Lektsii_po_MChP_ot_Renaty

Внешнеэкономический контракт сильно отличается от внутреннего хозяйственного договора. Поэтому то, что написано в Инкотермс требует большого внимания, потому что многие вещи включают в хозяйственный договор не нужно, наше внутреннее право устроено иначе.

Следующая статья должна содержать права и обязанности сторон. Это просто перечисление прав и обязанностей.

Далее порядок расчетов. Иногда от порядка расчетов многое зависит, в том числе, цена контракта. Потому что расчет может быть простым банковским переводом с четким указанием срока, в который покупатель должен оплатить определенную сумму, или при меньшем доверии покупателю указывается на использование документарного аккредитива, который предполагает, что покупатель заранее в согласованном банке открывает счет на определенную сумму и продавец, поставив товар и представив в банк определенные документы, снимает с этого аккредитивного счета деньги в оплату товаров. Порядок расчетов должен быть в любом контракте, не только купля-продажа. Можно предусмотреть оплату инкассо, векселем и тд, ограничений нет. Но при этом порядки расчетов отличаются по стоимости. Причем чем больше банков будет задействовано, тем дороже обойдется оплата товаров – каждый банк берет свои проценты за каждую операцию. Самый дорогой порядок расчетов – это документарный аккредитив. Но зато надежный. Если в покупателе не сомневаются, то использование аккредитива экономически не оправдано. Стоимость аккредитива целесообразно заложить в цену контракта.

Если порядок расчетов не указан, контракт могут признать недействительным из-за того, что неизвестно, каким образом должен происходить расчет и как рассчитывать все сроки при решении вопросов ответственности. При указании порядка платежей необходимо указать, в какие сроки эти платежи должны осуществляться.

Далее идет статья об ответственности. Нельзя писать, что ответственность наступает в соответствии с национальным правом какого-либо государства, потому что российское законодательство никаких размеров ответственности не предусматривает. Поэтому фактически ответственности не будет. Необходимо четко указать, например, за пересортицу штраф или пени (если предусматриваются пени, то они рассчитываются в сотых долях процента за каждый день просрочки – это общая практика; ни в коем случае не по одному проценту в день, потому что тогда сумма пени окажется больше суммы контракта). Все указываются ограничения: за просрочку платежа пени в размере 0,01 % от суммы контракта, но не свыше какой-то суммы. Если это не будет указано и сумма пени будет огромная, то судья скажет, что это неосновательное обогащение. За качество обычно штраф и замена товара. Если замена товара невозможна, то можно предусмотреть уменьшение стоимости. За каждое нарушение должна быть предусмотрена конкретная ответственность из расчета того, что внутренних или международных норм в этом отношении не существует. Пени берутся за каждый день, а штраф это конкретно определенная сумма. Если какое-то нарушение не предусмотрено контрактом, то ответственности за него не будет.

