sbornik

Підсумовуючи критику чинного українського законодавства про заставу, іпотеку та цесію, варто підкреслити, що воно містить істотні вади, які мають бути усунені. Для цього можна скористатися наведеними вище теоріями і запропонувати конкретні зміни в законах про заставу, іпотеку, іпотечне кредитування, фінансово-кредитні механізми, ЦК та ін.

Застава та корпоративні права*

Останнім часом актуалізувалися питання способів забезпечення виконання зобов’язань, особливо шляхом застави. Відомо, що згідно із Законом України «Про заставу» заставлятися може будь-яке майно (за винятком зазначеного в ст. 4 цього Закону) та майнові права. Слід також ураховувати заборону бути предметом застави вимог, які мають особистий характер, а також інших вимог, застава яких забороняється законом. Унаслідок цього постають питання про те, чи можуть заставлятися корпоративні права. Це викликано невизначеністю правової природи цих прав, неоднозначність їх віднесення до майнових прав, зокрема тому, чи можуть вони бути охарактеризовані як право вимоги. Адже майновими зазвичай визнаються права, які полягають у вимозі майнового характеру однієї особи до іншої. Також проблемність правової природи корпоративних прав убачається у невиключності того, що почасти вони мають особистий характер як такі, що так чи інакше включають до свого складу право на участь, яке, у свою чергу, ст. 100 Цивільного кодексу (ЦК) України визначається особистим немайновим правом. Напруга з цього приводу триває, і на сторінках юридичної літератури точаться дискусії, які так чи інакше допомагають розібратися в цьому феномені, що йменується «корпоративні права», яких немає у ЦК України, але які за своєю правовою природою, безсумнівно, є цивільними правами.

Якщо ж ми розглядатимемо корпоративні права в заставних правовідносинах, то проблематика подвоюється, оскільки крім указаного набору проблем виникають й інші, а саме: чи відповідають корпоративні права тим вимогам, які ставляться до предмета застави? Слід відмітити, що це питання є настільки актуальним, що йому навіть було присвячено номер журналу «Юридичний радник» (№1 за 2005 рік), в якому було опубліковано цікаві матеріали — стаття В. Кравчука з міркуванням із цього приводу та статті інших авторів на її обговорення. Незважаючи на це, кількість питань із цієї тематики не зменшилася, а позиція авторів не може розцінюватися як безспірна. Що на це можна зазначити?

Перш за все, виходитимемо із запропонованих В. Кравчуком вимог, яким має відповідати предмет застави. Це — (1) можливість його відчуження та (2) можливість звернення стягнення на нього. Передусім здається, що такі вимоги не зовсім відповідають Закону України «Про заставу», оскільки перебувають у різній пло-

* Мала енциклопедія нотаріуса. — 2006. — №6. — С. 105–106.

щині. Дійсно, для того щоб майно або майнові права могли бути предметом застави, вони мають бути відчужувані, адже в противному разі неможливо буде звернути стягнення на них ані шляхом їх продажу, ані шляхом заміни уповноваженої особи (відступлення права на ці майнові права або перехід права власності на майно), ані шляхом реалізації на публічних торгах. Утім, у будь-якому разі припускається, що на предмет застави не тільки може, а і має бути звернене стягнення у разі невиконання основного зобов’язання. Отже вимоги, які В. Кравчук позначив як «заставопридатність», є такими з певною натяжкою.

Тим не менш рухатимемось таким шляхом, до якого запросив В. Кравчук. Поперше, чи можливе відчуження корпоративних прав, щоб їх визначити предметом застави? Так, можливо, адже корпоративні права учасників господарських товариств відчужуються, правда, з додержанням вимог щодо цієї процедури та переважного права інших учасників товариства на придбання таких прав.

