Lektsii_po_MChP_ot_Renaty
.docxГруппа F включает в себя три базиса поставки и здесь основная обязанность продавца – доставить до транспортного средства.
FCA – free carrier – свободно у перевозчика. Вслед за базисом мы пишем, в каком именно месте продавец передает перевозчику. МТП изобрела один базис поставки применительно к тем случаям, когда невозможно определить границу перехода для определения момента перехода рисков. FCA – это как раз то, что изобрела МТП, потому что до этого в группу F входили только морские базисы поставки. FCA может применяться и к сухопутной перевозке, и к морской перевозке, когда у нас нет пересечения релинга судна (то есть в случае с суднами с горизонтальной погрузкой).
FAS – free alongside ship – свободно вдоль борта судна (…название порта отгрузки в стране отправления товара). Применимо только к морской перевозке. Продавец обязан доставить товар в порт и расположить товар на набережной вдоль борта судна, заказанного покупателем. Здесь слабое место в регулировании ситуаций, когда судно задержалось (может ли этот товар храниться на открытом воздухе или его нужно сдать куда-то на ответственное хранение, но тогда за чей счет) или наоборот, когда судно прибыло, а продавец товар не привез, и покупателю приходиться платить за простой судна (нужно урегулировать, что соответствующие расходы покупатель может переложить на продавца).
FOB – free on board – свободно на борту / свободна у борта судна (…название порта отгрузки в стране отправления товара). Самый старый базис поставки. Во всех базисах «свободно» означает, что продавец свободен после того, как выполнил действия, указанные после этого термина: после доставки перевозчику – свободен, после того, как расположил вдоль борта судна – свободен, направлено на борт – свободе. Размещать на борту – это обязанность перевозчика, а обязанность продавца исполнена с того момента, как груз пересек борт судна. За сохранность груза, правильность его размещения на борту судна после этого момента несет обязанность перевозчик. Попытка вменить это в обязанность продавцу, которая иногда предпринимается, незаконна. Размещение на борту морского, воздушного судна всегда обязанность перевозчика, нельзя предусмотреть иное.
Группа С. Здесь уже в обязанности продавца входит и заключить договор перевозки до того пункта, который согласован в контракте между сторонами. Здесь есть и сухопутные, и морские базисы поставки.
CFR – cost and freight – стоимость и фрахт (…название порта назначения). Морской базис (так как фрахт, порт и тп). В этой группе продавец обязанность заключить договор перевозки до пункта, обозначенного в контракте.
CIF – cost, insurance, freight – стоимость, страхование и фрахт (…название порта назначения). Аналогичен CFR, но у продавца появляется дополнительная обязанность застраховать товар. МТП столкнулась с тем, что стороны предусматривают базис CIF, но не пишут на каких условиях должно осуществляться страхование. Естественно, что продавец будет страховать на тех условиях, которые ему больше выгодны, а в страховании больше заинтересован покупатель. Поэтому в определенный момент в Инкотермс появилось условие, что если сторонами условия страхования не согласованы или если у них не установлено иное, то считается, что стороны договорились, что товар должен быть застрахован на 110% стоимости в валюте контракта и с ответственностью за все риски. Единственное, что здесь не оговорено, это то, где продавец будет страховать. Но так как в страховании больше заинтересован покупатель, то предполагается, что раз он не указывает конкретную страховую компанию, то ему это все равно.
CPT - carriage paid to – фрахт / перевозка оплачены до (…название места назначения). Этот базис применим как к сухопутной, так и к морской перевозке.
CIP – carriage and insurance paid to – фрахт / перевозка и страхование оплачены до (…название места назначения). Еще одна аналогичная пара, разницу в которой составляет только обязанность по страхованию.
Группа D включает больше всего базисов – пять.
DAF – delivered at frontier - поставка до границы (…название места поставки). Хотя этот базис убран из Инкотермс 2010, на него необходимо обратить внимание, так как стороны часто согласовывают именно его. Те базисы, которыми его заменили в Инкотермс 2010, не являются равноценной заменой. Здесь может быть граница страны покупателя, продавца, третьего государство, но это должна быть реально существующая граница, а не так, как было указано в одном контракте, что товар должен быть доставлен «до российско-французской границе». На границе может быть несколько пунктов перехода, поэтому необходимо обязательно указать пункт перехода, иначе покупатель с продавцом могут не встретиться. Поэтому название границы и через запятую название пункта перехода. В Европейском Союзе считается, что политические границы остались, их можно указать.
