Политвесник

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТРАНСНАЦІОНАЛІЗАЦІЇ ВИРОБНИЦТВА ТА КАПІТАЛУ …181

удосконалення. Наприклад, необхідно привести норми Закону України “Про банки і банківську діяльність” від 7 грудня 2000 р. у відповідність до Директиви 2000/12 Європейського Парламенту та Ради від 20 березня 2000 р. щодо започаткування діяльності кредитних установ та її ведення у частині отримання дозволу на придбання істотної участі в банку шляхом заміни дозвільного порядку на повідомний, що було рекомендовано рішенням Міжвідомчої координаційної ради з адаптації законодавства України до законодавства ЄС від 12 липня 2002 р. Таким чином, для іноземних банків та їх філій перешкоди до транснаціоналізації капіталу будуть усунені. Банки України активніше залучатимуться до здійснення міжнародних фінансових операцій.

Оскільки транснаціональні корпорації та банки стали непересічними суб’єктами транснаціональних економічних відносин, неминуче постає низка проблем, що й донині не мають однозначного вирішення. Серед них проблема дефініції поняття “транснаціональна корпорація”. Незважаючи на кількадесятирічне існування цього феномену, у міжнародному праві та законодавстві майже усіх існуючих на земній кулі держав немає легального визначення транснаціональної корпорації. Часто відсутня й згода щодо цієї дефініції між ученими політологами, економістами та представниками правничої науки навіть однієї держави. Україна належить до тих небагатьох країн, у яких немає грунтовних теоретичних досліджень стосовно: 1) термінології, якою позначаються групи компаній; 2) змісту терміна: “транснаціональна корпорація”. Наприклад, ученіекономісти, звертаючись до питань транснаціоналізації в сучасному світі, переважно уникають визначення поняття “транснаціональна копорація”. Не відзначаються у цьому аспекті глибиною дослідження вчених-юристів. Це стало однією з причин не зовсім вдалих норм законодавства України та міжнародних договорів за її участю. Наприклад, у Конвенції про транснаціональні корпорації (Москва, 6 березня 1998 р.), ратифікованій Україною 13 липня 1999 р., поняття “транснаціональна корпорація” охоплює різні транснаціональні структури, у тому числі промислово-фінансові групи, компанії, концерни, холдинги, спільні підприємства, акціонерні товариства з іноземною участю тощо (ч. 2 ст. 2). Конвенція визначає транснаціональну корпорацію як юридичну особу (сукупність юридичних осіб), яка: 1) має у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно на території двох і більше Сторін; 2) утворена юридичними особами двох і більше Сторін; 3) зареєстрована відповідно до норм Конвенції (ч. 1 ст. 2). Корпорація може створюватися добровільно на підставі міжурядових угод та іншим, не забороненим договірною державою способом (ч. 1 ст. 4). Отже, якщо вважати транснаціональну корпорацію юридичною особою, то постає питання про те, яким же поняттям позначатиметься, наприклад, таке правове утворення, що складається з юридичних осіб з приналежністю до різних держав, з міжнародним капіталом та/чи міжнародною сферою діяльності. Поняття “транснаціональна корпорація”, наведене у Конвенції, відрізняється від дефініції, запропонованої, зокрема, у проекті Кодексу поведінки транснаціональних корпорацій 1974 р., Міжамериканським юридичним комітетом Організації американських держав, що координує діяльність з розробки та кодифікації норм міжнародного права й вивчає юридичні проблеми у державах Латинської Америки, а також ученими багатьох держав (США, Великобританія, Німеччина, Японія, Росія та ін.).

Недосконалість норм Конвенції полягає й у тому, що аналізовані суб’єкти права можуть складатися не тільки з юридичних осіб, а й з тих утворень, яких держава не наділяє статусом юридичної особи. Адже цивільне законодавство держав, у тому числі України, допускає існування об’єднань без статусу юридичної особи.

Сумнівним є твердження про притаманність транснаціональній корпорації статусу юридичної особи. Зазвичай юридичні особи можуть об’єднуватися, утворюючи нову юридичну особу та передаючи їй свою правосуб’єктність. Проте залишення за ними

статусу юридичних осіб з огляду на “дух” і “букву” цивільного права є алогічним. Отже, аналізовані норми потребують іншої редакції.

