арбитражного суда Московского округа за сторонами такое право не признается337. Однако оно было принято до вступления в силу нового АПК РФ 2002 г., в котором сказано, что исполнительный лист выдается лицу, заключившему мировое соглашение, не автоматически, а по его ходатайству (ч. 2 ст. 142 АПК РФ). Очевидно, что подача такого ходатайства — не обязанность, а право сторон мирового соглашения. Будет ли действительным соглашение сторон о том, что они не будут подавать такое ходатайство, т.е. откажутся от такого права? Представляется, что не будет. Первая причина этого связана с сущностью мирового соглашения, по которому, как показано выше, уступаются не процессуальные, а материальные права. Вторая причина формальная: в АПК РФ, в частности, в главе, посвященной исполнительному производству, нет оговорки о том, что исполнительный лист выдается, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Поэтому стороны не могут заключить юридически действительного соглашения о том, что ходатайства о выдаче исполнительного листа по мировому соглашению подаваться не будет.

§ 6. Порядок оспаривания действительности судебного мирового соглашения

Порядок оспаривания действительности мирового соглашения зависит от порядка его заключения. Когда мировое соглашение рассматривается как договор, который констатирует суд, оно оспаривается как обычный договор, т.е. посредством подачи нового иска о его признании недействительным либо о применении последствий ничтожной сделки. Поскольку в рассматриваемых государствах судебное мировое соглашение снабжается исполнительной силой, то его оспаривание направлено на отмену исполнительного документа.

В тех случаях, когда законом установлена необходимость утверждения соглашения об урегулировании спора или мирового соглашения судом, оспариванию подлежит не оно само, а судебный акт, его утвердивший. Тогда основаниями для признания мирового соглашения будут незаконность его утверждения, т.е. его несоответствие требованиям закона. Как видно, порядок оспаривания иной, однако последствия для условий мирового соглашения, на наш взгляд, одинаковы, т.е. к

337 Постановление ФАС МО от 26 февраля 2002 г. № КГ - А40/791-02. Опубликовано не было.

200

мировому соглашению предъявляются одинаковые требования независимо от порядка оспаривания.

Как было показано выше, в праве Франции существуют две процедуры судебного контроля за содержанием судебного соглашения об урегулировании спора: удостоверение и утверждение. При удостоверении суд только констатирует соглашение сторон, вследствие чего оно оспаривается как обычный материальноправовой договор338. Действительно, французский суд указал, что решение об удостоверении соглашения сторон не подлежит апелляционному или иному обжалованию339. Протокол, констатирующий соглашение сторон, не может быть предметом апелляционного или кассационного обжалования340. Также не подлежит апелляционному обжалованию решение суда об утверждении примирения сторон (когда в примирительной процедуре участвует примиритель)341.

По праву Италии действительность судебного соглашения оспаривается в порядке возражения против исполнительного производства. Законность декрета судьи о придании соглашению сторон о примирении исполнительной силы, обжалуется в порядке кассации342.

По праву США в тех случаях, когда для заключение действительного соглашения не требуется одобрения суда, оно может оспариваться как обычный договор.

Вопрос о том, какой порядок оспаривания судебного мирового соглашения должен быть установлен в праве РФ, является в науке дискуссионным. Ряд исследователей полагают, что его действительность невозможно оспорить без оспаривания судебного акта, его утвердившего. Так, Пилехина Е. полагает, что “спецификой мирового соглашения является то, что расторгнуть его после утверждения судом стороны не вправе, недопустимо и предъявление иска о признании недействительным мирового соглашения, утвержденного судом. Мировое

338Фр.: Постановление Кассационного суда от 10 июля 1991 г. // Droit et pratique de la procedure civile. Dalloz, 2000. P. 662.

339Фр.: Постановления суда большой инстанции г. Парижа от 6 июня 1980 г. и от 23 января 1991 г. // Nouveau Code de Procedure Civile. Dalloz, 2000. P. 119.

340Фр.: Постановление суда г. Парижа от 23 января 1991 г. // Nouveau Code de Procedure Civile. Dalloz, 2000. P. 120.

341Ст. 832-10 ФГПК, Mega Nouveau Code de Procedure Civile, commente par S. Guinchard. Dalloz, 2001.

P. 121.

342Codice di procedura civile a cura di N. Picardi. Seconda edizione. Giuffre, Milano, 2000. P. 859.

201

соглашение может прекратить существование только в результате отмены акта суда, его утвердившего”343. Того же мнения придерживается Моисеев С.344. Он полагает, что “необходимость законодательного закрепления возможности расторжение мирового соглашения по заявлению одной из сторон отсутствует, а действующие процессуальный порядок (в т.ч. оспаривания действительности мирового соглашения - Д.Д.) позволяет защитить права и охраняемые законом интересы физических и юридических лиц”345. Другие исследователи полагают, что оно должно оспариваться как обычная гражданско-правовая сделка, третьи говорят о правомерности обоих способов оспаривания мирового соглашения346.

