Monografia_Obsh_teoria

могут быть разовыми и постоянно действующими556, но в каждом случае в соглашении сторон о передаче дела на рассмотрение третейского суда должен быть указан конкретный третейский суд, правомочный разрешить дело557. В ст. 1 действующего федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-

ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации»558 не закреплена возможность разрешения публичныо-правовых споров третейскими судами.

Третья категория споров, с которыми следует сравнить публично – правовые споры – трудовые споры. Сферой возникновения трудовых споров являются трудовые правоотношения между работником и работодателем вне зависимости от лица государства или от другого лица он выступает. Очень важно провести разграничение сходных по своему функциональному характеру трудовых и служебных отношений559. Это обусловлено тем, что «в целом государственная служба – сложный комплексный правовой институт и регулируется рядом отраслей права (конституционного, административного, трудового, финансового и др.)»560. Из содержания Федерального закона «О системе государственной службы» от 27 июля 2004 г. ( в ред. ФЗ от 18 июля 2009 г.)561, где говорится о праве служащего обратиться в суд для разрешения споров, связанных с государственной службой, вытекает, что все споры, связанные со служебной деятельностью лиц, отнесѐнных к государственным

556См. напр.: Регламент «Страховой арбитражной комиссии» – третейского суда для разрешения экономических споров при всероссийском союзе страховщиков. Утв. Президиумом Всероссийского союза страховщиков 30 сентября 1997 г. // Российский страховой бюллетень. 1997. № 1.

557О передаче дела третейскому суду: Постановление Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 27 февраля 1997 г. // Вестник Высшего Арбитражного суда РФ. 1996. № 5.

558Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3019.

559Подробнее об этом см.: Старилов Ю.Н. Служебное право. Учебник. М.: БЕК, 1996.; Он же. Государственная служба в Российской Федерации: Теоретико – правовое исследование. Воронеж. Изд. ВГУ, 1996.

560Овсянко Д.М. Административное право. М., 1997. С. 79.

561Собрание законодательства РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

281

служащим законодательством Российской Федерации или еѐ субъектов562 яв-

ляются административно–правовыми, а не трудовыми. Однако, при разреше-

нии этой категории административно–правовых споров применяются не только нормы административного, но и нормы трудового права. С муници-

пальной службой ситуация обратная – здесь приоритет норм трудового права перед служебным563.

Обязательным субъектом трудовых споров является администрация пред-

приятия или иной организации, под которой обычно понимается круг лиц,

наделѐнных полномочиями по управлению предприятием, его структурными подразделениями564. В этом смысле круг обязательных субъектов админи-

стративно–правового спора, несомненно, шире. Трудовые споры могут иметь как индивидуальный, так и коллективный характер, причѐм законодательство не исключает и коллективного характера споров, вытекающих из служебных отношений за исключением реализации права на участие в забастовках.

Различается порядок рассмотрения трудовых и административно – право-

вых споров. Кроме общепринятого судебного порядка для трудовых споров установлена специальная досудебная процедура, включающая в себя непо-

средственные переговоры работника с администрацией, а затем – обращение в комиссию по трудовым спорам. Впрочем ст. 391 Трудового кодекса РФ,

предусматривает возможность обращения в суд, минуя КТС. Для админи-

стративно–правовых споров до вступления в силу КоАП РФ 2001 года также была предусмотрена процедуры обязательного досудебного урегулирования,

например, ст. 371 Таможенного кодекса РФ 1993 г. в отношении обжалова-

562 См. например: О реестре выборных муниципальных должностей и реестре муниципальных должностей муниципальной службы органов местного самоуправления в Краснодарском крае. Закон Краснодарского края от 24 сентября 2002 г. // Кубанские новости. 2002. 8 октября.

563 О муниципальной службе в Российской Федерации: Федеральный закон от 2 марта 2007 г. 3 25-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2007. № 10. Ст. 1152.

564 Снигирѐва И.О., Коршунов Ю.Н. Комментарий законодательства о рассмотрении индивидуальных трудовых споров. М.: Юрид. лит., 1996. С. 4.

282

ния постановлений о наложении взысканий за нарушение таможенных пра-

вил юридическими лицами и предпринимателями без образования юридиче-

ского лица. Налоговый кодекс вновь обратился к институту досудебного уре-

гулирования налоговых споров.