У той же час В. Кравчук абсолютно вірно порушив питання про те, що слід ураховувати й порядок звернення стягнення на корпоративні права, передбачуваний Законом України «Про господарські товариства» та ЦК України. Не вдаючись у даному разі до проблематики співвідношення понять «корпоративні права», «право на частку в статутному капіталі» та «право на частку в майні товариства, пропорційне частці в статутному капіталі», звернемо увагу на те, що у разі наявності вимог кредиторів учасника товариства вони мають задовольнятися не за рахунок корпоративних прав учасника, тобто корпоративні права не підлягають ані продажу, ані переведенню на кредитора. У такому разі кредитор лише має право вимагати виплати йому вартості цих корпоративних прав (виплати частини майна товариства, пропорційної частці учасника в статутному капіталі). Тобто чи це свідчить про відчужуваність корпоративних прав без будь-яких застережень? Звичайно, що ні.

Виходить, що за загальним правилом, корпоративні права відчужуватися можуть (у разі нормального майнового стану учасника господарського товариства і відсутності до нього вимог із боку кредиторів). За спеціальним же правилом, за наявності таких вимог кредиторів корпоративні права не відчужуються, а припиняються внаслідок того, що на частку учасника товариства буде звернено стягнення, що призведе до припинення його участі в товаристві.

Тоді постає питання про те, наскільки останнє правило зв’язує можливість корпоративних прав бути предметом застави? Уявимо собі ситуацію, що корпоративні права заставлені, договір, на виконання якого укладено договір застави, не виконано, і тому кредитор звертає стягнення на предмет застави, тобто на корпоративні права. Це нормально? Авжеж. Однак чи відбувається звернення стягнення на корпоративні права в порядку, передбаченому законодавством про заставу, тобто статтями 21 і 23 Закону України «Про заставу»? Очевидно, що обґрунтованою є відмова від ст. 21, адже з публічних торгів передусім продаються речі. А в ст. 23 йдеться про реалізацію предмета застави (за цією статтею — майнових прав) шляхом відступлення

заставодавцем заставодержателю вимоги, що випливає із заставленого права. Чи прийнятний такий шлях до корпоративних прав?

Я не думаю, що ця відповідь має бути однозначно позитивною, оскільки передусім ніякої вимоги корпоративні права не містять, адже не в цьому полягає їх сутність. Але якщо за аналогією з відступленням майнових прав вести річ про можливість відступлення корпоративних прав, то як бути з переважним правом інших учасників щодо придбання відчужуваної частки. Можна сперечатися з цього приводу, оскільки про таке право в Законі йдеться в контексті відчуження частки учасником за власною волею, а у разі звернення стягнення матиме місце примус. Утім, ми розуміємо, що дозвіл це робити зведе нанівець переважне право учасників товариства, оскільки укладатимуться різні договори, забезпечувані заставою, аби тільки замінити учасника та придбати його корпоративні права. Крім того, якщо ми допустили аналогію з майновими правами, то чому б не допустити аналогії з переважним правом і в цьому випадку?

Таким чином, постає головне питання: що має пріоритет — механізм, передбачений Законом України «Про заставу» про відступлення прав у випадку звернення стягнення на предмет застави (в такому разі можна ставити питання про допустимість для корпоративних прав бути предметом застави), чи Законом України «Про господарські товариства» та ст. 149 ЦК України про звернення стягнення на корпоративні права лише шляхом виплати їхньої вартості?

Без відповіді на ці питання всіх інших можна навіть не торкатися, хоча вони також, безумовно, важливі, а саме: якщо дозволити відступлення корпоративних прав кредитору учасника, то як забезпечити внесення змін до статуту товариства, внесення відомостей до Державного реєстру, які позови при цьому вчиняються тощо?