Ще одна проблема, пов’язана з транснаціональними корпораціями, полягає у визначенні правових систем і рівнів регулювання цих утворень. Традиційно вважається, що суб’єкти, які творять зазначені об’єднання, належать до певної держави, отримуючи “національність” внаслідок інкорпорації у ній, місця осілості чи внаслідок реалізації інших критеріїв. Тому цілком логічним є їх підпорядкування праву конкретної держави (чи кількох держав, наприклад, у разі подвійної “національності”). Застосування інших правових систем не завжди було однозначним. Про це свідчить, зокрема, рішення Міжнародного суду ООН 1970 р. у справі “Barcelona Traction Light and Power company Limited” (Великобританія проти Іспанії), сприйняте правниками багатьох держав як заперечення існування норм міжнародного права, на яких міг би базуватися захист іноземних інвестицій. Зміст справи полягав у тому, що холдингова компанія “Barcelona Traction”, інкорпорована у Торонто (Канада), мала правління у Барселоні (Іспанія). Вона була держателем контрольного пакета акцій п’яти інших компаній, з яких дві були інкорпоровані також у Торонто з правлінням у Барселоні, одна інкорпорована і мала своє правління в Торонто, дві інші зареєстрували свої статути в Іспанії з місцем правління у цій державі. Проте акції обидвох іспанських компаній тримали дві компанії, інкорпоровані у Торонто. Ця група компаній (транснаціональна корпорація) контролювала майже усю промисловість з виробництва електроенергії у Каталонії (Іспанія). Фінансову зацікавленість мали насамперед бельгійські особи, оскільки 75% акцій материнської компанії “Barcelona Traction” належали бельгійському акціонерному товариству і ще 10% знаходились у дрібних бельгійських акціонерів. У скарзі Бельгії проти Іспанії вказувалося на неприпустимі дії іспанської влади. Міжнародний Суд ООН відхилив вимоги Бельгії проти Іспанії, спрямовані на захист інтересів бельгійських громадян – акціонерів компанії, інкорпорованої в Канаді, - інтересів, яким було заподіяно шкоду неправомірними діями Іспанії проти названої компанії. Суд, зокрема, зробив висновки міжнародно-правового характеру, відповідно до яких у міжнародному праві немає підстав для вимоги держави відшкодовувати збитки, заподіяні її громадянам як членам акціонерної компанії, інкорпорованої в іншій державі, якщо збитки заподіяні діями, які порушили права цієї компанії. З цього випливає: питання приватного права не можуть бути врегульовані нормами міжнародного публічного права.

З огляду на сучасну діяльність транснаціональних корпорацій можна стверджувати про їх регулювання на національному рівні, який є одностороннім (наприклад, у випадку укладання концесійної угоди чи встановлення державою певного виду режиму для здійснення корпорацією прав і обов’язків), та двостороннім (наприклад, у разі укладання міжнародного договору за участю держави перебування та приймаючої держави). Проте в останні десятиріччя у світі спостерігається тенденція до послаблення влади держав. Виникає процес, який позначають терміном “регіоналізм”*. Регіональний рівень передбачає наднаціональну владу групи держав, бо кожна з них окремо не спроможна забезпечити себе технологічними ресурсами, ринками збуту тощо. Ці групи держав реалізують свою владу, зокрема, через міжнародні організації. На регіональному рівні це, зокрема, Північноамериканська угода про вільну торгівлю. Вступ держав до міжнародних організацій створених на підставі міжнародних багатосторонніх договорів, наприклад, до Міжнародної Організації Праці, Світової Торгової Організації зобов’язує країну-члена таких міжнародних організацій імплементувати конвенційні норми у власне

* У науковій літературі регіоналізмом вважають поступове просування «заземленої влади» по вертикалі донизу. У верховної влади залишаються тільки ті повноваження, які не спроможні реалізувати регіони, та місця, де необхідно скооперувати зусилля [1, с.125].

ПРАВОВІ ПРОБЛЕМИ ТРАНСНАЦІОНАЛІЗАЦІЇ ВИРОБНИЦТВА ТА КАПІТАЛУ …183

законодавство, підпорядкувати правовий режим регулювання праці та зовнішньоекономічної торгівлі правилам, прийнятим цими організаціями.

Послаблення влади держави означає обмеження їх національного (державного) суверенітету. Транснаціональні корпорації та банки діють з мінімальними обмеженнями з боку держав, підпорядковуючи виробничі процеси законодавству однієї держави, сплату податків – іншої, вимагаючи державних субсидій від третьої держави. Світовий ринок поступово обмежує сферу діяльності національних урядів [2, с. 70-74]. Таким чином, виявляючи свою ділову активність, транснаціональні корпорації та банки впливають на класичні постулати держави, зокрема, на непорушність суверенітету держав.

Зазначені суб’єкти позитивно випливають на норми права та їх застосування. Прикладом цього є перетворення принципів режиму нації найбільшого сприяння, національного режиму та недискримінації у принципи-стандарти [3, с. 113-114].

Істотні зміни у економіці держав, які виражаються зростанням значення транснаціональних корпорацій і банків, зумовили нові завдання для права держав, у тому числі стосовно міжнародних приватноправових відносин. Сьогодні визнано непристосованість традиційного законодавства про юридичні особи до вирішення питань функціонування груп компаній. Україна поки-що не має необхідного комплексу тих правових норм, які становили б правові засади для регулювання відносин за участю транснаціональних корпорацій і банків. До певної міри численні прогалини у праві усуне закон з міжнародного приватного права України, проект якого вже обговорюється Верховною Радою України. Наявність загальних положень, що містяться у законопроекті, свідчить про можливість існування в Україні нового якісного правового регулювання. Вони сприятимуть однаковому застосуванню норм до окремих видів правовідносин з “іноземним елементом”, дозволять вирішувати питання, навіть якщо вони не врегульовані спеціальними нормами. Правничу термінологію поповнять нові терміни і поняття, як от: “зворотне відсилання”, “відсилання до права третьої країни”, “обхід закону” та ін.