Следующая статья – «основания освобождения от ответственности». Не называть никак по-другому, а только так. Международная практика знает три основания освобождения от ответственности. Во-первых, это форс-мажор. Это французский термин, английского такого термина нет – acts of God (дословно «действия Бога»). Обычно под форс-мажором понимают природные катаклизмы, стихийные бедствия. Наводнение на Дальнем Востоке – явный форс-мажор. Вообще все основания освобождения от ответственности возможны только в том случае, если при составлении контракта стороны не могли это предусмотреть, а потом не могли предотвратить. Поэтому наводнение в Санкт-Петербурге – это форс-мажор или нет? Галенская считает, что нет, потому что в Санкт-Петербурге это частое явление. И если в подвалах в СПб у вас что-то затопило, то это не форм-мажор, потому что вы это знали на момент заключения контракта. Относится ли к форс-мажору пожар? Нет, только если молния ударила. И то, вы знали и должны были предусмотреть специальное отводящее оборудование. А плохая проводка, нарушение техники безопасности (бросили спичку) и тому подобные причина пожаров арбитраж на практике форс-мажором не признает. Это вина, а не форс-мажор. Если специально подожгли, то сложнее, но с другой стороны, значит, не была обеспечена должная охрана. Поэтому пожар очень редко бывает форс-мажором. Второе основание освобождения от ответственности – в силу международного договора. Например, после заключения контракта государства заключают какое-то международное торговое соглашение, в котором будет предусмотрен запрет поставки вашего товара или по этому соглашению как-либо изменились условия (например, поскольку будут взиматься какие-то новые пошлины, то выполнение контракта станет невыгодным) и тп. Еще подобным основанием может быть решение Совбеза ООН, а не только международный договор. Потому что Собез ООН – единственный международный орган, который имеет право приманить силу, в том числе, экономические санкции. Например, если Совбез ООН наложил эмбарго на торговлю с каким-либо государством, то исполнить контракт становится невозможно. Правда, есть одна временная лазейка: вы можете как предприниматель не знать о решении Совбеза ООН, но у нас всегда после соответствующего решения Совбеза ООН издается указ Президента во исполнение решения Совбеза ООН, а тут действует презумпция знания закона. Указ Президента для российской стороны контракта будет обязателен. А вообще ни один суд не учтет, что вы не знали о резолюции Совбеза. Третье основание – в силу односторонних актов государства. Например, США очень любят устанавливать ограничения на какие-либо товары. Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров предусмотрела всеобъемлющий термин – обстоятельства вне контроля сторон. То есть можно не указывать, что стороны освобождаются от ответственности в случае указанных выше трех оснований, а можно просто написать формулу, что стороны освобождаются от ответственности в случае наступления обстоятельств вне контроля сторон, то есть тех, которые нельзя было предусмотреть или предупредить.

Дальше в этой же статье нужно указать, что сторона, для которой наступили указанные обстоятельства, должна немедленно / в течение 3 дней известить об этом другую сторону и стороны совместно должны решить судьбу контракта. Например, они его прекращают. Например, если в результате землетрясения завод разрушен полностью, то сохранение контракта бессмысленно. Возможно договориться об изменении сроков, это фиксируется письменным соглашением.

Часто пишут, что в случае, если сторона не сообщила о наступлении обстоятельств, то она не имеет права на них ссылаться в суде. Так не писать, потому что если происходит что-то чрезвычайное людям далеко не всегда до того, чтобы предупреждать своих контрагентов.

Факт форс-мажора подлежит подтверждению. Поэтому обязательно должна быть фраза о том, что наступление обстоятельств вне контроля сторон должно быть подтверждено справкой (не писать «компетентных органов») торговой палаты государства места событий. Это доказывает факт наступления непредвиденных обстоятельств.

Обстоятельства, которые освобождают стороны от ответственности, направлены на то, что ни одна сторона в случае наступления данных обстоятельств, не может требовать возмещения ущерба, штрафа, пени и другой ответственности, предусмотренной в контракте. Так для всех контрактов.

Следующая статья – применимое право. Внешнеэкономический контракт предполагает обязательное решение этого вопроса. Причем основное – это содержание контракта, поэтому формулировка должна быть следующая: «Ко всем вопросам, не урегулированным настоящим контрактом, будет применяться российское / французское и тд право». Обычно стороны предусматривают применение какого-либо своего национального права, но можно применить право любого государства. Но тогда сложно будет найти специалиста. Надо писать то право, которое вы знаете. Если будет применяться право другой стороны, то надо требовать представления нормативного материала, который будет подлежать применению к данному контракту. При этом такую обязанность нельзя зафиксировать в контракте и нельзя ограничить в последующем судью в применении какого-то другого нормативного материала. Не стоит указывать, что применима такая-то конвенция, потому что ни одна конвенция всех вопросов не решает.

Если стороны забыли указать в контракте применимое право, то все будет зависеть от того, где будет рассматриваться дело. Наш ГК предусматривает все случаи своего применения, поэтому на него рассчитывать не приходится. В этом случае ваша судьба зависит от правосознания судьи, потому что он сам определит применимое право обычно исходя из поиска права, наиболее близкого к данному контракту.