Очевидно, що ці питання мають бути вирішені на законодавчому рівні зі встановленням можливості застави корпоративних прав і особливостей звернення стягнення на них. Останнє має передбачати різні варіанти: від відступлення корпоративних прав із зазначенням відповідних механізмів фіксації набуття цього права іншою особою, яка стає новим учасником товариства, до сплати кредитору учасника вартості корпоративних прав (що буде дорівнювати вартості частини майна, пропорційно частці учасника-боржника в статутному капіталі). Ці аспекти слід також урегулювати в договорі застави корпоративних прав.

Рівнобедрений трикутник правовідносин застави: становище майнового поручителя*

Згідно з ч. 1 ст. 583 ЦК, ст. 1 Закону України «Про заставу», ст. 1 Закону України «Про іпотеку» у заставних відносинах може фігурувати майновий поручитель. Він посідає місце заставодавця, хоча називається третьою особою. Тобто для основно-

* Мала енциклопедія нотаріуса.— 2007. — №1. — С. 21–25.

го договору, забезпечуваного заставою, він є третьою особою, а для договору застави (іпотеки) він є його стороною — іпотекодавцем1. Як визначається у ст. 1 Закону України «Про іпотеку», це особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов’язання іншої особи-боржника. Ось майже і все, що ми можемо почерпнути із законів України. Таке надто стисле регулювання правового становища майнового поручителя не могло не викликати проблем на практиці, які тим чи іншим чином окреслювалися і в матеріалах судової практики, і в наукових статтях2. Як правило, вони зводяться до того, чи можна ототожнювати майнового поручителя та поручителя як сторони договору поруки (§ 3 гл. 49 ЦК) і, як наслідок, чи поширюється на майнового поручителя строк пред’явлення вимог, передбачуваний ч.4 ст. 559 ЦК, який вид відповідальності у поручителя. Слід вказати, що судова практика з цих питань була надто різною. Плутанині з цього питання «посприяв» і Національний банк України, позначивши, що майновий поручитель — це особа, яка відповідно до договору поруки зобов’язується перед кредитором іншої особи (банком) відповідати за виконання останнім (боржником) свого зобов’язання в повному обсязі або в його частині за рахунок заставленого майна3.

Тобто виходило, що майновий поручитель та поручитель — це одна й та ж сама особа. І тому до майнового поручителя як сторони договору застави (іпотеки) слід застосовувати норми про поручителя як сторони договору поруки.

Але риску підвів Вищий господарський суд України (ВГСУ), вказавши у 2001 році на, здавалось би, очевидну істину: порука і застава є різними самостійними способами забезпечення виконання зобов’язань, тому встановлений статтею 194 ЦК УРСР (нині ст. 559 ЦК України) строк для подання позову до поручителя не може застосовуватися до правовідносин заставодавця (майнового поручителя) і заставодержателя за договором застави, а, отже, позовні вимоги про звернення стягнення на майно є обгрунтованими і підлягають задоволенню4.

Іноді ж вважали, що виникнення у заставних правовідносинах фігури майнового поручителя тягне за собою те, що на забезпечення основного зобов’язання одночасно укладаються два договори — поруки та застави (іпотеки). В такому разі до заставних відносин штучно притягуються відносини поруки, пояснюючи це тим, що участь у договорі застави майнового поручителя є додатковим засобом забезпечення

1Незважаючи на таке регулювання місця майнового поручителя в договорі застави іноді стверджують

йінше. Наприклад, В.М. Коссак та М.М.Дякович вказали на те, що в заставних відносинах поряд із заставодавцем і заставодержателем також може брати участь майновий поручитель (Див.: Коссак В.М., Дякович М.М. Правовий статус майнового поручителя в заставних відносинах // Юрид. радник. 2004. №1. С. 10). Як це може бути, коли майновий поручитель і є заставодавцем?! Думаю, що таке твердження є помилковим.

тику вирішення окремих спорів, пов’язаних із забезпеченням виконання зобов’язань (за матеріалами судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов)»// Вісн. госп. судочинства. — 2001. — №3.