Зазнає еволюції й цивільне колізійне право України. Воно стане більш гнучким, зокрема, завдяки застосуванню колізійної прив’язки до права держави, з яким правовідношення має найтісніший зв’язок. Цей колізійний принцип є однією з основних колізійних засад у Зводі законів про конфлікт законів США, 1971 р., Законі Австрії про міжнародне приватне право 1978 р., однойменному Законі Швейцарії 1987 р., згадуваній Римській конвенції про право, застосовуване до договірних зобов’язань 1980 р. та інших актах. Таким чином, нова колізійна прив’язка, передбачена у майбутньому законодавстві України, наблизить його до норм права, застосовуваних в інших державах.

Підсумовуючи викладене, можна констатувати:

1.Транснаціональні компанії та банки нині є важливим чинником розвитку транснаціонального економічного простору.

2.Діяльність транснаціональних компаній і банків активізує інтернаціоналізацію науково-технічного прогресу й виробничого процесу.

3.Активність транснаціональних корпорацій і банків призводить до зменшення суверенітету держав.

4.Правовий вплив на вказані суб’єкти можна розглядати у двох площинах: поперше, вплив на окремі їх складові (материнську компанію, відокремлені підрозділи); подруге, на корпорацію загалом. Саме другий аспект привертає увагу, оскільки, якщо до окремих складових корпорацій можна застосувати створені правовими системами держав правові засоби впливу, то діяльність корпорації загалом регулюється обмеженим колом правових засобів. Крім того, транснаціональні корпорації та банки відшукують власну систему правових регуляторів своєї діяльності.

5.Нормативні та нормативно-правові акти України потребують удосконалення, зокрема, у частині визначення поняття “транснаціональна корпорація”.

6.Закон України з міжнародного приватного права, який, як логічно припустити, повинен був би набути чинності разом з Цивільним кодексом України від 16 січня 2003 р., стане прогресивним нормативно-правовим актом, оскільки його матеріально-правові норми нарешті дозволять врегулювати правовідносини з будь-якої сфери діяльності різних суб’єктів права, а нові колізійні прив’язки нададуть гнучкості у застосуванні закону. Правовідношення у міжнародному приватному праві, мабуть, належно врегульоване, якщо спір, в ідеалі може отримати по суті однакове вирішення у різних правових системах. Цьому сприятимуть гнучкі колізійні норми першого в Україні Закону

зміжнародного приватного права.

___________

1.Олех Л. Г. Регионализм и федерализм: Учеб. пособие. – Новосибирск, 1998.

2.Бек У. Что такое глобализация? / Пер. с нем. – М., 2001.

3.Шумилов В. М. Международное публичное экономическое право: Учеб. пособ. – М.:

НИМП, 2001.

LEGAL PROBLEMS OF TRANSNATSIONALIZATIONS MANUFACTURES AND THE CAPITAL (IN ASPECT OF REGULATION OF TRANSNATIONAL CORPORATIONS AND BANKS)

Halyna Fedynyak

Ivan Franko National University of Lviv vul.Universitetska 1, Lviv, 79000, e-mail: ird@franko.lviv.ua

Clause is devoted to separate aspects of legal regulation of such important subjects of modern international economic attitudes, as transnational corporations and transnational banks in conditions transnatsionalizations manufactures and the capital. the attention on protsesy internationalisations of scientific and technical progress and process of manufacture is inverted.

Some norms of the legislation of Ukraine are analyzed concerning definition of concept “transnational corporation”. Taking into account modern activity of transnational corporations it is underlined their legal regulation at national and international levels. The tendency of easing of authority of the states, their sovereignty is underlined. Impracticality of the traditional legislation of Ukraine is marked concerning regulation the companies and the positive parties of the future law of Ukraine of the Private Іnternational Law.

Key words: transnational, corporation, bank, іnternational, private, law.

Стаття надійшла до редколегії 27.09.2004, прийнята до друку 30.01.2005.

УДК 341:339.545:061.1ЄС

ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ОБМЕЖЕННЯ ЗАСТОСУВАННЯ ДИСКРИМІНАЦІЙНИХ ЗАХОДІВ У ТОРГІВЛІ НА ВНУТРІШНЬОМУ РИНКУ МІЖ ДЕРЖАВАМИ - ЧЛЕНАМИ ЄС: АНАЛІЗ ПРАКТИКИ СУДУ ЄС

Зоряна Мозіль

Львівський національний університет імені Івана Франка вул. Університетська 1, м.Львів 79000, Україна, тел.(0322)964-710

У статті аналізується практика Суду ЄС щодо меж застосування ст.28 Римського договору 1957 р. Увагу зосереджено на дослідженні впливу рішень, прийнятих Судом ЄС у справах Cassis de Dijon та Keck, на подальший розвиток права ЄС в сфері захисту свободи руху товарів на Внутрішньому ринку ЄС.