Думается, что судебное мировое соглашение не может оспариваться как обычная гражданско-правовая сделка, поскольку, в отличии от ряда зарубежных стран, в праве РФ судебное мировое соглашение заключается не иначе как при условии утверждения судом и с принятием особого судебного акта. Если бы в процессуальном законодательстве РФ существовала процедура удостоверения мирового соглашения, как это было в праве Российской империи, то следовало бы предусматривать возможность расторжения мирового соглашения и оспаривания его действительности на тех же основаниях, что и обычного договора. Представляется, что существующее требование соответствия содержания мирового соглашения закону вполне позволяет его стороне добиваться в кассационной инстанции отмены определения о его утверждении на том основании, что мировое соглашение противоречит норме материального права, например, заключено под влиянием угрозы применения насилия, или вне сферы договорного регулирования.

Новый АПК РФ 2002 г. прямо установил, что определение суда об утверждении мирового соглашения подлежит обжалованию в кассационной инстанции в течение месяца со дня вынесения определения (ч. 8 ст. 141 АПК). Таким образом, оно не может быть обжаловано в апелляционной инстанции. Такое правило представляется разумным, т.к. дело не рассматривалось по существу, и определение

343Пилехина Е.В. Мировое соглашение в практике арбитражного суда и суда общей юрисдикции. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. СПб, 2001, с. 49.

344Моисеев С. Принцип диспозитивности арбитражного процесса. Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва, 2001, с. 10.

345Моисеев С. Мировое соглашение в арбитражном судопроизводстве // Российская юстиция. 1999. №

10.

202

может быть обжаловано только на основании неправильного применения норм материального или процессуального права, а это должна делать именно кассационная инстанция. К тому же нет необходимости предусматривать столько способов оспаривания мирового соглашения, сколько их имеется для оспаривания судебного решения, поскольку стороны заключают первое добровольно. Думается, что определение об утверждении мирового соглашения может быть обжаловано и в порядке надзора, т.к. ч. 1 ст. 308 АПК РФ предусматривает такую возможность, а также по вновь открывшимся обстоятельствам на основании ч. 1 ст. 310 АПК РФ. Это тем более необходимо, что мировое соглашение может быть заключено в суде кассационной и надзорной инстанций, и у сторон должна быть возможность оспаривания его условий.

Глава 39 ГПК РФ предусматривает возможность апелляционного обжалования определений мирового суда. Определения остальных судов могут быть обжалованы в кассационной инстанции (п. 1 ст. 371 ГПК РФ). Наличие возможности обжалования определения об утверждении мирового соглашения в суде кассационной инстанции представляется оправданным. Возможность обжалования определений суда в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам в новом ГПК сохранена.

Из ч. 3 ст. 139 АПК РФ следует, что определение об утверждении мирового соглашения может быть обжаловано на том основании, что мировое соглашение нарушает право или законный интерес лица, не являющегося его стороной. Очевидно, что такое лицо должно иметь возможность защитить свое право или законный интерес, который оно считает нарушенным мировым соглашением. Для этого необходимо, чтобы такое лицо имело право добиваться в суде оспаривания действительности определения об утверждении мирового соглашения. Ст. 273 АПК РФ, с учетом положения ст. 290, предоставляет право обжалования определений арбитражных судов первой инстанции не только лицам, участвующим в деле, но и иным лицам, но только в случаях, предусмотренным кодексом. Если эта норма будет истолкована так, что в кодексе должны быть прямо указаны случаи, когда третье лицо вправе требовать обжалования судебного акта, то необходимо предусмотреть в АПК РФ следующее правило (дополнить им часть 8 ст. 141):

346 См, напр., Юрченко С. К вопросу о юридической природе мирового соглашения // Юридический

203

“Правом обжалования определения об утверждении мирового соглашения обладают лица, его заключившие, а также иные лица, которые считают свои права или законные интересы нарушенными его условиями”.

Оспаривание акта об отказе утвердить мировое соглашение Бесспорно, в законодательстве должна существовать возможность оспаривания

акта суда об отказе в утверждении мирового соглашения. АПК РФ прямо предусмотрел такую возможность в ч. 9 ст. 141347. В нем не сказано, каким образом этот акт (определение) может быть обжалован. Анализ норм ст. 272 и 188 АПК РФ348 позволяет сделать вывод о том, что оно может быть обжаловано в суде апелляционной инстанции, а ст. 290 АПК РФ — в суде кассационной инстанции. Также возможно его обжалование и в порядке надзора. В случае отмены такого определения суд должен направить вопрос на новое рассмотрение в суд, его вынесший (п. 2 ч. 4 ст. 272, ч.1 ст. 287 АПК РФ349).

