Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Российский нотариат проблемы теории и правоприменения. Монография
.pdf
интересовать такие сведения из учредительных документов, как порядок
принятия решений о совершении сделок, процедура назначения директоров
компании, а также объем их прав и обязанностей. Эти сведения необходимы
для установления полномочий лица, совершающего на основании
доверенности сделку от имени и в интересах оффшорной компании,
поскольку такая доверенность выдается, как правило, директором компании.
Здесь уместно обратить внимание на то, что в оффшорных
юридических лицах нередко назначаются два и более директора. Это
подтверждается Протоколом, именуемым Resolution of the Subscriber.
Нотариус вправе потребовать также предоставления Сертификата
директоров (Certificate of Directors) либо выписки из Реестра директоров.
Важно подчеркнуть, что в законодательстве некоторых государств
устанавливается предельный возраст руководителя юридического лица. К
примеру, по праву Франции такой предел установлен в 65 лет1. Кроме того,
зарубежное право знает понятия теневого директора, директора de jure и
директора de facto. В частности, статус теневого директора определяется
английским Законом о компаниях 2006 года2. Закон разрешает управление
юридическим лицом теневым директором. Его понятие дается в п. 5 статьи
22 английского Закона о дисквалификации директора компании3. Теневой
директор - это лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями
которого действует менеджмент компании. При этом субъект не
рассматривается как теневой директор, если органы управления
юридического лица действуют в соответствии с советами, которые он дает в
силу профессиональных знаний и умений. Согласно Закону о компаниях
1
См.: Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие.
М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001. С. 36-38.
2
Companies Act 2006: Elizabeth II - Chapter 46. London: TSO (The Stationery Office), 2006.
P. 118-119.
3
Company Directors Disqualification Act 1986. Официальный текст Закона (с
последующими поправками) на сайте:
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/46/contents.
81
2006 года теневой директор, как и директор компании, рассматривается как
исполнительный орган юридического лица. Он может быть
дисквалифицирован в случаях систематического нарушения
законодательства о компаниях, недобросовестной торговли, мошенничества
в отношении компании, если его действия повлекли банкротство компании и
т.п. Решение о дисквалификации принимается судом, который выносит
соответствующий приказ, предусматривающий конкретный период
дисквалификации, как правило, не превышающий 15 лет1. Английскому
праву также известны понятия директора de jure и директора de facto.
Директор de jure – это лицо, назначенное в таком качестве в соответствии с
требованиями закона и осуществляющее фактическое управление
компанией. Директор de facto – это лицо, которое, не являясь руководителем
компании, в определенный период времени осуществляло функции, которые
мог исполнять директор или другой субъект, входящий в высший орган
управления компании, и чьи указания являлись обязательными для
исполнения2.
В соответствии с учредительными документами совершение сделок,
направленных на отчуждение имущества компании, может требовать
согласия акционеров. В этом случае нотариус вправе получить от
представителя иностранной компании Сертификата акционеров (Certificate
of Shareholders) или выписки их Реестра акционеров, а также выписки из
протокола собрания акционеров компании (Minutes of the Meeting).
1
Перечень дисквалифицированных теневых директоров является общедоступным на
сайте английской регистрационной палаты (Companies House):
www.companieshouse.gov.uk/ddir/.
2
Понятие директора de facto определено в английских судебных прецедентах. См.: Millett
J. in Re Hydrodam (Corby) Ltd [1994] BCC 161, and Re H Laing Demolition Building
Contractors Ltd., Secretary of State for Trade and Industry v. Laing [1996] 2 BCLC 324 // Alan
C. Neal, Frank B. Wright. A survey of the use and effectiveness of the Company Directors
Disqualification Act 1986 as a legal sanction against directors convicted of health and safety
offences: Prepared by the University of Warwick for the Health and Safety Executive 2007.
London, 2007.
82
Нужно сказать, что все представляемые нотариусу документы должны
быть легализованы в установленном порядке в стране их выдачи (как
правило, путем проставления на них апостиля) и переведены на русский
язык.
Требуя от иностранного юридического лица представить указанные
выше документы, необходимо учитывать следующее. Многие нормы
российского гражданского законодательства заимствованы из иностранного
права (прежде всего, немецкого и французского), а потому вопросы
правоспособности, к примеру, обществ с ограниченной ответственностью и
акционерных обществ регулируются сходным образом. Однако зарубежное
законодательство некоторых стран предусматривает организационноправовые формы юридических лиц, не известные отечественному
правопорядку, устанавливая особые требования к их учреждению и
деятельности. К примеру, акционерно-коммандитные общества
(товарищества) создаются во Франции, ФРГ, Швейцарии и других странах.