Ключові слова: Суд ЄС, Внутрішній ринок ЄС, прецедентне право, дискримінаційні обмеження імпорту, заходи (не)прямої дискримінації

Одне з основних завдань Європейського Союзу – створення спільного ринку та поступове зближення економічної політики держав - членів ЄС. Для виконання цього завдання Римський договір 1957 р. (далі Договір) [1] закріплює принципи взаємовідносин між державами - членами ЄС, серед яких важливе значення для забезпечення свободи руху товарів має, зокрема, заборона кількісних обмежень на імпорт та всіх заходів, що мають еквівалентний ефект (ст.28). Ця заборона сформульована стисло, тому не дивно, що на практиці часто виникають проблеми, пов’язані з тлумаченням і застосуванням зазначеної статті.

Зауважимо, що правом тлумачення установчих договорів наділений Суд ЄС, тому не варто недооцінювати його роль у формуванні та еволюції права ЄС. Рішення, прийняті Судом ЄС, мають прецедентний характер, оскільки є обов’язковими для нього при вирішенні аналогічних справ. Правовий режим рішень, прийнятих Судом ЄС, дає можливість стверджувати, що вони є важливим джерелом європейського права. Ці рішення входять до групи джерел “вторинного права”, яке забезпечує реалізацію цілей, визначених в актах первинного права [2]. Крім того, багато рішень Суду ЄС визначають також базові принципи європейського права [3]. Наприклад, у рішенні у справі Van Gent en Loos (1965) сформульована ідея про пряму дію права ЄС в державах-членах, а принцип верховенства права ЄС затверджений у рішенні у справі Costa/ENEL (1964). Як наслідок саме право ЄС набуває значною мірою прецедентного характеру, тому без знання судової практики не можна мати правильного та повного уявлення про європейське право.

Що стосується ст.28 Договору, то необхідність звернення до прецедентного права виникає вже при тлумаченні терміна “заходи, що мають еквівалентний ефект до кількісних обмежень” (далі - ЗЕКО). Суд ЄС визначив цей термін, прийнявши рішення у справі Dassonville, відповідно до якого ЗЕКО охоплює “усі правила торгівлі, запроваджені державами-членами, які здатні перешкодити прямо або побічно нині або потенційно торгівлі всередині Співтовариства...”[4]. Підтвердженням і навіть удосконалення цього визначення стала формула Cassis [5], з якої випливає, що положення ст.28 поширюються і на “заходи прямого застосування” (правила, які застосовуються як до національних, так і до імпортних товарів, і негативно впливають на торгівлю всередині Співтовариства). Визначення ЗЕКО, дане у формулі Dassonville, характеризується тим, що критерієм для нього визначення є скоріше вплив, який мають національні заходи на вільний рух товарів у межах ЄС, ніж намір: заходи, які мають обмежуючий вплив на торгівлю є ЗЕКО, навіть у тому випадку, коли держава-член не мала наміру дискримінувати імпортний товар. Однак

© Зоряна Мозіль, 2005

це не означає, що намір не береться до уваги у контексті ст.28. Навпаки, цей критерій має важливе значення для визначення ЗЕКО. Треба зазначити, що існує різниця між “наміром дискримінувати” та “протекційним наміром”. В усіх випадках запровадження державами-членами заходів прямого застосування присутній “намір дискримінувати”, оскільки самі національні норми закріплюють різні правила щодо вітчизняних та імпортних товарів, ставлячи в гірше становище саме імпортні товари. Своєю чергою, національні заходи, запроваджені для захисту продукції внутрішнього виробництва (протекційний намір), можуть мати як прямо, так і непрямо застосовний характер.

Взагалі свобода руху товарів на Внутрішньому ринку ЄС базується на концепції недискримінації, тому аналіз дискримінаційного фактора в контексті ст.28 має принципове значення. У зв’язку з цим доцільно не просто звернутися до судової практики, але й розглянути її під кутом зору доктрини.