DES – delivered ex ship – поставка с судна (…название порта назначения). Подразумевается, что прямо с судна получает товар покупатель.
DEQ – delivered ex quay – поставка с пристани (…название места назначения).
DDU – delivered duty unpain поставка без оплаты пошлины (…название места назначения).
DDP – delivered duty paid – поставка с оплатой пошлины (…название места назначения).
DDU и DDP – это то, что называется «поставка к двери». Таможенное оформление по DDU и DDP осуществляет продавец, и тут возникает та же самая сложность, что и с EXW – если продавец без участия покупателя в стране покупателя не может произвести таможенную очистку. Покупатель так же обязан оказывать содействие.
Инкотермс 2010.
Раньше Инкотермс издавали все, кому не лень. Так было с Инкотермс 2000. С Инкотермс 2010 произошли кардинальные изменения. МТП запретила издавать их без ее согласия. Появился маленький значок R в кружочке. Это непонятно: как на название документа, предназначенного для пользования, может быть охрана? Так как что, теперь перед тем, как предусмотреть применение Инкотермс 2010 в контракте, необходимо спросить разрешения у МТП? Это чушь полная. Они теперь урегулировали как нужно ссылаться на Инкотермс. Издание МТП стоит 3,5 тысячи - маленький бизнес МТП. У них теперь предусмотрено уведомление об охране и обзор правил использования товарного знака Инкотермс 2010. Это не создает удобства пользования.
Это публикация МТП № 715. Впервые была четко оговорена дата вступления в силу – 1.01.2011 года. Официальные перевод на русский язык осуществлен МТП.
Использование ИНКОТЕРМС 2010 не обязательно. Можно использовать любую редакцию вплоть до Инкотермс 1936 года (тут самое важное – это волеизъявление сторон). Тем более, что редакция 2010 – это «лучшее – враг хорошего».
В Инкотермс 2010 было 13 базисов поставки, теперь 11 базисов поставки. Исчезли некоторые привычные и появились те, которых раньше не было. Во-вторых, теперь базисы делятся на две группы:
- правила для любого вида или видов транспорта (EXW, FCA, CPT, CIP, DAT, DAP, DDP);
- правила для морского и внутреннего водного транспорта (FAS, FOB, CFR, CIF).
Но буквенное распределение по группам осталось. На конференции МТП в Москве Бахину так и не ответили точно на вопрос, сохраняется ли деление по группам на основании первой литеры базиса поставки. Но теперь, когда они разбиты на две группы, не так ясно виден объем прав и обязанностей.
Будем рассматривать только те базисы поставки, которые изменились. Применительно ко всем базисам изменилось указание в скобках. Например, «EXW (с указанием поименованного места поставки)». Здесь будут различаться «поставка» и «доставка». Нам нужно отличать, потому что у нас другое юридическое понимание «поставки» как полного выполнения обязанностей.
Появился новый базис – DAT – Delivered at terminal (поставка на терминале). С указанием терминала в порту или месте назначения. Камнем преткновение стало понятия терминала, что такое «терминал». Очень часто стороны договариваются о перегрузке с одного транспортного средства на другое. Разработчики на все той же конференции в Москве сказали, что это сюда не попадает. Но по определению, данному в Инкотермс 2010, «терминал включает любое место, закрытое или нет, такое как причал, склад, контейнерный двор или автомобильный, железнодорожный или авиа карго терминал. Продавец несет все риски, связанные с доставкой товара и его разгрузкой на терминале в поименованном порту или месте назначения». То есть мы можем понять, что все-таки с транспортного средства груз перегружается на терминал, а потом в случае, если требуется дальнейшая доставка, грузится на транспортное средство покупателя. Здесь может быть камень преткновения, поэтому с DAT нужно быть осторожным. Кроме того, надо помнить вопрос о том, включает или не включает перевозка стоимость разгрузки. Когда перевозчик говорит получателю, что за разгрузку нужно платить отдельно, а получатель говорит, что так как DAT, то это входит в стоимость перевозки и все это должно было быть оплачено продавцом. Последствия такие: покупатель оплачивает разгрузку, потому что ему нужно получить товар, а потом ее стоимость вычитает из стоимости товара и платить продавцу только остаток. Продавец идет в суд, указывает, что в контракте значилась другая сумма, и проигрывает дело. Поэтому вы должны оплатить полностью, а потом уже разбираться с продавцом. Такова технология действия.