Статья, которая завершает основную часть контракта, - это статья о порядке разрешения споров. Во внутреннем хозяйственном договоре вам не важно, есть ли эта статья, а для внешнеэкономического контракта это важно. Перед тем, как куда-то обращаться, необходимо попытаться разрешить спор путем переговоров, поэтому статья обычно начинается так: «В случае возникновения разногласий между сторонами, они должны решать их путем дружеских переговоров. В том случае, если дружеские переговоры не привели к решению конфликта, разногласий между сторонами, то стороны обращаются…». Необходимо четко указать куда. Тут возможности безграничны. Стороны могут обратиться к любой национальной юрисдикции, могут быть использовать альтернативные способы разрешения споров. Если вы обращаетесь к национальной юрисдикции, то указывается «в судебные органы РФ». Желательно, чтобы судебные органы были расшифрованы, то есть сразу было написано «в арбитражный суд» и даже какой именно. Можно предусмотреть международный коммерческий арбитраж. Необходимо четко назвать арбитражный орган, в который вы будете обращаться. Был случай, когда стороны написали «в швейцарский арбитражный суд», а их там не один, поэтому когда дело дошло до суда, то суды отказались рассматривать данный спор в силу того, что не смогли установить компетенцию. Желательно тут же указать, что дело будет рассматриваться единоличным арбитром или тремя, пятью арбитрами (но нужно учитывать, что каждому арбитру нужно будет платить гонорар). Обязательно должно быть нечетное число арбитров. Тут же необходимо указать: «решение арбитража является окончательным и обжалованию не подлежит». Это делается для того, чтобы избежать затяжных споров.

Затем делают следующий раздел - заключительные положения. И продолжают контракт. Указывают, когда контракт вступает в силу. Обычно «настоящий контракт вступает в силу с момента подписания». Это не всегда применимо в подрядных контрактах, потому что там часто на выполнение каких-либо работ необходимо получить разрешение. Тогда пишут, что «настоящий контракт вступает в силу на следующий день после получения лицензии на выполнение таких-то работ». Можно указывать и иные варианты: через 15 дней после подписания или указывать конкретную дату вступления в силу. Затем указывается срок действия контракта. Есть резиновая формулировка: «настоящий контракт будет действовать до выполнения обязательств сторонами». Можно указать конкретную дату или срок действия. Указывается, допускается ли пролонгация контракта в случае выполнения обязательств между сторонами. Обязательно нужно указать, что все изменения и дополнения к настоящему контракту возможны только по соглашению сторон в письменном виде. Потом следует писать о том, допустимо ли одностороннее расторжение контракта. «одностороннее расторжение контракта не допускается / возможно в случае…».

Для контракта купли-продажи обязательно указание о реэкспорте – разрешается это или нет. Товары могут быть двойного назначения: и для мирной деятельности, и в военных целях. В отношении этой группы товаров реэкспорт запрещается. Соответствующие положения Инкотермс не могут применяться к таким товарам.

В заключительной части так же указывается, является ли контракт конфиденциальным. Если не является, то ничего не указывается, а если конфиденциальный, то «содержание настоящего контракта является конфиденциальным и не подлежит разглашению».

Далее указывается, что все сношения между сторонами осуществляются, например, по электронной почте или каким-либо другим способом.

Затем указываются реквизиты сторон, куда входит полное наименование каждой стороны, адрес (юридический и фактический), все телефоны, факсы, e-mail, банковские реквизиты сторон (название банка, номер счета). Так как расчеты будут валютные, поэтому и счет должен быть валютный. Если валютного счета нет, то банк деньги, который поступили по этому контракту, размещает на транзитном счете и спрашивает, открываем ли валютный счет или конвертируем и зачисляем на расчетный счет в рублях. Конвертация очень дорогая. Обязательно необходимо указать, что «настоящий контракт составлен в двух экземплярах на русском и французском языках. Оба контракта являются аутентичными и обладают одинаковой юридической силой». Нельзя составлять контракт на одном языке, это неуважение к другой стороне и нарушение принципа равенства. Кроме того, возможен вариант, что язык контрагента вам не очень известен, тогда контракт составляется на трех языках + например, английский язык. И указывается, что в случае возникновения разногласий по толкованию контракта, превалирующим будет считаться контракт на английском языке (на двух языках так нельзя, это нарушает равенство сторон).