Так, відповідно до доктрини, рішення у справі Cassis внесло деякі неточності щодо меж застосування ст.28, оскільки Суд ЄС у цій справі визначає заходи непрямого застосування, що мають обмежувальний вплив на торгівлю між державами-членами, як “недискримінаційні”. З таким тлумаченням справді важко погодитись, адже зазначені заходи, хоч і не були дискримінаційними з точки зору законодавства (запроваджує однакові вимоги щодо імпортних та вітчизняних товарів), проте мали обмежувальний вплив на вільний рух товару (імпортери не могли імпортувати Cassis de Dijon тому, що вміст алкоголю в цьому напої не відповідав вимогам Німеччини). Тому ці заходи деякі автори [6] називають заходами “непрямої дискримінації”. Зокрема, цю категорію заходів виділяє Беаумонт [7]. Для прикладу він наводить справу Commission v France [8]. Ця справа стосувалася вимог, закріплених французьким законодавством щодо реклами алкогольних напоїв. Відповідно до положень законодавства Франції, різні алкогольні напої належать до певних категорій. І хоча критерієм віднесення напоїв до тієї чи іншої категорії були не країни походження, однак для значної частини імпортної продукції створювалися гірші умови щодо реклами, ніж для продукції внутрішнього виробництва. Оскільки національні заходи поширювалися як на імпортну, так і на вітчизняну продукцію, то вони не могли бути визначені, як заходи “прямого застосування”. Але вони не могли бути визначені також і як недискримінаційні заходи, бо мали різний вплив на імпортні та вітчизняні товари. Тому Беаумонт відніс французькі заходи до категорії “заходів непрямої дискримінації” (на тій підставі, що ці заходи були запроваджені нормами національного законодавства, що мали непрямий дискримінаційний характер).

Що стосується терміна “недискримінаційні заходи”, то його визначення дає Бернард [9]. На його думку, до заходів непрямої дискримінації належать такі національні заходи, які не мають обмежувального впливу на торгівлю ні юридично, ні фактично.

Таким чином, в доктрині європейського права визначається чотири категорії заходів: “заходи прямого застосування” (заходи, які обмежують вільний рух товарів як юридично, так і фактично), “заходи непрямого застосування” (обмежують вільний рух товарів лише фактично), “заходи непрямої дискримінації” (обмежують вільний рух товарів як юридично, так і фактично, але юридичне обмеження має непрямий дискримінаційний характер) та “недискримінаційні заходи” (мають однаковий юридичний та фактичний ефект як на імпортні, так і на вітчизняні товари).

Отже, з точки зору доктрини “заходи непрямого застосування” та “недискримінаційні заходи”, які ототожнюються Судом ЄС у справі Cassis, не є взаємозамінними. А от щодо терміна “заходи непрямої дискримінації”, то варто схилитися до думки тих авторів, які вважають цей термін синонімом до терміна “заходи непрямого застосування”, оскільки для віднесення національних заходів як до однієї, так і до другої категорії за основу береться непрямий дискримінаційний ефект. З цих же міркувань взаємозамінними, на нашу думку, є терміни “заходи прямого застосування” та “заходи прямої дискримінації”.

Про запровадження державних заходів прямої дискримінації йшлося у справі Commission v Ireland [10]. Ірландське законодавство закріплювало вимогу, щоб

імпортні товари маркувалися позначками про місце їх походження або словом “іноземний”. Маркуванню підлягали не всі імпортні товари, а лише ті, що вважалися типовою ірландською продукцією. До цієї категорії входили такі товари, як іграшкивовкодави, моделі ірландських круглих веж та деякі інші. Ірландський уряд не заперечував обмежувального впливу на вільний рух товару запроваджених правил, а наполягав, що зазначені національні заходи є виправданими на підставі захисту прав споживачів і справедливості торгових операцій. У зв’язку з цим Суд ЄС роз’яснив, що відповідно до рішення Cassis, яке було підтверджене, зокрема, при прийнятті рішення у справах Gilliand Andres [11] та Kelderman [12], за відсутності спільних правил щодо виробництва та продажу продукції держави - члени ЄС мають право самостійно врегульовувати ці питання на своїй власній території за умови, що відповідні національні правила не чинять перешкод для торгівлі всередині Співтовариства, і лише ті національні норми, які застосовуються без дискримінації як до вітчизняних, так і до імпортних товарів, можуть бути виправдані на основі обов’язкових вимог, зокрема, захисту прав споживачів та справедливості торгових операцій. Але заходи, закріплені законодавством Ірландії, поширювалися лише на імпортну продукцію (а тому за своєю природою були дискримінаційними), тому вони не могли бути виправдані на основі будь-якої з обов’язкових вимог. У кінцевому підсумку Суд ЄС дійшов висновку, що норми ірландського законодавства порушували ст.28. Ці норми поширювались лише на імпортний товар, та, накладаючи на нього додатковий тягар, становили заходи прямої дискримінації.

З вимогами маркування товарів позначками про місце їхнього походження пов’язана справа Commission v Uk [13]. Проблема полягала в тому, що було заборонено постачати певні товари на внутрішній ринок Об’єднаного Королівства, якщо вони не мали позначки про місце їхнього походження. Національне законодавство закріплювало чотири категорії товарів, на які поширювалися зазначені вимоги: одяг і текстильні вироби, електричні прилади і взуття. Захист Об’єднаного Королівства базувався на двох аргументах. По–перше, наголошувалося на тому, що норми національного законодавства поширюються однаково, як на імпортну так і на вітчизняну продукцію. По-друге, стверджувалося, що вимоги зазначення місця походження товарів зумовлені необхідністю захисту прав споживачів, оскільки індикація походження товару є для споживачів підтвердженням його якості. Розглянемо обидва аргументи детальніше.

