Ст. 285 следует отграничивать от хищения чужого имущ-ва.

При злоупотребление должностным положением деяние ДЛ либо не связ. с изъятием чужого имущ-ва, н-р: имущ-во просто используется не по назначению, либо деяние связ. с временным и (или) возмездным изъятием имущ-ва.

Если использование выражилось в хищение чужого имущ-ва при кот. было произведено его фактическое изъятие, то действия виновного полностью охватываются ч. 3 ст. 159 и ч. 3 ст. 160 и доп. квалификации по ст. 285 не требуют.

В тех случаях, когда ДЛ используя свои служебные полномочия на ряду с хищением хужого имущ-ва совершает и иные действия вопреки интересам службы его действия образуют реальную совокупность хищения и ст. 285 УК.

Аналогичные правила квалификации со ст. 292 – служебный подлог.

Ст. 285 следует отграничивать от ст. 201, 286, 159, 160.

п. а ч. 3 ст. 286 – с приминением насилия либо с угрозой его применения, данным признаком охватывается применение как физического так и психического насилия от побоев до тяжкого вреда здоровью по ч. 1 ст. 111; ч. 2,3,4 ст. 111 – квалифицируется по сов-ти;

п. б ч. 3 ст. 286 – с применением оружия или спец. средств под кот. понимается использование ДЛ поражающих ср-тв указ. предметов, или их использование по назначению.

п. в ч. 3 ст. 286 – под тяжкими последствиями понимают последствия в виде крупной аварии, длительной остановки транспорта или производственного процесса. Применительно к юр. лицам – нарушение дея-ть ор-ций причинение значительного мат. ущерба, причинение смерти ппо неосторожности, самоуправство, либо попытку самоубийства потерпевшего и т.д.

Ст. 286 следует отграничивать от ст. 203, 285, и от более спец. видов превышения ст. 289, 290, 292, 292.1.

70. Превышение должностных полномочий. Отграничение от смежных составов преступлений.

1. Непосредственным объектом преступления является деятельность конкретного государственного органа, учреждения, органа местного само­ управления, воинской части.

При особо квалифицированном виде преступления (ч. 3 ст. 286 УК) до­полнительным объектом является личность (жизнь, здоровье, телесная не­прикосновенность, свобода, достоинство).

2. Объективная сторона преступления характеризуется совершением ак­ тивных действий. Мнение о возможности превышения должностных пол­ номочий путем бездействия¹ не получило поддержки в российской уголов­ но-правовой доктрине. Действительно, превысить полномочия, ничего не совершая, невозможно. В этом случае можно говорить о бездействии вла­ сти, должностного лица, о невыполнении своих служебных обязанностей. Не случайно законодатель, определяя злоупотребление должностными

полномочиями, говорит об использовании их должностным лицом, а при превышении должностных полномочий — о совершении действий, явно выходящих за пределы полномочий должностного лица.

3. По своему характеру действия, превышающие должностные полномо­ чия, могут выразиться в совершении действий:

а) относящихся к компетенции вышестоящего должностного лица дан­ ного ведомства или учреждения (например, начальник управления мини­ стерства подписывает документ, который может подписать только замести­ тель министра);

б) являющихся компетенцией должностного лица другого ведомства (например, комендант общежития с целью выявления лица, совершившего кражу, производит обыск в комнатах проживающих в общежитии граждан, тогда как таким образом имеет право действовать только сотрудник право­ охранительных органов);

в) отнесенных к компетенции коллегиального органа (например, судья выносит решение единолично, тогда как по закону решение должно быть принято в составе суда);

г) при отсутствии условий и обстоятельств, когда закон или другие нор­ мативные акты допускают совершение таких действий (например, работ­ ник милиции применяет оружие с нарушением правил, установленных за­ конодательством) ;

д) которые не имеет право совершать никто (например, начальник из­ бивает подчиненного; работники медицинского вытрезвителя издеваются над доставленными в состоянии алкогольного опьянения гражданами).

Часть 1 ст. 286 УК указывает, что совершенные должностным лицом действия должны явно выходить за пределы его полномочий. Термин «яв­но» предполагает очевидность, что осознается как самим должностным ли­цом, так и другими лицами.

4. Состав превышения должностных полномочий является материаль­ ным и требует наступления определенных последствий.