Они представляют собой юридические лица, капитал которых формируется
полными членами общества, имеющими статус коммерсанта, несущими
неограниченную и солидарную ответственность за долги компании, и
неполными членами, являющимися акционерами. Последние отвечают по
долгам компании в пределах вкладов. Весьма важным является тот факт, что
акционеры не могут быть назначены на должность руководителя компании1.
Зарегистрированное в оффшоре юридическое лицо чаще всего
именуется международной бизнес компанией (International Business
Company). Однако нередко оффшорное законодательство предлагает
учредителям право выбора организационно-правовой формы компании из
достаточно широкого перечня. К примеру, согласно принятому на Сейшелах
1
См.: Белов А.П. Международное предпринимательское право: Практическое пособие.
М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2001. С. 36-38.
83
Закону о международных бизнес компаниях 1994 года1, такой перечень
включает 41 организационно-правовую форму, в том числе и Аktsionernoye
Obschestvo. Законодательство Британских Виргинских островов2
предусматривает пять организационно-правовых форм: a company limited by
shares, a company limited by guarantee that is not authorised to issue shares и др.
Особого внимания требует совершение нотариальных действий с
участием товариществ. Дело в том, что юридическими лицами полные
товарищества признаются в России и Франции. По праву США,
Великобритании, ФРГ, Швейцарии они таким статусом не наделяются.
Регистрации в торговом реестре подлежит лишь их фирменное
наименование. Поэтому учредительные документы у таких лиц отсутствуют.
Их участники имеют статус индивидуальных предпринимателей и
заключают договор от имени товарищества, но создавая права и обязанности
для себя. Полномочия участников таких товариществ подтверждаются
доверенностью, выданной другими участниками товариществ3.
Иностранные юридические лица чаще всего действуют на территории
России через свои филиалы и представительства. Их аккредитация
осуществляется Государственной регистрационной палатой при
Министерстве юстиции Российской Федерации. В ее функции входит
ведение реестров филиалов и представительств иностранных юридических
лиц, аккредитованных в Российской Федерации. Выписка из указанных
реестров является дополнительным подтверждением правового статуса
рассматриваемых структурных подразделений, поскольку их аккредитация
осуществляется после детальной проверки Государственной
1
International Business Companies Act, 1994 of Seychelles (с изм. от 01.01.2012). См. текст
Закона на сайте: http://www.seychellesoffshore.com/seychelles-downloads.php.
2
The BVI Business Companies Act, 2004. См. текст Закона на сайте:
http://www.offshorebvi.com/downloads/BVI_Business_Companies_Act_2004.pdf.
3
Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое
исследование / Под ред. В.В. Залесского. М.: Норма, 2000. С. 90-103.
84
регистрационной палатой целой совокупности документов1. Перечень этих
документов включает, в частности, выписку из торгового реестра страны
происхождения иностранной организации, устав, решение иностранного
юридического лица об аккредитации филиала в Российской Федерации,
оригинал и нотариально заверенную копию положения о филиале,
рекомендательное письмо иностранного банка, который обслуживает
иностранную компанию, с подтверждением ее платежеспособности с
нотариальным заверением подписи банкира (такой документ действителен в
течение 6-и месяцев с даты выдачи).
На территории РФ действует много оффшорных компаний,
установление правоспособности которых нотариусом нередко бывает
затруднено в силу недоступности на русском языке законодательства
соответствующей юрисдикции о юридических лицах и невозможности
вследствие этого проверить действительность предоставленных документов.
Кроме того, в настоящее время классические оффшоры,
пропагандирующие принцип сохранения анонимности иностранных
вкладчиков и конфиденциальности сведений о них, заслуженно
рассматриваются правоохранительными органами разных стран мира как
места регистрации сомнительных с правовой точки зрения компаний,
используемых для достижения незаконных целей их фактических
владельцев. Даже появилось такое выражение с негативным смыслом как
«оффшорный имидж оффшорной компании»2. Одним из самых громких дел,
которое слушалось в российском суде, стало дело в отношении М.
Ходорковского. Подконтрольные ему компании «ЮКОС» и «Менатеп»
использовали оффшорные компании с целью уклонения от уплаты налогов и
1
Перечень этих документов содержится на официальном сайте Государственной
регистрационной палаты: http://www.palata.ru/recep/docs3/.
2
См.: Как избавиться от оффшорного имиджа оффшорной компании [электронный
ресурс]: Сайт компании Global Offshore Services. URL:
http://www.gloffs.com./offshore_image.htm (дата обращения: 14.09.2009).