На відміну від заходів, запроваджених законодавством Ірландії (у справі Commission v Ireland), заходи, запроваджені Об’єднаним Королівством, справді стосувалися як національної, так і імпортної продукції. Так, наприклад, трикотажні вироби, на які поширювалися вимоги щодо індикації місця походження товару, мали великі обсяги виробництва саме в Об’єднаному Королівстві. Однак зауважмо, що позначка про місце походження товару дає можливість споживачам, розрізнивши вітчизняну та імпортну продукцію, надати перевагу товарам вітчизняного виробництва, а це суперечить цілям Договору. Адже метою створення спільного ринку ЄС та зближення економічної політики держав - членів ЄС є об’єднання національних ринків в єдиний ринок, який перебирає на себе характеристики внутрішнього ринку. Таким чином, вимоги щодо маркування товарів позначками щодо місця їх походження не лише ускладнюють торгівлю, а й сприяють поділу єдиного ринку ЄС на сектори.

Що стосується другого аргумента, то слід зазначити, що уряд Об’єднаного Королівства не наголошував на тому, що якість продукції асоціюється у споживача з місцем його походження, коли вносив пропозицію до Комісії про запровадження до товарів, вироблених у державах - членах ЄС позначки “вироблено в ЄС”. Крім цього, якщо певна національна продукція має особливі властивості, то в інтересах самого ж виробника зазначати місце її походження. Насправді ця вимога не задовольняла виробників-імпортерів. Таким чином, вищезазначений аналіз дає можливість зробити висновок про те, що норми національного законодавства Об’єднаного Королівства закріплювали правила, які ускладнювали продаж товарів, імпортованих з інших держав-членів. До того ж зазначені національні заходи не могли бути виправдані

“обов’язковими вимогами” (визначеними у формулі Cassis), тому Суд ЄС прийняв рішення про те, що положення національного законодавства порушували ст.28.

Варто зауважити, що не лише національні заходи, які прямо чи непрямо дискримінують імпортний товар порушують положення ст.28. Дискримінаційною щодо імпорту може бути як діяльність держави, так і її бездіяльність. Цю формулу можна вивести з наступних положень.

За основу візьмемо твердження про те, що вільний рух товарів є одним з фундаментальних принципів права ЄС. Далі стаття 3(с) Договору закріплює вимогу усунення бар’єрів на шляху вільного руху товарів, а другий параграф ст.7(а) Договору дає визначення внутрішнього ринку ЄС як простору без внутрішніх кордонів, в межах якого забезпечується, зокрема, вільний рух товарів. Цей фундаментальний принцип, імплементований у ст.28, що забороняє кількісні обмеження та усі заходи, які мають еквівалентний ефект, у торгівлі між державами-членами. Положення цієї статті, ставлять собі за мету усунути усі бар’єри (прямі чи непрямі, дійсні чи потенційні) на шляху вільного руху товарів, тому ця стаття повинна розумітися як така, що забороняє не лише заходи, запроваджені самою державою-членом, які перешкоджають торгівлі всередині Співтовариства, а й утримання держави-члена від запровадження заходів, необхідних для усунення бар’єрів для торгівлі (не запроваджених цією державою). Держава-член має виключну компетенцію визначати, які заходи необхідно запровадити для усунення бар’єрів у торгівлі, до компетенції ж Суду ЄС належить прийняття рішення (у разі звернення до нього) стосовно того, чи правильно підібраний той чи інший захід.

Розглянемо, для прикладу, справу Commission v France [14], в якій йшла дискусія з приводу пасивного ставлення французьких властей до перехоплення вантажівок, за допомогою яких здійснювався імпорт овочів і фруктів до Франції, знищення вантажу, який ними перевозився, насильницькі дії стосовно водіїв цих вантажівок.

Суд ЄС, наголосивши, що зазначені насильницькі дії значно ускладнювали торгівлю в межах Співтовариства, дійшов висновку що бездіяльність Франції була порушенням ст.28 Договору. У своєму рішенні Суд ЄС посилався на:

-тривалість інцидентів (такі інциденти траплялися регулярно більше ніж 10 років);

-пасивну політику Франції, незважаючи на неодноразове попередження про небезпеку проведення демонстрацій фермерами;

-той факт, що хоч значна кількість інцидентів і були зняті на камеру, лише окремі особи були засудженні.

Враховуючи частоту та серйозність інцидентів, очевидно, що заходи Франції були неадекватними забезпеченню свободи торгівлі сільськогосподарською продукцією в межах Співтовариства. Уряд Франції аргументував свою бездіяльність тим, що ситуація французьких фермерів була настільки складною, що заходи, запровадженні компетентними органами державної влади, могли викликати порушення громадськістю порядку, чи, навіть, призвести до соціального конфлікту. Справді, відповідно до ст.30, держави-члени мають право самі вирішувати чи запроваджувати певні заходи (якщо так, то які?), в разі наявності серйозних підстав вважати, що існує загроза порушення громадського порядку на її території. Проте в даному випадку уряд Франції не навів переконливих доказів існування такої небезпеки. Окрім того, важко уявити собі ситуацію, коли б, наприклад, невтручання поліції було виправдане загрозою порушення громадського порядку.