DAP – delivered at place (поставка в месте назначения). Тоже новый термин. Поставка в месте назначения означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар предоставлен в распоряжение покупателя на прибывшем транспортном средстве, готовом к разгрузке в согласованном месте назначения. Продавец несет все риски, связанные с доставкой товаров в поименованное место. Непонятно, в какой момент риски переходят с продавца на покупателя: до разгрузки товара или после разгрузки товара?
Базисы поставки для морского и внутреннего водного транспорта не изменились.
В Инкотермс, конечно, попали не все базисы поставки, существующие в мире. Их бессчетное множество. Очень часто стороны к тому формализованному варианту, который предусмотрен в Инкотермс, хотят добавить какие-нибудь еще обязанности. Поэтому количество базисов по подсчетам Бахина доходит до сотни. Почему МТП не включает их в Инкотермс? Ведь она тем самым серьезно облегчила бы обязанности сторон, потому что если стороны предусматривают в контракте базис, которого нет в Инкотермс, то как будут толковаться его условия? Должны ли мы при этом учитывать Инкотермс, если в Инкотермс этого базиса нет? Это могут быть, например, такие базисы (самые распространенные):
CIFC – cost, insurance, freight and commission – стоимость, страхование, фрахт и комиссионные. Бахин считает, что Инкотермс мы можем использовать, но добавление необходимо четко и ясно описать в контракте.
CAFCI – cost, insurance, freight, commission and interest – стоимость, страхование, фрахт, комиссионные и проценты.
FOB trim – free on board and trimmed – свободна на борту и штивка – особый способ укладки груза.
FOB ex stowage – free on board except stowage – свободно на борту, за исключением укладки.
Это просто примеры, которые можно встретить на практике. То, что этих базисов нет в Инкотермс, не должно вызывать паники. Но поскольку добавление в Инкотермс не оговорено, оно обязательно должно быть оговорено в контракте.
Все те базисы, которые включены в Инкотермс, за исключением новых, которые включены в Инкотермс 2010, отработаны, а новое, сырое МТП боится включать в Инкотермс. Бахин считает, что это неправильно: если не хотите включать в Инкотермс, то выпустите другой документ, в котором бы объяснились эти термины, это бы облегчило действия предпринимателей.
Часто пытаются применять Инкотермс в отношениях, где нет иностранцев, в отношениях между российскими предпринимателями. Так делать нельзя, потому что в Инкотермс основные обязанности связаны с пересечением границы и таможенным оформлением. В РФ этого нет, поэтому целый ряд условий выпадет. А они все друг на друга завязаны и баланс интересов сторон разрушится. Поэтому указывать применение Инкотермс не надо, если хочется, возьмите Инкотермс, откройте и перепишите оттуда в контракт то, что вам нравится.
К Инкотермс выпустили ряд комментариев: Фонотовой, Вилковой, МТП выпустила комментарий Яна Рамберга. Фонотова пишет, что Инкотермс может применяться только к контрактам международной купли-продажи. Это неправильно. Можно использовать в лизинговом контракте для поставки предмета лизинга. Причем там может быть даже два базиса поставки: когда лизингодатель поставляет лизингополучателю, и когда лизингополучатель возвращает, если предусмотрен возврат предмета лизинга. И это могут быть два разных базиса поставки. В подрядном контракте поставка материалов, оборудования. По любому контракту, где передается какое-то оборудование, товар, мы можем оговорить базис поставки. Такого ограничения нет, нигде к Инкотермс это не написано.