Последствия, предусмотренные ч. 1 ст. 286 УК, — существенное нару­шение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняе­мых законом интересов общества или государства понимаются так же, как и при злоупотреблении должностными полномочиями (см. комментарий к ст. 285 УК).

Правильно отмечает А. В. Галахова, что понятие существенного вреда при превышении власти может характеризоваться с количественной (раз­меры вреда) и качественной (оценка важности нарушенных интересов) сторон¹.

5. Между фактом превышения должностных полномочий и наступившими последствиями должна быть установлена причинная связь. Если превыше­ние должностных полномочий не повлекло указанных последствий, нали­цо должностной проступок, а не преступление. Субъектом преступления по ч. 1 ст. 286 УК является любое должност­ное лицо, кроме лиц, указанных в ч. 2 данной статьи.

6. Субъективная сторона преступления характеризуется виной в форме умысла.

7. От злоупотребления должностными полномочиями превышение долж­ностных полномочий отличается тем, что в первом случае должностное ли­цо действует в формальных пределах своей компетенции, но вопреки инте­ресам службы, а во втором имеет место формальный выход за пределы своих полномочий.

8. Превышение должностных полномочий лицом, занимающим госу­дарственную должность РФ или субъекта РФ, или главой органа местного самоуправления является квалифицированным видом (ч. 2 ст. 286 УК) (об этих понятиях см. примечания к ст. 285 УК).

9. Особо квалифицированные виды превышения должностных полномо­чий предусмотрены ч. 3 ст. 286 УК. Это превышение должностных полно­мочий: с применением насилия или угрозой его применения (п. «а»); при­менением оружия или специальных средств (п. «б»); причинением тяжких последствий (п. «в»).

Применение насилия или угроза его применения должны быть совер­шены в связи с исполнением должностным лицом своих служебных обя­занностей, а не в связи с личными отношениями.

В необходимых случаях представители власти могут совершать дейст­вия, не входящие в круг их служебных обязанностей, но необходимые для предотвращения правонарушений (работник милиции, не находящийся на дежурстве, имеет право пресечь совершение правонарушения и задержать нарушителя).

Применение оружия или специальных средств (резиновые дубинки, на­ручники, слезоточивые газы и др.) регулируется специальными норматив­ными актами.

Незаконное применение табельного оружия и специальных средств с нарушением установленных правил рассматривается как превышение должностных полномочий.

Если незаконным применением оружия потерпевший был умышленно убит, деяние следует квалифицировать как убийство и превышение долж­ностных полномочий по совокупности (см. п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 января 1999 г. № 1 «О судебной практике по де­лам об убийстве (ст. 105 УК РФ)»). Также по совокупности следует квали­фицировать умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, совершен­ное в результате превышения должностных полномочий группой лиц или в отношении двух или более лиц, поскольку деяние, предусмотренное ч. 3 ст. 111 УК, является более тяжким преступлением, чем преступление, пре­дусмотренное ч. 3 ст. 286 УК.

Причинение легкого и средней тяжести вреда здоровью включается в состав квалифицированного превышения должностных полномочий и до­полнительной квалификации не требует.

Тяжкие последствия устанавливаются судом с учетом всех обстоятельств дела (размер материального ущерба, длительное нарушение работы учреж дения, существенное нарушение законных прав и интересов многих людей, причинение вреда здоровью нескольких лиц, причинение смерти по неос­торожности).

Тяжкие последствия могут иметь место в случае насилия или примене­ния оружия. В этих случаях в процессуальных документах (обвинительное заключение, приговор) необходимо указывать все квалифицирующие при­знаки, что должно быть учтено при определении меры наказания.

В случаях, когда должностное лицо совершает убийство либо причиняет тяжкий или средней тяжести вред здоровью при превышении пределов не­обходимой обороны либо при превышении мер, необходимых для задержа­ния лица, совершившего преступление, содеянное должно квалифициро­ваться только по ст. 108 или только по ст. 114 УК¹.

71. Присвоение полномочий должностного лица.

1. Непосредственным объектом преступления является правильная дея­тельность конкретного государственного органа, учреждения или предпри­ятия, а также авторитет государственных органов и органов местного само­управления.

