Lektsii_po_MChP_ot_Renaty

В МЧП есть еще один спорный источник – контракт. Ведь источник права должен распространяться, действовать на третьих лиц, то есть он адресован неограниченному кругу лиц. Контракт, как правило, двусторонний, заключается между негосударственными акторами (хотя и государство может быть участником) и значит, он устанавливает правила только для двух лиц, а для всех остальных контракт не имеет никакого значения. Галенская считает, что это не так, так как третье лицо обязано уважать заключенный нами контракт. И по такой логике любая гражданско-правовая сделка является источником гражданского права. И Галенская считает, что так оно и есть и это нормально. Эта точка зрения дискуссионная.

Общие понятия МЧП.

В МЧП много понятий, которые не встречаются в рамках других дисциплин.

Коллизионные нормы. От слова «коллизия» - столкновение, но коллизионная норма со столкновением ничего общего не имеет. Коллизионная норма носит отсылочный характер и используется в отношениях, в которых присутствуют иностранцы или стороной которых является иностранный субъект, для определения применимого права. Когда в правоотношении участвует иностранец возможны разные случаи, в частности, что применяться будет не национальное право суда, а по отсылке законы другого государства. Это возможно в силу наличия коллизионных норм в законодательствах государств. Коллизионные нормы отличаются от обычных норм тем, что они имеют иную структуру. Обычная норма имеет три части: гипотеза, диспозиция и санкция. В коллизионной норме нет санкции, так как отсылочная. В ней всего две части: объем и привязка. Например, в ст. 1197 ГК: гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом. Та часть нормы, которая говорит о том, к какому правоотношению применима данная норма, являются объемом – гражданская дееспособность физического лица. А привязкой будет – определяется его личным законом. Привязка отсылает к какому-либо закону. Различают коллизионные нормы двусторонние и односторонние. Односторонние нормы – это такие, которые допускают применение или отсылают к закону только одного государства и не допускают никаких других вариантов. Например, ст. 1224 ГК: наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в РФ, только по российскому праву. Это правило практически не имеет исключений в законодательствах всех государств, везде решается одинаково. Это односторонняя коллизионная норма, здесь нет исключений. Пример двусторонней коллизионной нормы – ст. 1218 ГК – право, подлежащее применению к отношениям по уплате процентов: «Основания взимания, порядок исчисления и размер процентов по денежным обязательствам определяются по праву страны, подлежащему применению к соответствующему обязательству». Какое именно право не указано, это может быть право любого государства, поэтому это двусторонняя коллизионная норма.

Коллизионные нормы различают по привязкам. На сегодняшний норм существует более 30 видов коллизионных привязок. В частности:

1.личный закон – lex personalis (касается только физических лиц):

- закон гражданства - lex patria (часто применяет в семейном праве, например, вопросы, связанные со вступлением в брак практически всегда решается по закону гражданства),

- закон места жительства – lex domicilii (бывает сложно определить, что является место жительства, потому что законы различных государств по-разному его определяют это понятие; иногда это понимают как закон постоянного места жительства, так как это понятие есть и в законе РФ, и в международных договорах; например, у нас лица, приехавшие на учебу, не считаются имеющими постоянное место жительства в РФ; для того, чтобы лицо считалось постоянно проживающим в РФ, оно должно получить соответствующий документ; определение места жительства имеет большое значение, в пример приводят следующую историю: после 1917 года одна дама уехала из России в Австралию, российское гражданство она потеряла, в Австралии она имели статус временно проживающей, потом нашла своих родственников в России и решила вернуться, продала все свое имущество в Австралии, села в немецкий самолет и по дороге умерла в самолете; возник наследственный спор: по закону гражданства решить нельзя, так как она апатрид, а с местом жительства все непонятно, так как имущество только движимое - деньги).

2.личный закон юридического лица – lex societatis. Законодательство разных государств по-разному определяет личный закон юридического лица. В большинстве государств это по месту его инкорпорации, то есть где юридическое лицо зарегистрировано, законодательство той страны и применяется по всем вопросам деятельности юридического лица. В некоторых государствах этот личный закон определяется по месту нахождения руководящих органов, но что считать руководящими органами в ТНК: руководство дочернего предприятия или холдинговой компании? А Англии будут смотреть на руководство холдинга. Третий вариант – по месту деятельности юридического лица. Так во всех арабских странах, многих бывших колониях. Это связано с ТНК, так как государства хотят взять под контроль юридических лиц, деятельность которых фактически осуществляется на территории данного государства. Вторая мировая война дала примеры того, когда иное право применялось для определения личного закона «вражеского юридического лица», но сейчас это только история. Понятие было для того, чтобы взять под контроль фирмы, которые торговали с фашистами на территории нейтральных государств, например, Швеции.