Если контракт в целом подчинен какому-то национальному праву, а в части поставки, например, оборудования, они оговорили, что поставка будет осуществляться по такому-то базису Инкотермс в такой-то редакции, то в этой части переход рисков и распределение обязанностей будут регулироваться Инкотермс. Будет считаться, что стороны договорились о применении национального права за изъятием тех вопросов, по которым они применяют Инкотермс. Может быть и более сложная ситуация, когда, например, применяется национальная право, международный договор, какая-нибудь кодификация обычаев, например, принципы УНИДРУА и Инкотермс. То есть у нас уже четыре документа. Тут могут возникать коллизии, но мы всегда должны выяснять, что хотели стороны. Но Инкотермс и принципы УНИДРУА, скорее всего, нигде друг друга перекрывать не будут. А вот в случае соотношения Инкотермс и Венской конвенции (она ведь содержит определенные положения, касающиеся поставки) будет применяться Инкотермс, потому что если мы рассматриваем его как обычай или даже если как субправо, то оно будет иметь приоритет, потому что конвенция содержит диспозитивное регулирование. Она говорит о том, что в контракте мы можем иначе договориться, а может о каком-то обычае договориться. Но когда несколько документов, всегда возникает определенный риск конкуренции между ними.
При сдаче груза перевозчику риски никогда не переходят на перевозчика. Это отношения только между продавцом и покупателем. Если они в контракте договорились о применении Инкотермс, это на перевозчика не распространяется, он здесь вообще не причем, не является стороной контракта. Если мы хотим что-то вменить перевозчику, то соответствующая сторона должна потребовать внесения этого в контракт перевозки. Если товар испорчен во время перевозки, а ее должен обеспечивать продавец, то риски на продавце, считается, что он не выполнил свои обязанности и ответственен по контракту перед покупателем. А с перевозчиком, по вине которого товар был испорчен, продавец будет разбираться сам и отдельно, в рамках контракта перевозки. Был случай, когда должно была быть поставка сложного оборудования, по требованию покупателя в контракте купли-продажи записали, что оборудование должно перевозиться в трюме. Продавец, который заказывал перевозку, не передал это указание перевозчику, а тот мало того, что не расположил в трюме, так еще и не закрепил оборудование как следует. Судно качнуло, оборудование упало и разбилось. Покупатель получил груду металлолома. Там была частичная вина у каждого, и тогда было разбирательство. Но по сути, если было требование в контракте, продавец должен был предупредить перевозчика и не предупредил, то это его вина. Вина перевозчика в том, что перевозчик не закрепил должным образом товар. Если покупатель не знает всех особенностей товара, то предупредить о них перевозчика должен изготовитель, продавец, а если они в одном лице не совпадают, то по инструкциям изготовителя это должен сделать продавец, раз он заключает договор перевозки.
Самое главное – проследить всю цепочку: где, куда доезжаем, где у нас проверка, где происходит окончательная упаковка товара, будет ли перевалка в пути, кому мы сдаем (это получает перевозчик очередной в стране покупателя или уже сам покупатель). Самое сложное – это мультимодальная перевозка, когда у нас несколько перевозчиков, и на выходе мы получаем испорченный товар, и перевозчики начинают друг на друга валить. А в мультимодальной перевозке есть еще такая сложность как предел ответственности перевозчика, потому что для каждого вида транспорта установлен разный предел ответственности перевозчика. И нас надо будет точно выяснить, в какой момент перевозки произошла порча груза, потому что возмещение будет в соответствии с пределом ответственности перевозчика для данного вида перевозки.
25.10.2013
Лекция № 13.
Исполнение иностранных судебных решений. Из числа отдельных вопросов гражданского процесса, по которым есть унифицированное регулирование. Основные вопросы изложены в Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 г. Для РФ это основная конвенция по гражданскому процессу, в которой мы участвуем. Гаагская конвенция решает ряд вопросов, один из которых – исполнение иностранных судебных поручений или как еще называют, получение доказательств за границей. Может быть таким образом, что сторона в процессе иностранец или есть иностранный свидетель, или какие-то документы, необходимые для суда, находятся за границей, или надо осмотреть какое-то место для установления определенных фактов. В таких случаях предусматривается возможность исполнения иностранных судебных поручений, то есть один суд дает поручение другому суду выполнить какие-то действия (по осмотру места, по изъятию документов, их осмотру, допросу свидетеля и тд, то есть действия могут быть самые разные). Здесь есть важный момент: необходимо, чтобы судебное доказательство, полученное за границей, признавалось в том государстве, которое запрашивает это доказательство. Ведь можно запросить, но это судебное доказательство будет получено по другим процессуальным правилам, то есть требуется признание этих судебных доказательств.