Объективная сторона преступления выражается в совершении актив­ных действий. Виновный, выдавая себя за должностное лицо, совершает действия, которые входят в полномочия этого лица. Например, секретарь руководителя государственного органа или учреждения, используя офици­альные бланки и печать, составляет, подписывает и выдает документ, кото рый может выдать только должностное лицо; технический работник прави­тельственного учреждения звонит по спецсвязи и дает распоряжение.

Данный состав является материальным и требует наступления вредных последствий в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций.

Если лицо в целях самоутверждения, бахвальства или стремления воз­выситься в глазах окружающих выдает себя за представителя власти или иное ответственное лицо, но при этом не совершает действий, нарушаю­щих чьи-либо права или .законные интересы, состава данного преступле­ния не будет.

3. Субъектом преступления является государственный служащий или служащий органа местного самоуправления, не являющийся должностным лицом.

По признаку субъекта данное преступление отличается от основной группы преступлений, предусмотренных в гл. 30 УК. Его помещение в эту главу объясняется тем, что деяние непосредственно связано с работой го­сударственных учреждений и нарушает их нормальную деятельность.

Если частное лицо выдает себя за должностное и при этом совершает общественно опасные действия, оно несет ответственность по другим статьям УК, например за мошенничество (ст. 159 УК).

4. Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыс­ лом. Субъект желает представиться должностным лицом и совершить на этом основании действия, существенно нарушающие права и законные ин­ тересы граждан или организаций.

Мотив преступления на квалификацию деяния не влияет, но учитывает­ся при назначении меры наказания.

72. Получение взятки, её признаки, виды. Отграничение от смежных составов преступлений.

Объектом получения взятки является основанная на законе деятель­ ность государственного аппарата и авторитет органов власти и управления.

Предметом взятки могут быть любые материальные ценности или бла­га материального характера, в том числе изъятые из оборота (например, оружие).

Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указал: «По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвоз­мездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ре­монт квартиры, строительство дачи и т. п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передавае­мого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных плате­жей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами»¹.

Взятка как материальная выгода может носить замаскированный харак­тер (фиктивное оформление на работу, уплата завышенных гонораров за научное или литературное произведение, лекцию, консультацию, дача в долг денег без отдачи, заключение заведомо проигранного пари и т. п.). Взятка может передаваться под видом подарка ко дню рождения, новогод­нему празднику, дню 8 марта и т. д.

Выгоды нематериального характера, например хвалебный очерк о долж­ностном лице в газете или телевизионной передаче, положительная рецен­зия на научную работу должностного лица и т. п., предметом взятки не яв­ляются. Также не признается взяткой вступление с должностным лицом в интимные отношения с целью добиться от него желаемого действия.

3. В ст. 575 ГК РФ указывается, что не допускается дарение, за исключе­ нием обычных подарков, стоимость которых не превышает 3000 руб., работ­ никам медицинских, образовательных организаций, организаций, оказы­ вающих социальные услуги, и аналогичных организаций гражданами, нахо­ дящимися в них на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан; лицам, замещающим государственные долж­ ности РФ, субъектов РФ, муниципальные должности, государственным и муниципальным служащим, служащим Банка России в связи с их должност­ ным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей.

Означает ли это легализацию взяток в небольшом размере? Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ договор дарения не признается законным в случае встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства. Таким образом, если под видом подарка осуществляется плата за действия в инте­ресах дарителя, сделка дарения считается ничтожной, а «подарок» можно признавать взяткой.

4. При определении предмета взятки высказывается мнение, что им мо­ гут быть и неимущественные права, если они обладают признаками дели­ мости и оборотоспособности. Речь, в частности, идет об интеллектуальной собственности, например о праве на авторство. Если передача права на ав торство в перспективе дает возможность получить гонорар, продать патент, такую передачу можно рассматривать как взятку. Если же передача интел­лектуальной собственности должностному лицу дает последнему только моральное удовлетворение или повышает его престиж в глазах окружаю­щих, деяние не образует дачи-получения взятки.

5. Объективная сторона получения взятки заключается в принятии предмета взятки лично от взяткодателя или через посредника.

В п. 9 названного постановления Пленума отмечается, что, если имуще­ственные выгоды в виде денег, иных ценностей, оказание материальных ус­луг предоставлены родным и близким должностного лица с его согласия либо если он не возражал против этого и использовал свои служебные пол­номочия в пользу взяткодателя, действия должностного лица следует квали­фицировать как получение взятки.