3.Закон места нахождения вещи – lex rei sitae. Как правило, используется в отношении недвижимости. Движимые вещи так не определяются, так как слишком легко транспортируются. К движимым вещам обычно применяется закон места приобретения вещи.

4.Закон места совершения акта – lex loci actus:

- закон места заключения договора – lex loci contractus;

- закон места заключения брака – lex loci celebrationis (по месту заключения брака мало что определяется, это редкая привязка).

5.Закон места совершения правонарушения – lex loci delicti commissi. Эта привязка применяется только в том случае, если в обоих государствах данное деяние является правонарушением. Например, известен случай, когда США потребовали выдачи лица за совершение лжесвидетельства, а это лицо на английском судне направлялось в Лондон. Англичане его не выдали на том основании, что лжесвидетельство не является преступлением по английскому праву. Другой пример: в ряде стран существует обязанность выплатить ущерб в случае нарушения обязательства жениться (в Великобритании, где есть институт помолвки), но если жених успел уехать в РФ, то возмещать ущерб он не будет, так как по российскому праву это не является правонарушением.

6.Закон флага – lex flagi. Под чьим флагом идет судно, той страны законодательство и действует. Правда, до тех пор пока оно не зашло в территориальные воды другого государства. Эта коллизионная привязка действует только в открытом море. Галенская не любит выражение «в нейтральных водах», такого понятия в международных договорах нет. Морские пространства делятся на территориальные воды, экономическая зона и открытое море.

7.Закон суда – lex fori. Каждый суд применяет свое процессуальное законодательство. Материальное право может применяться иностранное, а закон суда – это всегда указание на то, что каждый суд применяет только свое процессуальное законодательство. Исключение может быть установлено только международным договорам. Например, в конвенции «По вопросам гражданского процесса» предусмотрено, что по просьбе другого государства суд может применить процессуальные правила другой страны при рассмотрении гражданского дела (обычно они касаются дачи присяги или клятвы; во многих государствах каждый свидетель приносит клятву). Выполнение просьбы не должно противоречить публичному порядке и правилам, существующим в данном государстве. В РФ обычно соглашаются на применение этого правила, например, специальный текст клятвы из законодательства Германии вместо подписи под обязательством говорить правду в РФ.

Понятие взаимности.

Ст. 1189 ГК. В ГК это понятие используется несколько в ином значении, чем в теории МЧП. В теории МЧП считают, что взаимность – это поведение субъекта в ответ на соответствующее поведение другого субъекта. В духе «ты мне, а я тебе». Для отношений между государствами это означает, что если вы предоставляется моим гражданам право свободно передвигаться по территории вашего государства, то и мы предоставим аналогичное право вашим гражданам. Это взаимное предоставление прав, привилегий для иностранных граждан, которые находятся на территории другого государства. Понятие взаимности бывает положительное и отрицательное. Положительное, когда предоставляются какие-то права и привилегий, а отрицательное или негативное, когда напротив, не предоставляются какие-то права или привилегии. Как правило, негативная взаимность носит ответный характер, это ответная мера, когда одно государство совершает недружественный акт в отношении граждан другого государства. Негативная взаимность называется реторсией. В МЧП это касается, как правило, налогообложения, предоставления дополнительных прав и привилегий.

В ГК это понятие используется немного иначе. Ст. 1189 ГК:

«1. Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

2. В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное».

Тут речь идет о применении иностранного права. Для его применения не требуется взаимности, если нет специального указания в законе. Но как судья может не применить иностранное право, если его к этому обязывает ГК? Даже если нет взаимности, судья обязан применить иностранное право к наследованию недвижимости, находящейся за границей, поэтому Галенской не нравится ч. 1 ст. 1189 ГК.

Ст. 1190 ГК – обратная отсылка.