виконання зобов’язань1. Який сенс в такому підході? Чи викликаний він тим, що застава не повною мірою дозволяє забезпечити основне зобов’язання? Думаю, що ні. Адже навряд чи можна довести те, що правового становища майнового поручителя не вистачає для належного виконання зобов’язань по основному договору.

Очевидно, таке бачення було викликане тим, що широкий загал так і не усвідомив, яке місце у правовідносинах при заставі посідає майновий поручитель. І в першу чергу це сталося завдяки застосовуваній термінології (і в поруці, і при заставі фігурує поручитель).

Втім поручитель і майновий поручитель істотно відрізняються за своїми правами та обов’язками у відповідних правовідносинах. Так, якщо те, чим відповідає поручитель, в ЦК не встановлюється, тобто він відповідатиме всім своїм майном, на яке може звертатися стягнення, то майновий поручитель відповідає предметом застави — конкретно визначеною річчю або майновим правом. Звичайно, що стосовно обсягу відповідальності поручителя не слід спокушатися, бо відповідати всім майном ще не значить повністю погасити заборгованість, адже цього майна може або не вистачити, або ж і взагалі не існувати. Тому поруку і відносять до особистих способів забезпечення зобов’язань, на відміну від застави, яка є майновим способом такого забезпечення.

Далі. Відповідальність поручителя і боржника — солідарна (ст. 554 ЦК), а майновий поручитель сам відповідає перед заставодержателем, і не тільки тому, що він є стороною в договорі застави (бо і поручитель є стороною в договорі поруки), а тому, що він відповідає своїм майном, яке ним заставлене. Саме він і тільки він обтяжує своє конкретно визначене майно, роблячи це з метою забезпечення виконання зобов’язання, стороною якого є не він, а інша особа (наприклад, по кредитному договору). І таке забезпечення встановлюється на користь кредитора, який має право у випадку невиконання зобов’язання, забезпеченого заставою майна, належного майновому поручителю, задовольнити свою вимогу за його рахунок.

Це слугує й відсутності підстав до встановлення 6-місячного строку пред’явлення вимоги до нього, бо він є основною фігурою, яка має відповідати, і тому ніяких обмежених строків для притягнення його до відповідальності бути не може. Таке становище вже стали усвідомлювати і нотаріуси, позначаючи на різність правових конструкцій відносин з участю поручителя та майнового поручителя2.

Разом із тим ані в матеріалах судової практики, ані в наукових статтях, ані в коментарях до ЦК, яких забагато вийшло останнім часом — ніде не обговорюється питання про те, яким чином виникають відносини між майновим поручителем та кредитором, чому майновий поручитель опікується погашенням боргу якоїсь особи, вступаючи заради цього у правовідносини з кредитором останньої.

Формально відповідь можна надати таку: підставою для вступу майнового поручителя у правовідносини застави є укладення ним договору застави, стороною яко-

наступна іпотека; підстави припинення іпотеки // Іпотека — аналіз, коментарі, практика застосування. — Х., 2006. — С. 118.

спрямованості волі осіб1, я не можу підтримати твердження цих авторів про те, що всі три позначені особи є сторонами договору застави, що між ними виникають заставні відносини. Жодних підстав для цього немає, бо ніяких рис заставних правовідносин (їх змісту, який полягає у наявності відповідних прав та обов’язків) між майновим поручителем та боржником відшукати не можна. Той же факт, що при виконанні майновим поручителем обов’язку за боржника або при зверненні стягнення на заставлене поручителем майно останній набуває права кредитора по основному зобов’язанню (ст. 11 Закону України «Про іпотеку»), також не свідчить про іпотечні відносини між цими особами. Їх як не було до задоволення вимог іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки, так і не з’явилися вони й після цього.