Гаагская конвенция предусматривает практически все возможные пути сношений между судебными органами. Предусматривается:
А) дипломатический порядок сношений;
Б) непосредственные сношения через судами.
Может быть также через консульских представителей. Каждое государство, которое присоединялось к Гаагской конвенции, должно было сделать заявление о том, какой путь сношений оно выбирает. К конвенции присоединялся еще СССР и указали, что будет дипломатический путь сношений. Это кто-то «умный» придумал, потому что если дипломатический путь, то составленный судом документ передается в свое министерство юстиции, которое направляет его в свой МИД, МИД посылает его в соответствующий иностранный МИД, которое отправляет в свое министерство юстиции, которое направляет его компетентному суду. То есть этот путь занимает массу времени, учитывая необходимые формальности. Это длительный путь, нет гарантий, что нигде по дороге это судебное поручение не застрянет, не потеряется и тд, а судебное поручение ведь посылают в том случае, когда уже идет процесс, значит, судья, который направляет судебное поручение за границу, должен приостанавливать дело, а на какой срок? Практически это не менее полугода. Такой порядок неудобен, но он сохраняется у нас со времен СССР.
Гаагская конвенция предусматривает, что поручение должно быть составлено на языке запрашиваемого государства, то есть куда направляется запрос. Или суд может составить поручение на своем языке, но оно должно быть снабжено переводом на иностранный язык. Более того, документ должен быть заверен. На сегодняшний день это означает, что на этом документе должна быть какая-то отметка, которая свидетельствует о его подлинности. Это или легализация (подлинность документа в этом случае подтверждается дипломатическими или консульскими работниками), или должен быть поставлен апостиль. С апостилем проще, кроме того, мы является участниками конвенции об отмене легализации официальных документов. Поэтому легализация на сегодняшний день не обязательна, кроме случаев, когда запрашиваемое государство не является участником конвенции об отмене легализации официальных документов. Апостиль проставляется управлением юстиции. А кто должен переводить? Судья не знает все языки. У нас положено, чтобы эти переводы делало министерство юстиции. Поэтому при отправлении в соответствии с Гаагской конвенция 1954 года судебное поручение, суд составляет его на русском языке и направляет для проставления апостиля в управление юстиции (сам суд никуда не направляет поручение, только отдает в управление юстиции), которое направляет в министерство юстиции. В одно время сложилась такая ситуация, что в министерстве юстиции была выделена отдельная комната, в которой хранилось все, что требовало перевода, включая судебное поручение, и министерство с этим не справлялось. А ведь дело то идет и приостановки дела на полгода может и не хватить. Дело в результате будет приостановлено на очень длительный срок.
После того, как суд иностранного государства получает судебное поручение. Он обязан его выполнить. Отказ от исполнения судебного поручения может иметь место в нескольких случаях:
1.Подлинность документов не установлена (например, апостиль не проставили).
2.Исполнение поручения не входит в компетенцию судебных властей государства места исполнения поручения (двусторонние договоры по иному решают этот вопрос).
3.Государство места исполнения поручения считает, что такое исполнения угрожает его публичному порядку.
После выполнения необходимого процессуального действия этот документ, свидетельство о выполнении судебного поручения, тем же путем возвращается в суд, который это поручение направил. Есть один нюанс – для допроса свидетелей (и свидетель считается допрошенным надлежащим образом, и его показания будут являться действительным судебным доказательством) необходимо выполнение определенных процессуальных действий – дача подписки или клятвы, или присяги (во всех странах по-разному). Когда суд направляет поручение, он может попросить другой суд выполнить те процессуальные действия, которые предусмотрены законодательством запрашивающего суда, хотя они могут быть и неизвестны законодательству запрашиваемой страны (это предусмотрено Гаагской конвенцией 1954 года). Например, из Германии часто приходят запросы с тем, чтобы свидетелей при допросе приводили к присяге по определенному тексту. Это чужая процессуальная форма, у нас такого нет. И Гаагская конвенция предусматривает, что по просьбе запрашивающего государства иностранный суд может применить процессуальную норму другого государства, если это не противоречит основам его процесса. Когда к нам приходят такие просьбы, то возникает вопрос: судья сам это решает или спрашивает у кого-нибудь? Такое разрешение должно быть получено от министерства юстиции. А вот если бы просили клятву на Библии, то министерство могло бы и отказать.