Контракт завершается подписанием. Подписывать контракт должны те люди, которые указаны в преамбуле. Подписание обычно в конце делается, но не мешает, если будет подписана каждая страница контракта обеими сторонами. Для того, чтобы никто ни в чем не сомневался, невозможно было перепечатать какие-то страницы.

Контракт лизинга.

Лизинг от английского «аренда». Но это не просто аренда, а понимание в разных законодательствах было разное, поэтому международная организация УНИДРУА разработала и приняла в 1988 году конвенцию о международном финансовом лизинге. Это унификационный акт. В контракте стороны в русском переводе называются арендатором и арендодателем, но это возможно только для внутренних отношений, международный текст предусматривает названия сторон как лизингодатель и лизингополучатель. Так и в самой конвенции на английском. В конвенции предусмотрено, что лизинговая сделка имеет следующие характерные черты: 1.лизингополучатель определяет оборудование, то есть это дело лизингополучателя выбрать себе то оборудование, которое он хочет получить, выбор лизингополучателя не может быть оспорен лизингодателем; 2.оборудование приобретается лизингодателем в связи с лизинговым соглашением, которое с ведомо поставщиками заключено или должно быть заключено между лизингодателем и лизингополучателем, то есть обязанность лизингодателя является приобретение оборудования и он ставит в известность поставщика, продавца о том, что оборудование приобретается для лизинга; 3.лизинговые платежи, подлежащие оплате по лизинговому соглашению, рассчитываются так, чтобы учесть в частности амортизацию всей или существенной части стоимости оборудования. В контрактах часто пишут, что лизинговые платежи должны покрыть всю стоимость оборудования, но такого не бывает, иначе будет контракт купли-продажи в рассрочку.

Лизингодатель и лизингополучатель обязательно должны быть иностранцами по отношению друг к другу, а поставщик может быть и представителем того же государства, что и одна из сторон, а может быть представителем третьего государства. Фигура поставщика, его национальность не имеет значения. Это подтверждается ст. 3 конвенции.

Для лизингового соглашения важно определить, это двустороннее или трехстороннее соглашение. Кафедра ГП считает, что это двусторонний договор. Галенская считает, что здесь сделка трехсторонняя, а оформляется она двумя контрактами. Лизингодатель заключает с поставщиком контракт купли-продажи или внутренний хозяйственный договор купли-продажи. В соответствии с конвенцией лизингодатель обязан предупредить поставщика, что оборудование предназначено для лизинга, чтобы поставщик мог определить, перед кем он будет нести ответственность. Поставщик, имея контракт с лизингодателем, отправляет оборудование лизингополучателю, а последний претензии по качеству оборудования может направить только непосредственно поставщику (такие же претензии могут быть направлены и лизингодателем). Формально между лизингополучателем и поставщиком нет согласованностей, контракта, но тем не менее ему и претензии можно предъявить, и в случае поставки оборудования, возникает вопрос монтажа, гарантийных сроков, технического обслуживания, что также ложится на поставщика, а не на лизингодателя. Поэтому Галенская считает, что здесь три стороны между собой тесно связаны и сделка является трехсторонней, а оформляется двумя контрактами. И в одном контракте и во втором есть ссылки на всех участников данной сделки.

В конвенции предусмотрены права и обязанности сторон. Лизингополучатель должен бережно относиться к оборудованию, использовать его только по назначению. Но даже те права и обязанности, которые указаны в конвенции, нужно повторить в контракте. Лизингодатель имеет право контролировать на весь срок лизинга правильность эксплуатации оборудования. Он обычно присутствует при приемке товара, подписывает акт о приемке товара (этот акт подписывают все три стороны).

Основная обязанность лизингополучателя – платить лизинговые платежи. Они платятся периодически, в контракте должна быть предусмотрена периодичность. Кроме того, обязанностью лизингополучателя является надлежащая эксплуатация оборудования, содержание его в надлежащем состоянии.