Навпаки, В.С. Єм зазначає, що заставними відносинами не є відносини між майновим поручителем і боржником по основному зобов’язанню, однак між ними може укладатися договір, яким визначаються права третьої особи на отримання відшкодування у випадку звернення стягнення на заставлене майно. У відсутність подібного договору заставодавець (тобто, майновий поручитель) вправі вимагати від боржника відшкодування збитків за правилами про набуття, збереження майна без достатньої правової підстави2 (гл. 83 ЦК України), яке іноді називається безпідставним збагаченням. Мені здається така позиція більш виваженою і такою, що відповідає сутності правовідносин при заставі з участю майнового поручителя.

Між тим при цьому залишається відкритою відповідь на питання про те, як з’являється майновий поручитель і з якої статі він укладає договір застави. Або інакше: чи потрібна при цьому згода боржника на те, щоб в іпотечному договорі виступила стороною (заставодавцем) третя особа — майновий поручитель? При цьому третьою особою він буде стосовно суб’єктного складу основного договору, забезпечуваного заставою, а в договорі застави він виступає стороною, а не третьою особою.

Спочатку слід розібратися у тому, чи можна взагалі так ставити питання, чи є в цьому не тільки сенс, а й правові підстави? На практиці виникає потреба у його з’ясуванні, адже мають місце випадки звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсним договору застави, укладеного майновим поручителем без згоди боржника, що на думку останнього «безпосередньо впливає на його матеріальні інтереси і більш того, прямо посягає на них». На обґрунтування порушень своїх прав боржником робиться посилання на ст. 11 ЦК, згідно з якою виникнення цивільних прав та обов’язків, як правило, пов’язується з правочинами, тобто вольовою дією особи. Поза її волею такі права та обов’язки виникати не можуть3. У відсутність ви-

1 Так, на мій погляд, всі договори є двосторонніми правочинами за виключенням тих, які спрямовані на досягнення єдиної мети. Це договори про спільну діяльність, просте товариство, засновницький договір та договір про створення ТОВ та АТ. Тому не може в принципі існувати трьох-, чотирьохабо більше сторонніх договорів (Спасибо-Фатєєва І.В. Юридична природа односторонніх правочинів // Мала енциклопедія нотаріуса. 2005. №4. С. 38–43).

юридичні вчинки, акти органів державної влади тощо і зосередимося лише на правочинах, оскільки дійсно, що саме вони мають бути взяті за основу при тих відносинах, що тут аналізуються.

поручителем, намагається вплинути на боржника, включивши цей крок до схеми його поглинання або ліквідації. Але в будь-якому разі слід додержуватися загального цивілістичного підходу про презумпцію правомірності правочинів, а в противному випадку ці дії можна розцінити (за наявності достатніх підстав для цього) як фіктивний (ст. 234 ЦК), удаваний (ст. 235 ЦК) або вчинений під впливом обману (ст. 230 ЦК), при порушенні публічного порядку (ст. 228 ЦК) та, можливо, інших підстав, якщо вони будуть встановлені в законодавстві для запобігання порушень прав добросовісних осіб — сторін договірних відносин.

Ймовірно, шлях розвитку подій в рейдерстві та в інших порушеннях підкаже ефективні способи боротьби з цим, але поки що не можна стверджувати про накопичення критичної маси в зловживаннях у відносинах застави фігурантом майнового поручителя. Якраз навпаки. Перебіг подій з судовою справою, яку взято за приклад при написанні цієї статті, свідчить про протилежне — що з визнанням недійсним договору застави основний договір залишився незабезпеченим і це робить становище кредитора нестабільним, а його вимоги повернути борг практично нездійсненними.