В частноправовых отношениях возможна ситуация, когда право одного государство отсылает к праву другого, а то в свою очередь отсылает обратно. Эту ситуацию и называют обратной отсылкой. А какое право в итоге применять? Важно признается обратная отсылка или не признается. Это возможно из-за того, что коллизионные нормы иногда имеют варианты (в частности, при применении личного закона физического лица может быть применен закон гражданства в одном государстве, а закон места проживания в другом). В XIX веке имел место классический пример – дело Фарго. Фарго родился в одном из германских княжеств, был незаконно рожденный и богатый, всю свою жизнь прожил во Франции. Он не был женат, поэтому когда он умер возник вопрос о его наследстве. У него дом во Франции, имущество и тд. На его наследство стали претендовать его сводные братья и сестры. Французское право применяло закон гражданства, то есть отослало к немецкому. В немецком праве содержалась норма, которая касалась незаконно рожденных, и применяла закон места жительства, то есть немецкое право обратно отослало к французскому. Применение немецкого закона если не признавало обратную отсылку, то единокровные браться и сестры входят в круг наследников, если не признавать – не входят, имущество выморочное. Дело рассматривал французский суд и признал обратную отсылку, имущество признали выморочным и оно поступило во французскую казну. Это дело превратилось в судебный прецедент, получивший широкое распространение в европейской судебной практике, то есть стали признавать обратную отсылку. Но эта позиция ни на чем не была основана, фактически сохранилась правовая неопределенность. Тогда вспомнили, что обратная отсылка только в том случае, если отсылка идет ко всему праву иностранного государства и включает его коллизионные нормы. А почему так? Если считать, что отсылка идет только к материальному праву, то в этом случае обратной отсылки не будет. На этом стали строить и международные договоры, а при включении норм в них указывали, что отсылка идет к материальному праву другого государства.

В ст. 1190 ГК РФ:

«1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных п. 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (ст. 1195 – 1200)».

То есть наше законодательство пошло по этому общему пути и предусматривает, что отсылка только к материальному праву, но не к коллизионному, то есть возможности обратной отсылки не возникает. Ч. 2 является исключением: в отношении статуса физического лица обратная отсылка признается и применяется.

Отсылка к третьему закону.

Эта возможность исключительно для того случая, когда отсылка идет ко всему праву. Тогда получается, что право одного государство отсылает к праву другого государства, а оно к праву третьего. Примеры есть, например, в отношении статуса юридических лиц: право одного государства отсылает к закону инкорпорации юридического лица, право этого государство предусматривает коллизионную привязку к месту нахождения руководящих органов, а это право отсылает к закону места деятельности. Это понятие не часто встречается на практике, но оно возможно. По российскому праву такого не может быть.

Квалификация в МЧП или проблема квалификации в МЧП.

Проблема квалификации – это проблема установления содержания иностранного права. Если российскому судье нужно применить право какой-нибудь экзотической страны, то иностранный закон нужно найти (это уже сложно), найти на доступном для перевода языке, а может быть разница в терминологии (в иностранном законодательстве может быть другое понимание или присутствовать те термины, которых у нас нет и тп). Говорят, что существует первичная квалификация (когда надо определить, какой конкретно закон применим) и вторичная квалификация (установление содержания закона). В отношении вторичной квалификации существует несколько теорий. Одни говорят, что иностранный закон должен толковать суд, который будет его применять, так, как его понимает судья, то есть в соответствии с правосознанием судьи. Другая теория говорит о том, что российский судья обязан толковать иностранный закон по российскому праву, то есть толкование по праву суда. Третья теории: иностранный закон должен пониматься и толковаться так, как он понимается и толкуется в иностранной, его правовой системе. Первая позиция ведет к анархии, неопределенности. Вторая теория ведет к искажению содержания иностранного закона. Поэтому более правильной является третья теория. Она положена в основу нашего законодательства – ст. 1191 ГК:

1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации в Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.

По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны.

3. Если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, применяется российское право.

Реально такая позиция может применяться в отношении законов некоторых Европейских стран, а применительно к законодательству других стран это непосильно для судьи. Поэтому описываются механизмы способствования суду – ч. 2. Практика показывает, что обращаться в Министерство юстиции обращаться бесполезно, равно как и к консулам. Поэтому наиболее реально найти эксперта.

Лекция № 4.