Из комплексного материально–правового и процессуального характера публично–правового спора следует, что их внутрисистемно необходимо сравнить и с процессуальными спорами – гражданско–процессуальными и уголовно–процессуальными. Отношения гражданско–процессуального спора возникают между участниками гражданских процессуальных отношений в связи с обжалованием действий суда или судьи, то есть в гражданском про-

цессе565. При этом суд по существу никогда не является инициатором такого рода споров. Исключения составляют случаи опротестования судебных актов в порядке надзора должностными лицами Верховного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ. Сам суд или судья, действия которого обжалуются,

по существу играет пассивную роль в этом правоотношении. Справедливости ради, надо сказать, что судья или суд, предполагая возможность обжалования их актов, при вынесении судебного акта вольно или невольно предпринимает меры, которые могут иметь значение при разрешении процессуального спо-

ра. Меры эти состоят в основном в мотивировке судебных актов и соответ-

ственно выражаются в их мотивировочной части. В силу того, что вышесто-

ящей инстанцией проверяется законность и обоснованность вынесенного ак-

та, важно выяснить фактические обстоятельства дела и дать им мотивиро-

ванную оценку. Поэтому, мы говорим о данной категории правоотношений,

называя их спорами со значительной долей условности, хотя налицо и кон-

565 О понимании гражданского процесса см. напр: Пучинский В.К. Понятие, предмет, источники советского процессуального права. М., 1966. С. 33; Мозолин П.О. О гражданско– процессуальном правоотношении // Советское государство и право .1955. №6. С. 56.; Га-

гаринов А.В. Понятие гражданского процесса // Правоведение. 1988. №4. С. 96-99.; Зейдер Н.Б. Предмет и система советского гражданского процессуального права // Правоведение. 1962. №3. С. 69-82.

283

фликт и объект спора и даже наличие взаимных прав и обязанностей (напри-

мер, обязанность суда первой инстанции направить кассационную жалобу лица вместе с делом в суд кассационной инстанции). Встаѐт вопрос о том, в

качестве какой категории споров рассматривать обжалование решений по публично–правовым спорам, вынесенные в рамках гражданской процессу-

альной формы. Думается, что это будут административно–процессуальные споры. Употребление этого термина обосновывается наличием специального субъекта, действия которого обжалуются – суда. Из общей массы публично-

правовых споров следует выделить те случаи, когда оспариваются судебные акты о привлечении к ответственности. В данном случае суд (судья) может выступаеть как орган государственного управления, если речь идѐт об адми-

нистративно-правовых спорах, хотя вопрос этот довольно дискуссионный.

Считать эти споры процессуальными следует потому, что обжалуется именно процессуальное действие или бездействие суда (судьи), связанное либо с раз-

решением административно-правового спора, либо с привлечением к адми-

нистративной ответственности. Место этих споров среди других администра-

тивно–правовых споров требует отдельного анализа, связанного с классифи-

кацией административно–правовых споров.

Что касается уголовно–процессуальных споров, то в данном случае мы имеем дело с двумя категориями споров: с оспариванием действий органов предварительного следствия и дознания и с оспариванием приговоров и иных актов судов по уголовным делам. Сфера возникновения данной категории споров – уголовный процесс, то есть «регламентированная законом деятель-

ность органов предварительного расследования, прокуратуры и суда по воз-

буждению, расследованию, судебному рассмотрению и разрешению уголов-

ных дел, а также всех участвующих в ней лиц, которая осуществляется не иначе как в правовых отношениях и имеет своей задачей обеспечение реали-

зации уголовного закона»566, или, как считают другие авторы, это «осуществ-

566 Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под ред. П.А. Лупинской. М.: Юристъ, 1995.

С. 7.

284

ляемая в установленном законом порядке деятельность (система действий)

органов дознания, предварительного следствия, суда, прокуратуры по выяв-

лению, предупреждению и раскрытию преступлений, изобличению лиц, ви-

новных в их совершении, и применению к ним мер уголовного наказания или иного воздействия, а также возникающие в связи с этой деятельностью пра-

вовые отношения между органами и лицами, участвующими в ней»567. Субъ-

ектами такого рода споров являются участники уголовного процесса: суд

(судья) прокурор, следователь, начальник следственного отдела, орган до-

знания, лицо, производящее дознание, подозреваемый, обвиняемый, защит-

ник, потерпевший, свидетели и т.д. Оспариваться могут действия государ-

ственных органов, производящих следствие, дознание, суда (судьи). Причѐм,

действия прокурора, следователя, начальника следственного отдела, органа дознания могут быть обжалованы в суде первой инстанции, а акты самого суда обжалуются (опротестовываются) в кассационном или надзорном по-

рядке. Причѐм, как и в гражданском процессе могут быть обжалованы не лю-

бые действия государственных органов или их представителей, являющихся субъектами процессуальной деятельности. Как правило, участником уголов-

но–процессуального спора, таким образом, являются государственные орга-

ны или их должностные лица, что в определѐнной степени сближает их с ад-

министративно–правовыми спорами.