Цікаво ще й те, як аргумент визнання договору застави недійсним боржник позначає на свої сподівання в лояльності банку, з яким ним було укладено договір кредиту. Це ним розуміється як очікування від банку відстрочення розрахунків, зменшення неустойки або взагалі відмову від її стягнення тощо. Від нового ж кредитора (майнового поручителя, який виконав вимоги банку і замінив його в кредитному договорі) цього очікувати не приходиться, і в цьому боржник вбачає порушення своїх прав. Крім того, що це є очевидно надуманим твердженням, яке до того ж абсолютно не відповідає ані законодавству про заставу, ані ст. 516 ЦК, перебіг часу свідчить, що зловживання слід очікувати не від змови між банком та майновим поручителем, який бажав би знищити боржника, а від змови останнього з майновим поручителем, який погодився з такими, м’яко кажучи, дивними міркуваннями боржника і підтримав його вимогу про визнання договору застави недійсним, що і було зроблено в судовому порядку.

От і відповідь на питання про те, хто ж внаслідок цього опинився в гіршому стані — боржник, майновий поручитель чи кредитор? Прямо як у казці про вовка, козу та капусту.

Однак для такої схеми залучається й нотаріус, який посвідчує договір іпотеки. Чи можна його звинуватити в порушеннях, яких він припустився при цьому? Очевидно, що ні, бо ніяких порушень при укладенні договору іпотеки з майновим поручителем внаслідок проведеного вище аналізу аргументів всіх осіб, втягнутих в це, не було. Якщо так, то і про будь-яку майнову відповідальність нотаріуса не може йтися, бо у відсутність порушення і вини відповідальність не настає. Інша річ, чи може нотаріус якимсь чином вплинути на судовий розгляд цієї справи в касаційному порядку, якщо його не було залучено в першій та апеляційній інстанції?

Договір купівлі-продажу — договір іпотеки: можливість одночасного укладення*

Неузгодженість українських законів є тією проблемою, яка постійно обговорюється фахівцями і правниками як загальним чином, так і з точки зору конкретних питань, що постають на практиці. Одним із таких питань є можливість одночасного укладення різних договорів із приводу нерухомого майна. Незважаючи на постійне обговорення цього питання на сторінках юридичної преси та неодноразові звернення до Міністерства юстиції з цього приводу, воно залишається проблемним і неоднозначним. Це наочно доводять постійно змінювані позиції Мін’юсту, що викладаються ним у своїх листах на запит різних кіл осіб.

Дійсно, шлях розв’язання цього питання не з легких і потребує доктринального тлумачення нашого законодавства. Враховуючи наявність численних варіантів, які можуть мати місце в подібних випадках, та різноманітну аргументацію на користь тієї чи іншої відповіді на поставлене питання, висловлю власне бачення його вирішення.

Можливість одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки слід розглядати в кількох аспектах:

•укладається договір купівлі-продажу нерухомого майна, яке одночасно заставляється;

•укладається договір іпотеки, в якому зазначається, що у випадку невиконання основного зобов’язання, забезпеченого іпотекою, право власності на предмет іпотеки переходить до іпотекодержателя.

З приводу другого питання мною вже надавалися неодноразово відповіді1, тому повернемося до першого.

Регулювання цих відносин здійснюється ЦК та Законами України «Про іпотеку», «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», «Про іпотечне кредитування». Основні питання, навколо яких точаться дискусії та які викликають проблеми: форма договору; момент переходу права власності; значення державної реєстрації.

Аргументація відповідей на питання стосується проблем співвідношення загальної та спеціальної норм; дії законів у часі.

Зазначені вище нотатки необхідні для подальшого ходу міркувань, щоб постійно їх мати на увазі.

Отже, існує дві протилежні позиції стосовно одночасного укладення договорів купівлі-продажу та іпотеки.

* Мала енциклопедія нотаріуса. — 2007. — №5. — С. 48–52.

1 Спасибо-Фатєєва І. Система способів забезпечення виконання зобов’язань при фінансуванні будівництва житла // Мала енциклопедія нотаріуса. — 2006. — №6. — С. 76–80; вона ж. Відчуження предмета іпотеки при наявності прав інших осіб на нього, зокрема, при арешті або податковій заставі // Мала енциклопедія нотаріуса. — 2006. — №2. — С. 13–18.