27.09.2013

Первая возможность для суда – обращение в компетентные органы. Вторая возможность – чтобы стороны представили какие-то документы в подтверждение своих требований, которые касаются иностранного права. Еще одна возможность, которая предоставляется в соответствии со ст. 1191 ГК, но только для предпринимательских отношений – бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны. То есть суд может, но он не обязан возлагать на стороны обязанность по толкованию норм иностранного права. Если стороны не нашли никаких материалов, то суд согласно ч. 3 применяет российское право. Причем в ч. 3 есть два важных момента: должны быть предприняты меры + разумные сроки. То есть для того, чтобы отказаться от дальнейших попыток установления содержания иностранного права, суд должен доказать, чтобы были приняты все меры. Галенская не знает практики, когда считается, что суд все меры предпринял. Кроме того, речь идет о разумных сроках (нельзя вечно ждать ответ на запрос из иностранного государства, например), это усмотрение суда. Это не только наше законодательство устанавливает такое правило. Законодательства практически всех государств имеет соответствующие нормы, потому что в любом государстве при применении коллизионных норм необходимо обращаться к иностранному праву, устанавливать его содержание и как-то поступать в том случае, если это не удалось. Логично, что в этом случае применяется право суда (коллизионная привязка lex fori).

Публичный порядок.

Эта категория используется и в теории права, в других отраслях, но понимание там и в МЧП разное. В МЧП речь идет о том, что норма иностранного права может в отдельных случаях и не применяться. Это неприменение будет обусловлено тем, что нельзя в данном праве применить иностранную норму, которая будет противоречить установлениям этого права. Это положение известно давно, где-то с XIII – XIV веков, когда работали глоссаторы и постглоссаторы. Когда адаптировали римское право для применения, некоторые его нормы настолько противоречили местному обычаю, что их было невозможно применять. И для того, чтобы отказаться от их применения, и появилось понятие публичного порядка. Это понятие вошло в гражданское законодательство почти всего мира.

Ст. 1193 ГК РФ – оговорка о публичном порядке:

«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».

Например: если мы должны применить нормы мусульманского права, то мы должны учесть, что это религиозная система. И уже возникает вопрос о том, как религиозные нормы можно применить в нашей системе, но в силу принципа равенства правовых систем отказаться от применения норм мусульманского права мы не можем. Но при применении конкретной нормы мусульманского права в конкретном процессе, например, норм о брачно-семейных отношениях, о полигамии для мужчин возникают вопросы. Если российская гражданка вышла замуж за гражданина Сирии по российскому праву и когда приезжает в Сирию оказывается, что она третья жена. Она решает развестись и уезжает в Россию и здесь подает исковое заявление о взыскании алиментов. В этом случае пойдет речь по нашему законодательству о применении норм иностранного права. Будем ли мы взыскивать алименты на ребенка, родившегося от третьей жены? А на нее саму? Будем ли мы признавать такой брак? Брак по российскому законодательству недействителен. Относительно ребенка взыскание алиментов не противоречит нашему публичному порядку, поэтому на него алименты взыщем. Относительно самой гражданки взыскивать алименты не будем, потому что иначе мы формально признаем их брак, здесь как раз действует оговорка о публичном порядке. Еще стоит вопрос об исполнении этого судебного решения за рубежом. Это возможно только при наличии договора о правовой помощи, иначе и в части алиментов на ребенка фактически ситуация безнадежная.

Наше законодательство не дает понимание публичного порядка. Ст. 1193 говорит только том, что ссылка на публичный порядок возможна только в том случае, если последствия применения иностранной нормы (не сама иностранная норма!) будут противоречить российскому публичному порядку. Длительное время формулировка была другая: об иностранной норме, а не о последствиях ее применения. И это было неправильно (доктринальное толкование М.И. Богуславского, которое потом превратилось в норму права).

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличие систем государств. Эта формулировка подтверждает принцип равенства правовых систем.

Что такое публичный порядок все равно не понятно. Чему конкретно должны противоречить последствия применения иностранной нормы? Ст. 1193 ГК упоминает основы правопорядка. «Основы» обычно обозначают принципы. То есть если принципы российского права затронуты, то применить иностранную норму нельзя.

Из общей части осталась одна тема – право собственности, но мы ее будем рассматривать позже.

Особенная часть МЧП.

Международно-правовое регулирование торгово-экономических отношений.

