5.2. Понятие выемки и проблемы её производства

5.2.1. Понятие и процессуальный порядок производства выемки

Выемка – это комплекс познавательных и удостоверительных операций, выполняемых в целях изъятия в определенном месте или у определенного лица имеющих значение для уголовного дела предметов и документов, обладающих индивидуально определенными признаками.

Основаниями для производства выемки являются имеющиеся в уголовном деле данные, указывающие на индивидуальные признаки предмета или документа, подлежащих изъятию, а также позволяющие точно установить, где и у кого конкретно они находятся.

Согласно ч. 2 ст. 183 УПК РФ «выемка производится в порядке, установленном статьей 182 настоящего Кодекса, с изъятиями, предусмотренными настоящей статьей». Соответственно в ч. 3 и ч. 4 ст. 183 УПК РФ установлен особый порядок выемки ряда предметов и документов.

Так, согласно ч. 3 ст. 183 УПК РФ «выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, а также вещей, заложенных или сданных на хранение в ломбард, производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 настоящего Кодекса».

Перечень сведений, составляющих государственную тайну, установлен в ст. 5 Закона РФ от 21 июля 1993 г. № 5485-1 «О государственной тайне» (в ред. Федерального закона от 01.12.2007 г. № 294-ФЗ // КонсультантПлюс. ИБ: Законодательство).

Если есть достаточные данные полагать, что подлежащие изъятию предметы или документы могут быть уничтожены, спрятаны или подвергнуты фальсификации, то выемка может быть произведена в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

В случае отказа выдать требуемые предметы или документы следователь осуществляет их выемку принудительно (ч. 5 ст. 183 УПК РФ). Если искомые предметы или документы спрятаны, следователь может вынести постановление и произвести обыск по правилам, установленным в ч. 5 ст. 165 УПК РФ.

Осмотр изымаемых предметов и документов производится на месте выемки. Однако если для этого требуются длительное время и сложные исследования либо следователь считает необходимым не разглашать некоторые особенности изымаемых предметов или документов, то их осмотр производится в его рабочем кабинете или ином месте как самостоятельное следственное действие.

5.2.2. Проблемы производства выемки

В связи с производством данного следствия возникает проблема реализации полномочий следователя в случае отказа лица, у которого производится выемка, выдать требуемые предметы или документы.

Согласно ч. 5 ст. 183 УПК «в случае отказа выдать требуемые предметы или документы следователь осуществляет их выемку принудительно». Между тем из содержания ст. 183 УПК невозможно сделать вывод о том, что следует понимать под принудительной выемкой.

Как утверждают А.П. Коротков и А.В. Тимофеев, «под принудительным производством выемки понимается возможность применения мер (в том числе физических) по преодолению сопротивления лица, препятствующего производству данного следственного действия» (Коротков А.П., Тимофеев А.В. 900 ответов на вопросы прокурорско-следственных работников по применению УПК РФ: Комментарий / А.П. Коротков, А.В. Тимофеев. М., 2004. С. 297).

На наш взгляд, такой способ выемки может применяться тогда, когда подлежащий изъятию предмет и документ находится в руках лица и это лицо не желает передать его следователю. Однако ситуация может сложиться иначе. Так, например, гражданин на допросе заявил, что интересующий следователя предмет или документ находится у него дома и он согласен передать его следователю.Следователь вынес постановление о производстве выемки и прибыл вместе с гражданином и понятыми в жилище данного гражданина. Однако по прибытии к месту производства выемки выясняется, что искомый объект спрятан, и гражданин отказывается выдать его следователю. Для того чтобы обнаружить искомый объект, необходимо выполнить поисковые операции, которые по смыслу ст. 183 УПК не являются составной частью производства выемки. Возникает вопрос о дальнейших действиях следователя. Производство поисковых операций в данном случае означает производство обыска, поскольку согласно ч. 1 ст. 183 УПК выемка определенных предметов и документов производится тогда, когда точно известно, где и у кого они находятся (выделено мною. – С.Ш.). В рассматриваемой ситуации это основание отсутствует и остается лишь предположение о том, что в данном помещении могут находитьсяискомые объекты.

Следовательно, дальнейшие действия следователя должны быть такими: вынесение постановления о производстве обыска в случаях, не терпящих отлагательства; производство обыска; направление в течение 24 часов уведомления прокурору и судье о производстве обыска (ч. 5 ст. 165 УПК).

Таким образом, ч. 5 ст. 183 УПК необходимо изложить в следующей редакции: «До начала выемки следователь предлагает выдать предметы и документы, подлежащие изъятию, а в случае отказа производит обыск в порядке, предусмотренном частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса».

В процессуальной литературе высказаны опасения, что выемка документов в кредитных учреждениях может быть заменена обыском. В частности, К.Б. Калиновский в связи с этим пишет: «Зачем следователю обосновывать в суде доказательствами необходимость выемки банковских документов, если вместо этого он может на основе оперативных данных произвести обыск в кредитном учреждении и изъять всё без какого-либо разрешения? Это противоречие является основанием для расширительного толкования норм, содержащихся в ч. 2 ст. 182 и ст. 183 УПК. На наш взгляд, любое принудительное процессуальное изъятие (не только при выемке) документов, содержащих охраняемую федеральным законом тайну, должно получать санкцию прокурора или разрешения суда» (Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А.В. Смирнова. СПб., 2003. С. 465).

Представляется, что оснований для такого опасения нет, поскольку в ст. 183 УПК закреплены императивные предписания, согласно которым выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, а также документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производятся соответственно с санкции прокурора (ч. 3) или на основании судебного решения (ч. 4). Тем самым исключается возможность производства с этой целью обыска. Кроме того, обыск или выемка в банке и иной кредитной организаций не могут быть произведены в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 165 УПК поскольку, установленные в ней правила применяются только в тех случаях, когда обыскили выемка производятся в жилище.