Поскольку взятка передается за действия (бездействие) в пользу взятко­дателя или представляемых им лиц, в объективную сторону состава полу­чения взятки входит совершение соответствующего действия (бездействия). Так, незаконное снижение суммы налога или таможенных платежей за взятку будет являться действием, а несоставление протокола работником милиции о хулиганских действиях лица образует служебное бездействие.

6. В доктрине рассматриваются два вида взятки: взятка-подкуп и взят­ ка-вознаграждение. Взятка-подкуп дается или до совершения должност­ ным лицом обусловленного действия (бездействия), или после совершения по предварительной договоренности. При этом не имеет значения, совер­ шает должностное лицо в отношении взяткодателя законное действие или незаконное. Например, чиновник оформляет лицензию на законном осно­ вании, но получив при этом взятку. Если за взятку совершается незакон­ ное действие (бездействие), это отягчает ответственность должностного ли­ ца и образует квалифицированный состав получения взятки.

Взятка-вознаграждение дается после выполнения действий должност­ным лицом без предварительной договоренности с ним. Например, если судья вынес обоснованное решение по сложному наследственному делу и выигравший процесс наследник в знак благодарности передает судье мате­риальные ценности — имеет место взятка-вознаграждение.

Взятка за общее покровительство или попустительство по службе дается как бы на перспективу, чтобы обусловить благоприятные для дающего дей­ствия должностного лица в будущем.

Согласно п. 4 названного постановления Пленума к общему покрови­тельству по службе могут быть отнесены, в частности, действия, связанные с незаслуженным поощрением, внеочередным необоснованным повыше­нием в должности. К попустительству по службе следует относить, напри­мер, непринятие должностным лицом мер за упущения или нарушения в служебной деятельности взяткодателя или представляемых им лиц, нереа­гирование на его неправомерные действия.

7. Особый случай — передача взятки за действия (бездействие) в инте­ ресах взяткодателя другого должностного лица. Так, взятка передана про­ курору одного района за то, чтобы он поспособствовал прекращению уго ловного дела, прокурором другого района; взятка передана вышестоящему начальнику, который дает указание подчиненному совершить какое-либо действие, которое он сам совершить не может.

8. Получение взятки будет оконченным с момента принятия предмета взятки независимо от того, было ли выполнено действие (бездействие), за которое она давалась. Необходимо только установить, что взятка была дана именно за совершение действия или бездействия в интересах дающего. Оконченным преступление считается с момента получения хотя бы части передаваемых ценностей, если обусловленная взятка передается в несколь­ко приемов¹.

9. Требование взятки должностным лицом образует покушение, а пере­говоры с взяткодателем о размере взятки, сроках ее передачи, характере выполняемых за взятку действий — приготовление к преступлению.

В соответствии с ч. 2 ст. 30 УК приготовление к преступлению, преду­смотренному ч. 1 комментируемой статьи, ненаказуемо.

10. В практике встречаются случаи, когда должностное лицо получает ценности в виде взятки, но требуемых действий совершить не может и не собирается. По этому вопросу Пленум в п. 20 названного постановле­ ния дал следующее разъяснение: «Получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей яко­ бы за совершение действия (бездействия), которое он не может осущест­ вить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности исполь­ зовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по ст. 159 УК РФ». Такая позиция представляется весьма спорной, хотя она давно сложилась и в судебной практике, и в уголовной теории. Мошенни­ чество является преступлением против собственности, когда лицо, совер­ шающее хищение чужого имущества, выступает в качестве субъекта пре­ ступления, а лицо, передавшее имущество мошеннику, является потерпев­ шим.

Взяткодатель сам совершает преступление и поэтому не может призна­ваться потерпевшим и требовать возвращения ему ценностей, переданных в качестве взятки.

В случае получения должностным лицом ценностей за действия, кото­рые он не может совершить, содеянное следует квалифицировать как под­стрекательство к даче взятки. Если же взятка передана без предварительно­го согласования, должностное лицо совершает незаконное приобретение имущества, которое подлежит конфискации в доход государства. Действия дающего образуют покушение на дачу взятки.