Эта часть МЧП – одна из наиболее старых, потому что торговля существует с древних времен, а торговые отношения не всегда носили обычный характер, а регулировались международными договорами. В древности заниматься торговлей было прибыльно, но опасно, потому что в случае ухудшения отношений между государствами купцов убивали, имущество отнимали и тп. С течением времени регулирование все усложняется, становится обязательным, появляются стабильные обычные нормы, которые регулируют эти отношения, и договорные нормы. К середине XX века, когда распалась колониальная система, обнаружилось, что новые государства, которые появились на международной арене, вступая в торгово-экономические отношения с ранее существовавшими государствами, оказываются в неблагоприятной ситуации. Эта ситуация была вызвана тем, что европейские страны, которые имели колонии, не занимались их экономическим развитием, только использовали их природные ресурсы, а строить там заводы, развивать промышленность было неинтересно и неприбыльно, поэтому в отношении развивающихся стран речь шла только о сырьевых товарах. Например, Куба за весь урожай сахарного тростника могла купить один трактор. То есть цена сырьевой единицы и готовой продукции очень отличается. Таким образом, на экономическом развитии этих стран был поставлен крест. Международная торговля оказалась им невыгодна. Развивающиеся страны образовали неформальную группу 77. Они выступили на Генеральной Ассамблеи ООН с заявлением о том, чтобы рассмотреть этот вопрос и установить в мире новый международный экономический порядок. В 1974 году принимается деклараций о новом международном экономическом порядке, в которой говорится о том, что есть страны богатые – страны севера и бедный юг, страны севера эксплуатировали юг, вывозили природные богатства и не развивали их экономику, поэтому даже если эти государства получили независимость, выйти на международный рынок им не с чем. Они предложили предусмотреть, что страны севера – бывшие колониальные державы должны оказывать экономическое содействие новым государствам, должны делиться с ними достижениями научно-технического прогресса, снижать таможенные пошлины, должна быть уменьшена разница («ножницы цен») между сырьевыми и промышленными товарами. Предусматривалось, что страны – метрополии должны возместить ущерб, который был причинен в результате этих насильственных действий, к которым относилась и колонизация. Декларацию приняли. Экономическое развитие для новых государств посчитали обеспеченным. Но тогда же советское правительство выступило с заявлением, в котором поддержало эту декларацию, но сказала, что СССР это делать не будет, потому что Россия никогда не имели колоний, поэтому не причастна к тому состоянию международных экономических отношений, которое существовало на середину XX века.

Но никакой новый экономический порядок в результате не установился, потому что никто не хочет отказываться от прибыли. Прошло несколько международных конференций, простили часть долгов развивающимся государствам, еще кое-что было сделано. Решался вопрос о реструктуризации долговых обязательств, то есть займы можно было отдавать частью в более поздние сроки, а частью товарами вместо денег. В ряд договоров, которые принимались после 1974 года, были включены положения о том, что в пользу развивающихся государств должны быть сделаны определенные скидки, бесплатная передача. Такие оговорки были сделаны к Парижскому договору об охране промышленной собственности (патенты, изобретения) путем принятия специального протокола, к Бернской конвенции об охране литературных произведений. Но эти протоколы с оговорками не подписало почти ни одно развитое государство. Что действительно было сделано, так это в отношении таможенных пошлин были приняты меры: снижены таможенные пошлины для товаров, поступающих из развивающихся государств. Ущерб никто не возместил. На этом и закончился новый экономический порядок. Сейчас декларацию 1974 года пытаются и не вспоминать, очень редко в резолюциях Генеральной ассамблеи можно увидеть ссылку на эту декларацию. В доктрине говорят, что никакого нового экономического порядка не было.

Но в том же 1974 году был принят другой документ, имеющий значение для правового регулирования торгово-экономических отношений – Хартия экономических прав и обязанностей государств. Она формулирует экономические права и обязанности государств в международных торгово-экономических отношениях. Хартия начинается с главы, которая называется «основы международных экономических отношений»: экономические, политические, а также иные отношения между государствами будут регулироваться, среди прочего, следующими принципами (и идет перечисление). Но так как речь идет только об экономических отношениях, то мы будем говорить только о специальных отраслевых принципов, считая, что международное экономическое право является отраслью международного публичного права, хотя оно только начинается в публичных отношениях, а заканчивается в частных, так как государство само не торгует, оно фикция, этим занимаются даже не государственные органы, а конкретные юридические лица, что свидетельствует о частноправовом характере отношений.