9.1.2. Специальные условия избрания меры пресечения в виде заключения под стражу

1. Привлечение лица в качестве обвиняемого или подозреваемого в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, как условие избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Поскольку заключение под стражу, являясь наиболее строгой мерой пресечения, в наибольшей степени, по сравнению с другими мерами процессуального принуждения, ограничивает конституционные права и свободы граждан, УПК РФ обоснованно сузил сферу ее применения. Она может избираться в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет, а в отношении несовершеннолетнего – только в случае, если он обвиняется в совершении тяжкого либо особо тяжкого преступления. В отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок менее двух лет, данная  мера пресечения может применяться только при наличии исключительных обстоятельств, указанных в законе (ч.ч.1 и 2 ст.108 УПК РФ).

К.Б. Калиновский по поводу данного условия пишет: «Данное условие нуждается в ограничительном толковании. Заключение под стражу может применяться только тогда, когда реально возможно назначение наказания в виде лишения свободы, как правило, более чем на 2 года. Конституционный Суд РФ подчеркивает, что «не допускается заключение под стражу ...если лицу не может быть назначено наказание в виде лишения свободы» (Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2000 г. №296-0 «Об отказе в принятии смотрению жалобы гражданина Гончарова Николая Степановича на нарушение его конституционных прав положениями статей 5, 89, 93, 143, 154, 221, 247 и 378 УПК РСФСР» // Российская газета. 25.04.2001 г.). Об отсутствии данного условия и невозможности заключения под стражу могут свидетельствовать:

1) недостаточная обоснованность обвинения (подозрения): например, явно «завышенные» квалификация преступления, объем обвинения или недостаточно установленная причастность данного лица к совершению преступления;

2) когда санкция уголовно-правовой нормы формально предусматривает наказание более чем 2 года лишения свободы, однако в силу прямого требования закона суд обязан его уменьшить при: а) наличии смягчающих обстоятельств (ст.62 УК РФ); неоконченном преступлении (ст.66 УК РФ); в) незначительной степени участия в совершении преступления (ст.67 УК РФ); г) согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (ч.2 ст.316 УПК РФ). Например, наказание за покушение на совершение преступления не может превышать 3/4 максимально возможного (ч.3 ст.66 УК РФ). Если максимально возможное наказание 2 года лишения свободы, то реально возможное – 1,5 года. Следовательно, при обвинении лица в покушении на совершение такого преступления заключение под стражу по общему правилу также невозможно» (Калиновский К.Б. Меры процессуального принуждения // Уголовный процесс: учебник / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2007. С.259).

Приведенные суждения представляются достаточно спорными, однако заслуживающими внимания законодателя, с точки зрения совершенствования положений, закрепленных в ст.108 УПК РФ.

2. Невозможность применения иной, более мягкой меры пресечения. Это условие избрания меры пресечения в виде заключения под стражу в учебной и монографической литературе, как правило, не рассматривается. В тех немногих работах, в которых это условие рассматривается, оно трактуется неоднозначно.

Так, например, А.В. Гриненко в комментарии ст.108 УПК РФ пишет: «Обращенное к правоприменителю требование избирать данную меру пресечения лишь в случаях, когда невозможно применить иную, более мягкую, меру пресечения, означает, чтоследователь должен убедиться, что иные меры пресечения из числа установленных в главе 13 УПК РФ не смогут обеспечить реализацию назначения уголовного судопроизводства… Это правило косвенно подтверждается и расположением мер пресечения «по возрастанию»: вначале в главе 13 перечислены менее строгие, и лишь затем – более строгие меры пресечения, а заключение под стражу находится на последнем по счету месте» (Гриненко А.В. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / А.В. Гриненко. М.: Эксмо, 2006. С.319).

Справедливость приведенного суждения не вызывает сомнения, однако в связи с этим возникает вопрос о том, как «следовательдолжен убедиться, что иные меры пресечения из числа установленных в главе 13 УПК РФ не смогут обеспечить реализацию назначения уголовного судопроизводства»?

Несколько иначе комментирует это положение К.Б. Калиновский: «Заключение под стражу применяется при невозможности избрания другой, более легкой, меры пресечения. «Содержание под стражей, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом» – гласит ст.9 Пакта о гражданских и политических правах. Согласно п.6.1 Токийских правил, «предварительное заключение под стражу используется в судопроизводстве по уголовным делам как крайняя мера при условии должно учета интересов расследования предполагаемого правонарушения и защиты общества и жертвы» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский; под общ. ред. проф. А.В. Смирнова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: КНОРУС, 2007. С.323).

Тем самым автор обосновывает необходимость соблюдения данного условия, но не раскрывает механизм решения вопроса о том, могут ли иные меры пресечения обеспечить надлежащее поведение обвиняемого или подозреваемого, в связи с чем исключается применения такой меры пресечения как заключение под стражу.

По мнению О.И. Цоколовой  и Н.Е. Сурыгиной, подтверждением тому, что иные меры пресечения не могут обеспечить надлежащее участие обвиняемого (подозреваемого) в расследовании уголовного дела и судопроизводстве, является нарушение обвиняемым или подозреваемым ранее избранных мер пресечения, наличием рецидива, отсутствием постоянного места жительства и т.д. (Цоколова О.И., Сурыгина Н.Е. Порядок заключения и содержания под стражей на предварительном следствии. Пособие. М.: ВНИИ МВД России, 2003. С.10).

Представляется, что из числа приведенных обстоятельств к рассматриваемому условию избрания меры пресечения в виде заключения под стражу относится лишь нарушение ранее избранных мер пресечения.

Анализ высказанных в литературе суждения по поводу данного условия позволяет согласиться с В.И. Рудневым, который пишет: «Представляется, что понятие «невозможность применения иной, более мягкой меры пресечения» является довольно неопределенным, так как при наличии одних и тех же оснований и обстоятельств одни судьи могут прийти к выводу о невозможности применения более мягкой меры пресечения, чем заключение под стражу, другие же, наоборот, посчитают, что применение более мягкой меры пресечения является возможным» (Руднев В.И. Принятие судами решений о заключении под стражу // Комментарий судебной практики. Выпуск 10. М., 2004 (КонсультантПлюс. ИБ: Комментарии законодательства).

Возникшая неопределенность, на наш взгляд, вряд ли может быть устранена доктринальным толкованием УПК РФ и требует решения на законодательном уровне или хотя бы судебного толкования, основанного на обобщении следственно-судебной практики.

Наличие вышеназванных условий является обязательным, но недостаточным для применения меры пресечения. Общие и специальные условия создают лишь надлежащую правовую предпосылку для избрания меры пресечения, а для принятия окончательного решения необходимы также предусмотренные законом основания.