Конвенция 1954 года – интересный документ, но в отношении судебных поручений там затрудненный процесс получения судебных доказательств за границей. Поэтому РФ решило присоединиться к другой, более удобной конвенции в отношении судебных поручений - Гаагская конвенция о получении за границей доказательств по гражданским и торговым делам 1970 г. Тут установлен иной порядок сношений между судебными органами государств. Предусматривается, что в каждом государстве должен быть создан центральный орган, который будет получать судебные поручения и пересылать их. То есть сношения происходят исключительно через центральные органы. Наша практика такова, что в качестве центрального органа по гражданским, торговым делам всегда назначается министерство юстиции. Проще и в отношении языка. Поручение составляется на языке запрашиваемого органа или на английском или французском языке (либо на русском языке, но снабжено переводом). Перевод подлежит удостоверению. Удостоверение перевода у нас нотариальное, но тут есть нюанс – нотариус заверяет только подпись переводчика, но не заверяет подлинность перевода. Большинство нотариальный контор поэтому имеет крайне субъективные списки переводчиков, которым они доверяют, и, как правило, переводы других переводчиков, не удостоверяют. А если язык редкий и переводчика в принципе трудно найти? Удостоверение перевода в любом случае не говорит о его правильности. Но удостоверение все равно должно быть, надо это проверять. В практике Галенской был случай в суде Выборга, когда перевод поручения был написан от руки с подписью, но без всякого удостоверение. Судья не должен был принимать такой документ, такой перевод, но он о наличии этих конвенций не знал.
Конвенция 1970 года предусматривает, что судебное поручение должно содержать следующие реквизиты:
А) наименование запрашивающего и запрашиваемого органов;
Б) название и адреса сторон в судебном процессе;
В) существо судебного разбирательства;
Г) доказательство, которое требуется получить (имена и адреса лиц, которых надо допросить, вопросы, которые следует задать допрашиваемому лицу, документы и имущество, подлежащие осмотру; особую процедуру, требования в отношении присяги). Тут важен только один момент – если лицо не соглашается быть допрошенным, то меры принуждения к нему применять нельзя, поэтому судебное поручение может быть не выполнено по таким основаниям (это связано с тем, что внутреннее право в этом случае действовать не будет, будет действовать конвенция, а она норм о принуждении не содержит).
Конвенция предусматривает еще интересный момент о том, что запрашивающий суд может попросить о том, чтобы его представители присутствовали при выполнении соответствующих процессуальных действий. Запрашиваемый суд может согласиться на это, а может и нет, но такая просьба может содержаться в судебном поручении.
РФ подписала конвенцию 1970 года и даже ратифицировала, но не опубликовала. Кроме того, эта конвенция не имеет официального перевода на русский язык. То есть РФ присоединилась к этой конвенции, но применять мы ее не можем. То есть с формальной точки зрения судья не может ее применить. На практике некоторые суду ее все равно применяют.
В этой конвенции глава 2 предусматривает возможность и порядок получения доказательств через дипломатических и консульских представителей. Например, надо допросить гражданина РФ, который живет во Франции. Наш представитель может вызвать нашего гражданина и допросить его по существу дела по вопросам, которые поставлены судом. Вызвать граждан других государств наш посол или консул не может, разве что только государство, где находится посол или консул, на это соглашается, то есть с разрешения компетентного органа (но такого не случается). Кроме того не допускается никакое принуждение.
Региональным документом Регламент Совета Евросоюза (ЕС) № 1206/2001 от 28.05.2001 о сотрудничестве между судами государств – членов о получении доказательств по гражданским или коммерческим делам. Там практически такие же правила, только предусмотрены два пути сношений, получения доказательств между государства: прямая передача требований между судами (то есть без всякого центрального органа, напрямую от суда к суду) и прямо получение доказательств запрашивающим судом (то есть сам суд может получить это доказательство, когда он направляет требование не суду, а непосредственно гражданину, которого надо допросить; но это когда возможно, например, с осмотром так не получится, нужно обязательство участие суда другого государства). Регламент не применяется в отношении Дании, она не согласилась. Между всеми в ЕС действует регламент, а в отношениях с Данией действует конвенция 1970 года.