Аналогично следует решать вопрос, когда лицо, выступившее посредни­ком, присваивает ценности, данные ему для передачи должностному лицу в качестве взятки². Такой субъект является не мошенником, а подстрекате­лем к даче взятки или пособником в этом преступлении. Позиция, которую занял по этому вопросу Верховный Суд РФ, противоречит принципам российского законодательства.

11. Субъект получения взятки — должностное лицо.

12. Субъективная сторона преступления характеризуется прямым умыс­лом, т. е. сознанием, что материальные ценности переданы (услуги матери­ального характера оказаны) за совершение действия или бездействия в ин­тересах взяткодателя, и желанием получить незаконную материальную вы­году путем использования своего служебного положения в интересах взяткодателя.

13. При совершении взяточничества нередко участвуют не только взят­кодатель и взяткополучатель, но и посредники и другие соучастники. УК РСФСР в ст. 174' предусматривал специальную ответственность за по­средничество во взяточничестве. УК РФ отказался от выделения такого со­става.

Действительно, посредничество выражается чаще всего в пособничестве (ведение переговоров с взяткодателем и взяткополучателем, организация их встречи, передача должностному лицу взятки) или в подстрекательстве и пособничестве (предложение лицу дать взятку и оказание при этом со­действия). Поэтому действия посредника должны рассматриваться как раз­личные формы соучастия в даче или получении взятки в зависимости от того, кому оказывается содействие.

Пленум в п. 8 названного постановления отметил, что уголовная ответ­ственность посредника во взяточничестве в зависимости от конкретных обстоятельств по делу и его роли в даче или получении взятки наступает лишь в случаях, предусмотренных ст. 33 УК.

Подстрекательство к получению взятки может выражаться в предложе­нии должностному лицу выполнить за взятку какие-либо действия. Напри­мер, секретарь судебного заседания предлагает судье отпустить арестован­ного под залог с получением за это взятки.

Пособничество — в подыскивании возможных взяткодателей, предос­тавлении помещения для переговоров или получения взятки и т. п.

Соучастником в получении взятки может быть и должностное лицо, и служащий государственного учреждения, и частное лицо.

14. Совершение должностным лицом за взятку незаконного действия (бездействия) образует квалифицированный состав получения взятки, преду­ смотренный ч. 2 ст. 290 УК.

Если должностное лицо за взятку совершает должностное или иное пре­ступление, например злоупотребление должностными полномочиями, дей­ствия такого субъекта должны квалифицироваться по совокупности.

73. Дача взятки и её отличие от смежных составов преступлений.

Объектом дачи взятки является основанная на законе деятель­ ность государственного аппарата и авторитет органов власти и управления. Пленум Верховного Суда РФ в п. 9 постановления от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе» указал: «По смыслу закона предметом взятки или коммерческого подкупа наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды или услуги имущественного характера, оказываемые безвоз­мездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ре­монт квартиры, строительство дачи и т. п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передавае­мого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных плате­жей, процентных ставок за пользование банковскими ссудами»¹. Объективная сторона заключается в действиях по передаче должност­ному лицу (лично или через представителей) материальных ценностей или выполнении бесплатных услуг и создании иных выгод материального ха­рактера.

4. В большинстве случаев -между взяткополучателем и взяткодателем су­ ществует предварительная договоренность о взятке, которая может иметь место непосредственно перед передачей взятки. В случае, когда такая дого­ воренность отсутствует и инициатива исходит от взяткодателя, окончен­ ным преступлением дача взятки будет с момента принятия ее должност­ ным лицом.

Попытка дать взятку при отказе принять ее должностным лицом долж­на рассматриваться как покушение.

Приготовление к даче взятки без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 291 УК) уголовной ответственности не влечет. Приготовлением к даче взятки может считаться ведение переговоров с должностным лицом о размере взятки, ее форме, характере действий, которые должно выполнить должно­стное лицо за взятку, собирание денег для взятки, подготовка услуг мате­риального характера, например приобретение туристической заграничной путевки и т. п.

Поскольку взятка дается за совершение действия (бездействие) в инте­ресах дающего, такие действия должны быть обусловлены. При даче взятки за общее покровительство или попустительство по службе следует устанав­ливать, в чем должно выражаться покровительство или попустительство.