85
рассредоточения акций, чтобы обойти требования антимонопольного
комитета. При этом сеть фиктивных компаний потрясала своим размахом:
они были созданы практически во всех оффшорах мира1.
В связи с масштабом проблемы многие страны мира приняли
законодательство о противодействии отмыванию незаконно полученных
доходов (среди них Италия, Нидерланды, Испания, Финляндия, Ирландия,
Швейцария и др.), которое предполагает усиление контроля над
оффшорными компаниями. А в 1990 году Совет Европы одобрил Конвенцию
об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной
деятельности (Страсбургская конвенция от 08.11.1990 г.)2. Кроме того,
Организация экономического сотрудничества и развития3 подготовила
доклад о фиктивных юридических лицах, в котором подчеркивается, что
любая юрисдикция, чья правовая система обеспечивает механизм сокрытия
информации о действительных собственниках компании, подвергается
опасности, что зарегистрированные здесь юридические лица созданы для
достижения незаконных целей. Составители доклада видят способ
пресечения деятельности таких лиц в раскрытии информации о
действительных владельцах компании, которое должно практиковаться во
всех государства и, прежде всего, оффшорных юрисдикциях4. Джэк Блюм,
консультант ЕС и эксперт по оффшорам, вообще считает, что «нет реальной
1
См.: Кейтан Т. Концы в «Озеро Джерби». Треугольник Ходорковский – Кертис – Бонд //
The Financial Times. 17.05.2004.
URL: http://www.compromat.ru/main/hodorkovskiy/kertisft.htm (дата обращения:
23.11.2008).
2
См.: Тосунян Г.А., Викулин А.Ю. Противодействие легализации (отмыванию) денежных
средств в финансово-кредитной системе. Опыт проблемы, перспективы. М., 2001.
3
Эта международная организация, в состав которой входят 34 экономически развитых
государства, курирует, в том числе, вопросы налогообложения и разрабатывает
налоговые стандарты.
4
Behind the Corporate Veil: using corporate entities for illicit purposes. OECD's report. Paris:
OECD, 2001. P. 7-9.
86
причины, по которой должны существовать оффшоры…, оффшорной
денежной индустрии нет места в глобальной экономике»1.
В этой связи некогда популярные организационно-правовые формы
юридических лиц, регистрируемые в оффшорах с целью отмывания денег,
сегодня этой цели служить не могут. Например, оффшорные
инвестиционные фонды не гарантируют больше анонимность вкладчиков.
Кроме того, в соответствии с требованиями нового законодательства
руководители таких фондов обязаны проверять информацию о вкладчиках,
при отсутствии которой фонд вправе отклонить заявку. Банки, которые
открывают счета оффшорным инвестиционным фондам, обязаны также
проверить сведения об их руководителях, депозитариях и основных
вкладчиках2. Как отмечают специалисты, компаниям, зарегистрированным в
оффшорах, с каждым годом все труднее открывать банковские счета,
покупать в иных государствах ценные бумаги и имущество3. Например,
прибалтийские банки не так давно разослали своим клиентам
информационные письма, в которых установлены особые требования к
юридическим лицам, зарегистрированным в оффшорах в США. В них
подчеркивается, что «в обязанности банка входит не только идентификация
руководящих лиц компании, но и основательное, всестороннее изучение
бизнеса компании, получение полного представления ее деятельности,
источниках финансирования и бизнес-схемах». Банки желают быть
абсолютно уверенными в том, что клиент банка – компания ведет реальную
предпринимательскую деятельность, а не используется как расчетный
инструмент. Поэтому они требуют предоставления убедительных
1
Цит. по: Hawley S. Exporting Corruption: Privatisation, Multinationals and Bribery. URL:
http://www.globalpolicy.org/component/content/article/172-general/30003.html
(дата обращения: 02.10.2010).
2
См.: Воздвиженский В. Тайны оффшорных фондов URL:
www.russianlaw.com/publications/id/69 (дата обращения: 09.12.2012).
3
См.: Тутыхин В.В. Оффшоры выходят из моды // URL:
www.russianlaw.com/publications/id/47 (дата обращения: 09.12.2012).
87
доказательств коммерческой деятельности клиента: договоры,
товарораспорядительные и транспортные документы, таможенные
декларации и т.п. В информационных письмах банки также оставляют за
собой право запрашивать документальное подтверждение реальности и
коммерческого характера обслуживаемых сделок, и «при любом сомнении
банк воздержится от платежа». Наряду с обычно требуемыми документами
при заключении договора между банком и клиентом, прибалтийские банки
просят предоставить составленное в свободной форме информационное
письмо с подробным описанием бизнеса компании, документы,
подтверждающие совершаемые ею коммерческие сделки, а также
составленное в свободной форме сообщение о структуре управления
компанией, включая автобиографию руководителей1.