Зазначимо, що питання наявності чи відсутності дискримінаційного фактора в національних заходах є важливими з двох причин. По-перше, від цього залежить прийняття рішення Судом ЄС щодо порушення державами - членами ЄС положень Договору. По-друге, залежно від того, якої форми набуде дискримінація, можуть застосовуватися різні винятки зі свободи пересування товарів: в той час як заходи прямої дискримінації можуть бути виправдані лише на підставі положення ст.30 Договору; заходи непрямої дискримінації, чи недискримінаційні заходи, можуть бути виправдані також на підставі “обов’язкових вимог” (визначених у формулі Cassis).

Сміливою спробою Суду ЄС внести ясність у розуміння меж застосування ст.28 стало його рішення у справі Keck [15]. У зазначеній справі було розмежовано

національні заходи, які стосуються характеристик самої продукції, та національні правила щодо торгових заходів. Суд ЄС у справі Keck постановив, що поширення на товари інших держав-членів національних норм, які обмежують чи забороняють певні торгові заходи, не створює само по собі, прямо або побічно, нині або потенційно перешкод для торгівлі між державами - членами ЄС (відповідно до рішення у справі Dassonville), за умови, що ці норми стосуються усіх торговців, які працюють на національній території і, окрім цього, однаково впливають, як юридично, так і фактично, на торгівлю вітчизняною та імпортованою з інших держав-членів продукцією.

Хоч рішення у справі Keck зазнало критики [16], висловлювалася думка про неприйнятність проведення різниці між різними категоріями правил, залежно від того, до якої категорії належить той чи інший захід. Але зауважимо, що критерії застосування однієї з формул (Cassis або Keck) є категорією, до якої належить не лише національний захід, а й наявність чи відсутність (непрямої) дискримінації. Тобто заходи, запроваджені державою - членом, які однаково, як юридично, так і фактично, впливають на усі товари, незалежно від місця їх походження, і які не мають обмежувального впливу на імпорт товарів з інших держав - членів ЄС, не порушують ст.28; а заходи, які впливають по-різному (юридично чи фактично) на товари залежноі від місця їх походження і обмежують доступ імпортних товарів на ринок держави-члена, є порушенням ст.28.

Для того, щоб відповісти на запитання, чи необхідним було прийняття формули

Keck, розглянемо справу Torfaen BC v B&Q [17], в якій Torfaen Borought Council (далі Рада) звинувачувала B&Q РLC (далі B&Q) у порушенні норм британського законодавства, які забороняли, щоб магазини були відчинені у неділю, за винятком магазинів, які продавали товари щоденного вжитку. B&Q не належала до зазначеної категорії магазинів. У національному суді B&Q наполягали на тому, що положення британського законодавства становили ЗЕКО і не могли бути виправдані на підставі обов’язкових вимог. Своєю чергою, Рада заперечила, що заборона здійснювати торгові операції у неділю є ЗЕКО, оскільки вона однаково стосувалася як вітчизняної, так і імпортної продукції, і не ставила імпорт в гірше становище, порівняно з товаром внутрішнього виробництва. Зіштовхнувшись з проблемою тлумачення права ЄС, національний суд звернувся до Суду ЄС з проханням попередньо відповісти на запитання чи є порушенням ст.28 заборона, встановлена національним законодавством щодо здійснення торгових операцій у неділю, якщо ця заборона однаково поширюється на вітчизняну та імпортовану з інших держав-членів продукцію. Для вирішення цієї проблеми Суд ЄС взяв за основу той факт, що зазначена заборона ставить вітчизняний та імпортний товар в однакові умови, а відповідно до ст. 3 Директиви 70/50, заборона, закріплена в ст. 28, поширюється лише на ті національні заходи, які мають обмежувальний вплив на торгівлю в межах Співтовариства. Суд ЄС також зазначив, що години роботи та години відпочинку встановлюються державою-членом відповідно до національних чи регіональних соціокультурних характеристик. Таким чином, було прийнято рішення про те, що національні заходи Великобританії не становили ЗЕКО.

Проаналізувавши цю справу, можна дійти висновку, що всі обставини в ній були оцінені скоріше згідно з „правилами здорового глузду”, чим і пояснюються труднощі у прийнятті рішення. Це ще раз підтверджує, що рішення у справі Keck, яке стало однією з точок опори прецедентного права ЄС, було прийняте з урахуванням попередньої судової практики і є достатньо обгрунтованим. Зокрема, у справі Punto Casa SpA [18] не треба було шукати рішення, воно було продиктоване формулою Keck. Тобто Суд ЄС констатував, що італійські правила, які закріплювали вимогу, щоб магазини у неділю були зачинені, не порушували ст.28, оскільки ці національні заходи стосувалися усіх торговців, які здійснювали свою діяльність на території Італії і мали однаковий ефект (юридичний та фізичний) на торгівлю як вітчизняними, так і імпортними товарами.