Лизинговый контракт заканчивается по-разному. Есть три возможности. 1.лизингополучатель в конце оплачивает лизингодателю требуемую им сумму, которая покрывается всю стоимость оборудования и тем самым приобретает оборудование в собственность, и на этом лизинговые отношения прекращаются, 2.продление контракта на тех же условиях или на других условиях, но действие контракта продлевается, 3.с окончанием срока лизинга, аренды прекращается действие контракта и оборудование возвращается лизингодателю. В последнем случае в контракте должна быть статья об условиях возврата (кто отвечает за перевозку, как она осуществляется и кто несет расходы и тп).

В контракте также обязательно необходимо отметить, что весь период действия контракта оборудование находится в собственности лизингодателя, соответственно, на балансе у лизингополучателя оно не стоит.

Контракт факторинга.

В 1988 году в Оттаве УНИДРУА приняло конвенцию о международном факторинге. В статье первой уже используются термины, наименования сторон, которые отличаются от принятых в нашем внутреннем законодательстве, и определяется, что такое факторинговые отношения. П. 2 ст. 1 устанавливает, что под факторинговым контрактом следует понимать контракт, заключенный между одной стороной (Поставщиком) и другой стороной (финансовым агентом), в соответствии с которым поставщик должен или может уступать финансовому агенту денежное требование, вытекающее из контрактов купли-продажи товаров, заключаемых между поставщиком и его покупателями (кроме контрактов, заключаемых для личного, семейного, домашнего использования). Факторинговые сделки появляется, потому что в современных отношениях очень важна быстрая оборачиваемость капитала. Бывает так, что продавец продает товар на определенных условиях, а там рассрочка платежа, то есть достаточно долго поставщик не получает деньги на руки, они находятся в замороженном состоянии. Для того, чтобы этого не было финансовый агент как будто бы заменяет собой должника, покупателя. При наличии факторинговых отношений расчет может быть через месяц при том, что по контракту окончательный расчет будет только через год. За свои услуги финансовый агент берет деньги, и факторинговые контракты очень дорогие. Это может быть до 40% суммы контракта, но продавцу это все равно оказывается выгодно. Что при этом является ценой контракта? Ценой контракта считают вознаграждение финансового агента.

Конвенция предусматривает, что финансовый агент должен выполнить по меньшей мере две из трех перечисленных в конвенции функций: 1.финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж, 2.ведение учета, бухгалтерских книг по причитающимся суммам, 3.предъявление к оплате денежных требований и защита от неплатежеспособности должника (??? Проверь по конвенции). Одна из обязанностей сторон – это уведомление должника о том, что заключен факторинговый контракт и теперь платежи он должен направлять такому-то лицу. Если должник уже направил деньги поставщику, то поставщик обязан передать их финансовому агенту.

Факторинговый контракт заключается только в отношении контрактов купли-продажи. Остальные сделки для факторинга не приемлемы.

Надо подумать о содержании контракта и, в частности, об основаниях освобождения от ответственности, а также о сроке действия факторингового контракта. На какой срок он заключается? Когда обязательства по факторинговому контракту считают выполненными? Финансовый агент заплатит, поставщик передал ему требование, а контракт прекратил свое действие? А если у покупателя есть претензии к качеству товара, то их предъявлять поставщику или финансовому агенту? Если между поставщиком, должником и покупателем нет никаких споров в отношении поставленного товара, то срок действия контракта указывается один, а наличие гарантийного срока влияет на длительность контракта? Но ведь гарантийный сроки бывают очень длинные. Гарантийный срок не связан со сроком действия контракта, это самостоятельное обязательство. Все должно зависеть от конкретной ситуации. Необходимо написать, что товар получен, претензий нет, акт приемки-передачи подписан, тогда контракт может прекращать свое действие. Если в течение гарантийного срока возникают вопросы, то они решаются как обычно между поставщиком и покупателем. Финансовый агент в этом уже не замешан. А если товар находится еще в пути? Нужно обдумать, как в этом случае определять срок действия контракта, и соответственно, каковы будут основания освобождения от ответственности. Понятно, что поставщик отвечает за достоверность (наверное, действительность) передаваемых обязательств, но не отвечает за платежеспособность должника. Поставщик по контракту купли-продажи отвечает перед покупателем за качество товара, а финансовый агент и все его обязательства заканчиваются с выплатой оговоренной суммы.