Следующей формой реализации публичного правоотношения служит публичный договор. Актуализация вопроса о публичном договоре обуслов-

лена повышением роли публичного права в регулировании общественных отношений, усилением договорных начал в публично-правовых отношениях.

Сегодня публично-правовые установления направлены не только на тради-

ционное укрепление дисциплины, усиление ответственности в сфере испол-

нительной власти, но и на создание правовых механизмов для решения управленческих задач, выполняемых путем установления договорных ин-

567 Уголовный процесс: Учебник. М.: Зерцало, ТЕИС, 1996. С. 12.

285

струментов со стороны государственной администрации и на уровне функ-

ционирования органов местного самоуправления.

Публичные правоотношения по-прежнему требуют императивности ре-

гулирования; тем не менее, привнесение элементов равенства, свободы усмотрения и согласования воль субъектов правоотношений способно столь же эффективно способствовать реализации публичных интересов, как и им-

перативное решение вышестоящих органов власти.

Применение публичных договоров, основанных на сочетании импера-

тивного и диспозитивного методов правового регулирования, позволяет со-

гласовать интересы различных участников таких договоров, независимо от их правового статуса. Это, как отмечает Е.Н. Горлова568, важно ещѐ и потому,

что нередко публичные интересы разных органов государственной власти при общей направленности к достижению публичных целей, не согласуются друг с другом. Кроме того, если речь идѐт о договорах между органами гос-

ударственной власти разных уровней, публичный договор позволяет учесть конкретную обстановку в том или ином субъекте РФ, а также те социально-

экономические особенности региона, которые по различным причинам не были учтены на федеральном уровне.

По словам И.А. Покровского, «договор – одна из наиболее древних пра-

вовых конструкций»569. Стоит согласиться с утверждением М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, считающих, что «применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется, помимо прочего, тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения»570.

568 Горлова Е.Н. Публичный договор в финансовом праве: автореф. дис. … канд. юрид.

наук. М., 2010. С. 4.

569См.: Покровский И.А. История римского права. Петроград, 1918. С. 291.

570Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. М.:

Статут, 2001. С. 9 и посл.

286

Общеизвестно, что договор используется преимущественно для регули-

рования общественных отношений в частных отраслях права, а публичное право использует императивный метод регулирования, который основан на властных предписаниях. В то же время договоры в настоящее время все больше входят в сферу публичного права, позволяя согласовывать интересы,

позиции и действия государств, властных структур, общественных организа-

ций, различных слоев общества. «Согласованность приобретает смысл нарас-

тающей доминанты в процессах интеграции в современном мире»571, которые охватили различные сферы общественных отношений.

Из анализа памятников римской юриспруденции следует, что еще рим-

ские юристы различали два вида договоров: публично-правовой и частнопра-

вовой. Многообразие частноправовых и публично-правовых договоров в со-

временной жизни общества вполне объясняет внимание, уделяемое им в раз-

ных отраслях права, при этом каждая отрасль имеет свои особенности дого-

ворного регулирования.

В сфере частного права отношения, как правило, регламентируются нормами гражданского права, которое предоставляет участникам договорных отношений равные права при заключении договора. Публичное право также использует договорное начало в качестве самостоятельного особого способа договорного регулирования, при этом в литературе отмечается, что в пуб-

личных отраслях права проблема договорного регулирования общественных отношений является относительно разработанной572.

В публичных договорах участвует широкий круг публичных и частных субъектов; кроме того, такие договоры затрагивают интересы многих субъек-

тов права, не являющихся участниками договора. В то же время заключение и реализация публичных договоров осуществляется в условиях отсутствия комплексного правового регулирования публичных договорных отношений.

571Тихомиров Ю.А. Публичное право. М.: БЕК, 1995. С. 180.

572Еремин С.Г. Проблемы договорно-правовых отношений в финансовом праве // Финансовое право. 2006. № 11. С. 15.

287

Частноправовые договоры, существующие в диспозитивной среде, рас-

полагают подробным и систематизированным «правовым фундаментом», в

то время как для составления, заключения и реализации публичных догово-

ров приходится порой заимствовать элементы частноправового регулирова-

ния за неимением другой правовой основы. Данное заимствование не всегда является обоснованным, кроме того, недопустимость аналогии в публичном праве указывает на необходимость установления специальным норм, регули-

рующих публичные договоры.