В настоящее время в мире существуют классические оффшорные
территории, зоны низкого налогообложения и иные зоны, в которых
создаются выгодные условия для налогового планирования. Компании,
зарегистрированные в первой группе зон, освобождаются от уплаты налогов,
оплачивая лишь пошлину за продление лицензии на осуществление
деятельности. Они не обязаны предоставлять финансовую отчетность в
государственные органы. На территории зон низкого налогообложения
компании пользуются льготами при уплате налогов и отчитываются перед
компетентными органами в своей финансовой активности. Наконец, к
третьей группе зон принадлежат Нидерланды и Великобритания. В
частности, юридическое лицо, зарегистрированное в Нидерландах и
осуществляющее деятельность за пределами страны, платит налог в размере
менее 1 %2.
1
Полный текст информационного письма см. на сайте www.gloffs.com.
2
Информация с сайта: http://www.offshors.ru/jurascia.html.
88
Современное российское законодательство не устанавливает особых
требований к иностранным юридическим лицам, зарегистрированным в
оффшорных юрисдикциях1. В Проекте изменений в разделы I, II, III, VI, VII
Гражданского кодекса Российской Федерации от 17 ноября 2010 года
предусматривалась возможность предоставления права на осуществление
предпринимательской деятельности на территории РФ только тем
оффшорным компаниям, которые депонируют в органах юстиции
достоверную информацию о своих учредителях (участниках) и
выгодоприобретателях. При этом риск последствий депонирования
недостоверной информации, равно как осуществление деятельности на
территории России без депонирования указанной информации,
предполагалось возложить на оффшорную компанию. В случае
неисполнения указанной обязанности лица, определяющие действия таких
компаний, должны были нести солидарную ответственность по всем их
обязательствам, принятым в период с момента возникновения обязанности
депонировать информацию до момента ее исполнения (п. 6 статьи 53)2.
Рассмотренные положения проекта не нашли своего закрепления в ГК РФ. И
это большой недостаток реформы гражданского законодательства.
1
В Проекте Федерального закона № 295667-6 сделана попытка дать определение
понятию оффшорной компании. В качестве таковой рассматривается «юридическое
лицо, зарегистрированное в государстве, которое включено в утверждаемый
уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом
исполнительной власти перечень государств и территорий, предоставляющих льготный
налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и
предоставления информации при проведении финансовых операций». См.: Проект
Федерального закона № 295667-6 «О внесении изменений в Федеральный закон "О
противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и
финансированию терроризма" и отдельные законодательные акты Российской
Федерации» (ред., внесенная в ГД ФС РФ) // СПС КонсультантПлюс.
2
См. текст Проекта на сайте Высшего арбитражного суда РФ: http://gk.arbitr.ru/.
89
Вместе с тем, нельзя не обратить внимания на норму, которая внесена
в Гражданский кодекс РФ Федеральным законом от 30.09.2013 № 260-ФЗ 1 и
должна стать дополнительной гарантией добросовестного поведения
учредителей (участников) иностранных юридических лиц на территории
России. Согласно п. 4 ст. 1202 ГК РФ, если такие зарубежные компании
преимущественно осуществляют свою деятельность на российской
территории, «к требованиям об ответственности по обязательствам
юридического лица его учредителей (участников), других лиц, которые
имеют право давать обязательные для него указания или иным образом
имеют возможность определять его действия, применяется российское право
либо по выбору кредитора личный закон такого юридического лица».
Однако такая норма все же не позволит обеспечить надлежащий
контроль над деятельностью иностранных компаний на территории РФ.
Именно поэтому необходимо, по нашему мнению, реализовать положения
Концепции развития гражданского законодательства2 о том, что в качестве
дополнительного условия признания российским правопорядком
правоспособности оффшорных компаний и основания предоставления им
права осуществлять деятельность на территории РФ является их регистрация
в Едином государственном реестре юридических лиц с обязательным
раскрытием информации об учредителях (участниках) и выгодоприобретателях.
1
Федеральный закон от 30.09.2013 № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью
Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 04.10.2013. № 223.
2
Подготовлена в соответствии с Указом Президента РФ от 18 июля 2008 года № 1108 «О
совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета.
23 июля 2008 г. № 4712.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]