Из ст. 331 и 371 ГПК РФ350 следует, что определение всякого суда, в том числе мирового, об отказе в утверждении мирового соглашения может быть обжаловано только вместе с решением суда по данному делу.

вестник. 1999. № 1. С. 82.

347П. 9 ст. 141 АПК РФ: “Об отказе в утверждении мирового соглашения арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано.”

348П. 1 ст. 272 АПК РФ: “Определения арбитражного суда первой инстанции обжалуются в арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии со статьей 188 настоящего Кодекса.”

П. 1 ст. 188 АПК РФ: “Определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также если это определение препятствует дальнейшему движению дела.”

349Пп. 2 п. 4 ст. 272 АПК РФ: “Арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции”.

350Ст. 371 ГПК РФ: “1. Определения суда первой инстанции, за исключением определений мировых судей, могут быть обжалованы в суд кассационной инстанции отдельно от решения суда сторонами и другими лицами, участвующими в деле (частная жалоба), в случае, если: 1) это предусмотрено настоящим Кодексом; 2) определение судьи исключает возможность дальнейшего движения дела.

2.На остальные определения суда первой инстанции частные жалобы не подаются, но возражения относительно них могут быть включены в апелляционную жалобу, представление.”

Ст. 331 ГПК РФ: “1. Определение мирового судьи может быть обжаловано в районный суд сторонами

идругими лицами, участвующими в деле, отдельно от решения суда, в случае, если: 1) это предусмотрено настоящим Кодексом; 2) определение мирового судьи исключает возможность дальнейшего движения дела.

2.На остальные определения мирового судьи, за исключением указанных в части первой настоящей статьи, частные жалобы не подаются, возражения относительно этих определений могут быть включены в апелляционную жалобу, представление.”

204

§ 7. Гарантии конфиденциальности примирительных процедур

При оценке целесообразности участия в примирительной процедуре и разработке своей переговорной стратегии стороны споров задаются вопросом о том, что из информации, раскрытой ими в ходе такой процедуры, может быть использовано против нее другой стороной в последующем судебном разбирательстве в случае недостижения соглашения, а также для получения конкурентных и иных преимуществ. Разумеется, стороны могут заключить специальное соглашение о конфиденциальности примирительной процедуры или включить положения о конфиденциальности в соглашение о проведении самой примирительной процедуры, например, соглашение о посредничестве, и установить серьезные санкции за нарушение требований конфиденциальности. Однако могут оставаться опасения, что существуют нормы, обязывающие стороны раскрывать информацию независимо от соглашений между ними. Кроме того, может ли информация, полученная в ходе примирительных процедур, быть использована в последующем судебном разбирательстве, если стороны не договорились о конфиденциальности?

Рассмотрим правила, существующие в разных странах относительно пределов конфиденциальности.

В итальянском, французском и американском праве действует правило, согласно которому содержание переговоров, направленных на урегулирование спора, признается конфиденциальной информацией. Поэтому ссылка представителем стороны в суде на предложение, выдвинутое другой стороной в урегулирование спора, не является доказательством признания последней своей неправоты. Более того, в Италии такая ссылка считается профессионально неэтичной как нарушение требования конфиденциальности и влечет выговор адвокату со стороны суда351.

По французскому праву, содержание переговоров между сторонами судебного процесса является конфиденциальным, если в результате их не заключено мировое соглашение, и утрачивают конфиденциальность, если им удается достичь примирения, даже если стороны договорились об ином352. Смысл такого раскрытия содержания переговоров в случае достижения мирового соглашения заключается в

351 Итал.: Постановление Национального судебного совета (Consiglio Nazionale Forense), от 25 февраля

1997 г. // La transazione nella prassi interna ed internazionale. Antologia, a cura di Edoardo Andreoli. CEDAM, 2000. P. 315.

205

том, чтобы точнее установить его условия, т.е. для его толкования, а также для установления действительной воли сторон и выявления возможной ошибки в предмете соглашения.

Согласно ст. 252 – 3 ФГПК, регулирующей судебную процедуру примирения супругов, сказанное или написанное во время процедуры примирения не может приводиться в качестве доказательства в последующем разбирательстве за / против супруга или третьего лица.

В праве США, а именно, в Единообразном законе о посредничестве разработана система гарантий конфиденциальности примирительных процедур.

Примирительная процедура имеет негласный характер. Это, в частности, проявляется в том, что на заседаниях могут присутствовать только участники спора или их представители и посредник (посредники). Любые иные лица могут участвовать только с согласия всех сторон. Никто не может быть допущен к информации и письменным материалам, собранным в ходе переговоров. Стенографирование или использование для записи электронных средств не допускается. Разрешается только делать записи на бумаге, которые, однако, должны быть уничтожены в конце процедуры, если все стороны не дадут согласие на их сохранение353.