Гражданское законодательство также содержит термин «публичный дого-

вор». Правовой режим таких договоров отличен от правового режима как дру-

гих гражданско-правовых договоров, так и от правового режима публичных до-

говоров публичных отраслях права.

Отличия публичных договоров в гражданском праве от публичных дого-

воров в публичном праве состоят в следующем573:

– за исключением прямо установленных в законе требований гражданско-

правовой публичный договор заключается и исполняется на основе норм гражданского права, предусматривающих равноправие и согласование воль сторон, свободу договора, возмездность и некоторые другие признаки, кото-

рыми публично-правовой публичный договор, как правило, не обладает в полном объеме;

– в публично-правовом публичном договоре обязательно участвует публич-

ный субъект, наделенный государственно-властными полномочиями; в граж-

данско-правовом публичном договоре публичный субъект участвует лишь опосредованно, законодательно устанавливая обязательные для сторон прави-

ла;

– стороны гражданско-правового публичного договора преследуют свои частные цели и интересы, в то время как стороны публично-правового пуб-

573 Горлова Е.Н. Публичный договор в финансовом праве: автореф. дис. … канд. юрид.

наук. М., 2010. С. 10.

288

личного договора стремятся к реализации публичных, а также имеющих пуб-

личное значение частных интересов.

Указанные различия позволяют утверждать, что это два самостоятель-

ных и не зависящих друг от друга вида договоров, что позволяет утверждать,

что данные виды договоров не следует объединять в рамках общей теории права.

По мнению Ю.А. Тихомирова, для публично-правового договора в пуб-

личном праве характерны следующие специфические признаки:

1. Субъектом договора всегда является участник публично-правовых от-

ношений, и прежде всего обладающий властными полномочиями: государ-

ство, его органы, должностные лица, органы местного самоуправления, офи-

циальные представители партий и иных общественных организаций, между-

народные организации.

2. Противоположная сторона в публично-правовом договоре может об-

ладать иным статусом, но в публично-правовой сфере является носителем некоторых властно-регулирующих функций (государственные корпорации и т. п.) или выразителем общественных интересов (территориальное, профес-

сиональное и иное самоуправление).

3. Публично-правовой договор имеет особый предмет: вопросы властво-

вания, управления или саморегуляции.

4. Стороны публично-правовых договоров приобретают своеобразные обязательства, которые обеспечиваются специфическими способами: исполь-

зуются меры организационного, правового, экономического, платежно-

расчетного характера, могут быть изменены режимы исполнения, установле-

ны особые приоритеты574.

Исходя из указанных признаков публично-правовых договоров, их субъ-

ектов и содержания, и отмечая, что договорные отношения в сфере публич-

ного права выражают меру согласования деятельности участников в рамках публично-правового воздействия, Ю.А. Тихомиров дает такую классифика-

574 Тихомиров Ю.А. Публичное право: Учебник. М., 1995. С. 183—184.

289

цию указанных договоров: учредительные договоры; компетенционно-

разграничительные соглашения; соглашения о делегировании полномочий;

программно-политические договоры о дружбе и сотрудничестве; функцио-

нально-управленческие соглашения; договоры между органами публичной власти и бизнес-структурами; договоры о гражданском согласии; междуна-

родные договоры575.

Представляет интерес классификация публичных договоров, предло-

женная Е.Н. Горловой576. По еѐ мнению публичные договоры подразделяются на нормативные и ненормативные (индивидуальные). Критериями такого деле-

ния выступают:

а) интерес – публичный или имеющий публичное значение частный интерес;

б) многократность или однократность применения договорных норм;

в) степень определенности адресатов договорных норм – определенные адресаты или неопределенный круг адресатов;

г) субъектный состав – субъектами нормативных публичных договоров в большинстве случаев являются только органы публичной власти, в то время как одним из субъектов ненормативных публичных договоров, как правило, является физическое или юридическое лицо.

Среди отраслей публичного права, где используется договорно-правовое регулирование, прежде всего, следует назвать конституционное право. И.В.

Лексин выделяет следующие отличительные юридические свойства консти-

туционно-правового договора577:

575 См.: Тихомиров Ю.А .Современное публичное право: монографический учебник. М.:

Эксмо, 2008. С. 280.

576 Горлова Е.Н. Публичный договор в финансовом праве: автореф. дис. … канд. юрид.

наук. М., 2010. С. 9-10.

577 Лексин И.В. Договор между органами государственной власти как источник конститу-

ционного права: дис. … канд. юрид. наук. М., 2005. С. 39.

290