятельность можно определить как признанную судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов (В.Ф. Попондопуло).
Отношения, возникающие в ходе реализации процедур несостоятельности, относятся к числу гражданско-правовых (возникают по поводу имущества субъекта гражданского права). Эти отношения