У практиці Суду ЄС є справи, в яких він здійснював аналіз національних торгових законів щодо дистрибуції певного виду продукції. Зокрема, у справі Commission v Greece [19] йшлося про запровадження Грецією правил, відповідно до яких молоко

для немовлят, яке зазнавало спеціальної обробки, повинні були продавати виключно фармацевти. Суд ЄС розглянув зазначені положення національного законодавства, які обмежували комерційну свободу продавців, як торгові заходи, оскільки вони залишали право продажу молока для немовлят виключно за фармацевтами, тобто визначали канали дистрибуції. Оскільки положення грецького законодавства однаково поширювалися, незалежно від місця походження продукції, на усіх торговців, які здійснювали торгові операції в межах національної території, та не обмежували торгівлі продукцією, виробленою в інших державах – членах, порівняно з тою, яка вироблялася в Греції, Суд ЄС дійшов висновку, що ці заходи не порушували ст.28. Суд ЄС також додав, що для прийняття рішення у справі не має значення той факт, що у Греції не вироблялося молока для немовлят. Але зазначалося, що інше рішення було б прийняте у тому випадку, якщо б законодавство Греції мало протекційний характер щодо молока вітчизняного виробництва, якому відповідна продукція з інших держав-членів створювала конкуренцію. Подібний підхід був застосований Судом ЄС і у справі, яка стосувалася національних заходів щодо продажу тютюнових виробів [20], а також у справі Hünermund [21], в якій Суд ЄС визнав, що національні заходи, які встановлювали обмеження щодо реклами фармацевтичної продукції, належать до категорії ”торгових заходів” і мають недискримінаційний характер, оскільки мають однаковий вплив як на вітчизняну так і на імпортну продукцію.

Проте помилково вважати, що національні правила, які належать до категорії торгових заходів, обов’язково є недискримінаційними. Підтвердженням цьому є справа TK – Heimdienst Sass [22]. Австрійське законодавство, яке закріплювало вимогу, щоб пекарі, м’ясники та торговці бакалійними товарами, які торгували на лотках у певному адміністративному районі, обов’язково мали, крім цього, магазин в цьому чи сусідньому адміністративному районі. Суд ЄС, застосувавши у цій справі формулу Keck, дійшов висновку, що ці правила належали до категорії “торгових заходів”, але не однаково поширювалися на торговців, які здійснювали свою діяльність на території Австрії, тобто Суд ЄС прийняв рішення, що норми австрійського законодавства таки порушували ст.28 Договору, оскільки для того, щоб національні заходи визначалися, як дискримінаційні чи протекційні, зовсім не обов’язково, щоб вони створювали гірші умови торгівлі лише для імпортованої, а не національної продукції. Головним критерієм для визначення торгових заходів Австрії як дискримінаційних стало те, що вони поширювалися лише на окремих торговців, а не на всіх тих, які торгували в межах національної території. В іншій справі Verein geger Unweser in Handel und Gewerbe Köln v Mars CmbH йшлося про наступне.

Морозиво „Марс” випускалося в упакуванні з позначкою „+10%”. Це було частиною європейської кампанії, протягом якої кількість продукту збільшувалася на 10%. Справу було порушено у зв’язку зі зверненням до суду Німеччини з вимогою заборонити таку практику як несумісну з нормами німецького законодавства, які забороняють несправедливу конкуренцію. У зв’язку з цим виникла необхідність з’ясувати чи була заборона продажу продукції з відповідною позначкою на упакуванні, заходом, що мав еквівалентний ефект до кількісних обмежень у контексті ст.28 Договору. Вирішення цього питання покладалося на Суд ЄС. Відповідно до прецедентного права Суду ЄС, ст.28 закріплена у Договорі, щоб забороняти будь-які торгові правила, запроваджені державами-членами, які можуть негативно впливати (прямо або непрямо, нині або потенційно) на торгівлю в середині Співтовариства (формула Dassonville). Суд ЄС стверджував, що за відсутності гармонізованого законодавства, обмеження вільного руху товарів, які є наслідком застосування до товарів, імпортованих з інших держав - членів, де вони на законних підставах вироблялися та продавалися, правил, які встановлюють вимоги щодо, наприклад, презентації, упакування чи етикеток, заборонені ст.28, навіть якщо ці правила однаково поширюються на національну та імпортовану продукцію (параграф 15 формули Keck). Хоч такі національні заходи застосовуються до цієї продукції незалежно від місця її походження, проте ставлять у гірше становище саме імпортні товари, оскільки накладають на імпортерів додаткові вимоги щодо презентацій товару і в результаті призводять до додаткових витрат на упакування та рекламу.