В факториговых контрактах часто пишут, что финансовый агент платит поставщику всю сумму требования по контракту купли-продажи, а поставщик выплачивает ему сумму его вознаграждения, то есть гоняют деньги туда – сюда. Так делать не надо, потому что потеряют на банковских процентах.

04.10.2013

Лекция № 6.

Международная защита права собственности.

«Охрана» шире «защиты», поэтому иногда говорят, что нужно говорить о международной защите, но это очень тонкий нюанс, это неважно. Без разница международная охрана или защита права собственности.

Ряд разделов ГК посвящены праву собственности. Ст. 209, 212, 218 ГК. В гражданском праве всех государств именно такое понимание права собственности как триады правомочий: владения, пользования, распоряжения. Цивилисты XVIII века считали, что само право собственности не имеет такого большого значения как то, у кого эта собственность находится (то есть владения) и кто ей может распоряжаться. Право собственности возникает, длится и может прекратиться. В свое время выдвигался лозунг о том, что право частной собственности священно и неприкосновенно, на деле это не так. В нашем ГП признаются несколько форм собственности: частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности. Права всех собственников защищаются равным образом. Может быть смешанная форма собственности (государственная и частная, например). Чтобы приобрести право собственности есть несколько возможностей. Например, согласно ч. 1 ст. 218 ГК право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением законодательства, приобретается этим лицом. В основном вещи уже имеют собственника, тогда право собственности приобретается в частности путем заключения сделок об отчуждении имущества. Здесь речь идет о приобретении права собственности на добровольных началах, когда никто в этот процесс не вмешивается. Аналогично по наследству (в силу закона или по завещанию) можно приобрести собственность. Прекращение права собственности может быть в добровольном порядке в силу заключения сделки об отчуждении имущества и в принудительном порядке. Больше всего в МЧП интересны вопросы, связанные с принудительным прекращением права собственности, потому что, если мы говорим о защите, то обычно собственность защищать не надо. Если вы едете за границу, ваше право собственности на те вещи, которые вы везете, редко оспаривается. Презюмируется, что вы являетесь добросовестным собственником этих вещей до тех пор, пока ваше право кто-нибудь не станет оспаривать. Защита требуется тогда, когда собственник недоволен тем, что у него отнимают право собственности на какие-то объекты и он считает себя обиженным. В ГК о принудительных способах прекращения права собственности говорит ст. 235. Последний абзац о порядке национализации, национализация рассматривается как один из способов прекращения частной собственности, перехода ее в государственную. Так же нас будут интересовать реквизиция и конфискация. Это три способа, которые имеют значимость для МЧП, так как они приводят к тому, что частная собственность переходит в государственную.

Законодательство практически всех государств знает такой способ прекращения права собственности как реквизиция. В ГК РФ ст. 242. Под термином реквизиция всегда скрывается какое-то принуждение в отношении собственности, но не всегда это то, что понимается под реквизицией в нашем ГК. Реквизиция используется в том случае, если происходят какие-то чрезвычайные события (обычно какие-то стихийные бедствия). Тогда по решению государственных органов имущество может быть изъято у собственника с выплатой ему стоимости этого имущества. Согласия собственника никто не спрашивает, но реквизиция происходит в порядке и на условиях, установленных законом. Но естественно никакой порядок и никакие условия законом не установлены. В случае землетрясения, наводнения у собственника могут изъять, например, машину для перевозки людей в зоне стихийного бедствия, и собственник не может возражать против этого. Возникает несколько вопросов. Прежде всего, какие государственные органы уполномочены принимать соответствующие решения и как это должно быть оформлено? Постановление должны дать в период стихийного бедствия? В период стихийного бедствия это практически невозможно. Понятно только то, что должны выплатить стоимость имущества. Вопрос в том, когда? Сразу, когда забирают имущество, или через какое-то время? У нас это практически нигде не сказано, по аналогии с другими странами такая выплата сразу никогда не производится в виду чрезвычайной ситуации, она производится позже. Собственник может оспорить оценку стоимости имущества в суде. Если после использования имущество сохранилось в натуре, то его должны вернуть собственнику. То есть при реквизиции возможна как выплата стоимости, так и возврат реквизированного имущества.