Согласно Единообразному Закону о посредничестве, заявления и документы, раскрытые стороной в ходе процедуры посредничества, могут использоваться в судебном разбирательстве между сторонами без ее согласия только в следующих случаях:

-они в любом случае были бы раскрыты в ходе судебного разбирательства (это прямо вытекает из п. С ст. 3);

-они содержат угрозу совершения преступления или необходимы для его предотвращения или раскрытия;

-они подлежат публичному раскрытию в соответствии с законом;

-они содержатся в письменном соглашении сторон;

352Фр.: Постановление Кассационного суда от 26 июня 1974 г. // Code civil, Litec, 2001. P. 1067.

353Носырева Е. Конфиденциальность внесудебного урегулирования споров по законодательству США

//Российская юстиция. М., 2000. № 12.

206

-они сделаны с целью обосновать или опровергнуть обвинение посредника или другой стороны в недобросовестности в ходе процедуры посредничества;

-юрисдикционный орган полагает, что нераскрытие информации повлечет значительно более негативные последствия, чем ограничение принципа конфиденциальности, причем разбирательство связано с уголовным преступлением либо его предметом является требование из договора, достигнутого в ходе посредничества, а в каждом из этих случаев требуемое доказательство не может быть получено иным способом (ст. 6).

Востальных случаях посредник вправе сообщить суду только о том, имело ли место примирение сторон, завершена ли процедура, а также о том, кто явился на процедуру, иначе суд не может рассматривать его заявление (ст. 7).

Однако если стороны до раскрытия информации в письменной форме договорились о том, что посредничество полностью либо в части не будет конфиденциальным, они в дальнейшем не вправе ссылаться на положения закона о конфиденциальности процедуры (п. С ст. 3).

Согласно ст. 408 Федеральных правил доказательств, поведение и заявления, сделанные в ходе переговоров, не являются судебными доказательствами правомерности требования или размера долга. Однако на них можно ссылаться в обоснование предвзятости посредника, отсутствия незаинтересованности свидетеля, неправомерной задержки процесса. Аналогичные нормы приняты большинством штатов.

Российский суд также едва ли станет рассматривать предложения, выдвинутые

входе примирительной процедуры, как доказательства признания стороной своей неправоты. Однако в праве России нет положений, запрещающих суду принимать в качестве доказательств сведений, полученных в ходе примирительной процедуры, и привлекать посредников и иных третьих лиц, содействующих примирению сторон, в качестве свидетелей без согласия всех сторон. Поэтому существует опасность того, что судьи станут принимать такие доказательства и свидетельские показания. В результате стороны на переговорах будут скрывать информацию, необходимую для урегулирования спора на взаимовыгодных условиях.

Вэтой связи необходимо ввести в АПК РФ следующие положения:

207

в статью 64 (”Доказательства”):

“4. Не допускается использование в качестве доказательств сведений, полученных в ходе примирительной процедуры, если они не могли быть раскрыты в ходе судебного разбирательства.”

Такую же норму следует ввести в ст. 55 (”Доказательства”) ГПК РФ 2002 г. Ст. 61 АПК РФ (“Свидетельские показания”) дополнить следующим

положением:

“В качестве свидетелей не могут быть вызваны и допрошены посредники и иные нейтральные третьи лица, содействовавшие сторонам в урегулировании спора, за исключением случаев, когда все участвующие в деле стороны и такие лица дали на это свое письменное согласие”.

Аналогичную норму следует ввести в ст. 69 ГПК РФ (“Свидетельские показания”) в качестве пп. 4 п. 3.

В федеральном законе “О примирительных процедурах” следует предусмотреть правило, согласно которому нейтральные третьи лица, содействующие сторонам в урегулировании споров, иные лица, получившие доступ к информации о споре в связи с выполнением работы по содействию его урегулированию, а также стороны, их представители, иные лица, присутствующие на заседании по урегулированию спора, не вправе разглашать информацию, полученную в ходе такой процедуры, за исключением случаев, предусмотренных законом, или с согласия всех сторон, участвующих в деле.

Также необходимо предоставить посредникам и иным нейтральным третьим лицам право отказаться от предложения сторон выступать в судебном разбирательстве в качестве свидетелей.

Кроме того, в таком законе необходимо предусмотреть, какая информация не может быть конфиденциальной: информация, необходимая для охраны прав и законных интересов других лиц или публичных интересов; письменные и вещественные доказательства, которые существовали до проведения процедуры и не были подготовлены специально для нее; информация, касающаяся результата примирительной процедуры.

208