Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Природа судейской деятельности

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 89 / 129 10 11 12 > Следующая >>>

Следование прецеденту

чальным приобретателем, а купил автомобиль у кого-то другого22. При повторном рассмотрении судья, следуя этой правовой позиции (ruling), отказал в иске, и жалоба истца вернула дело на рассмотрение того же апелляционного суда. В это время апелляционный суд Нью-Йорка признал в отношении иска к другому производителю, что на нем лежит обязательство в данных обстоятельствах, несмотря на личный характер договорной связи (privity of contract)23. Федеральный суд последовал этому решению, пересмотрел свою прежнюю позицию и отменил решение об отказе в иске, которое принималось в соответствии с его же указанием. Ответчик по этому делу, которому сначала удалось отменить решение, потому что его жалоба не была отклонена, а потом столкнулся с отменой, потому что при тех же доказательствах жалоба была отклонена, возможно, имеет свою точку зрения на природу судейской деятельности. Я не смею судить, был ли обоснован в данном случае отход от обязательного следования прецеденту. Один судья с особым мнением держался той точки зрения, что ранее принятое решение должно быть применено как право, применимое к данному делу, безотносительно к его правильности, подобно правилу res ad- judicata. Вывод большинства состава, правильный или нет, является интересным свидетельством настроя и стремления подчинить прецедент справедливости (justice). Как сочетать эту расположенность, усиливающуюся и в целом благую, с потребностью в единообразии и определенности, является одной из главнейших проблем, стоящих перед юристами и судьями наших дней. Мы должны прочувствовать здесь наш путь так же, как в других областях права. Где-то между преклонением перед прошлым и восхищением перед настоящим будет найден безопасный путь.

Наше исследование судейских приемов научило нас, думаю, тому, что весь предмет правоведения более пластичен, более ковок, формы менее определенны, границы правого и неправого менее предопределены и постоянны, нежели большинство из нас, не обременявших себя подобным анализом, привыкли думать. Мы привыкли представлять себе область права точно расчерченной и продуманной. Мы проводим наши тоненькие линии, и едва их успеешь нанести, как они размываются. Здесь как с пространством и временем. Разграничения являются рабочими гипотезами, введенными ради удобства. Мы все

221 Fed. 801.

MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382.

Лекция IV

более расположены признать ту истину, что в конечном счете правил немного; они преимущественно общие образцы и степени. Это вопрос степени, был ли я неосторожен. Это вопрос степени же – нанес ли я, пользуясь своей землей, вред, который может быть уменьшен моим соседом. Это вопрос степени, излишне ли ограничивает мою свободу закон, изымающий мою собственность и ограничивающий мое поведение. Так и сама обязанность судьи становится вопросом степени, и то, хороший он судья или плохой, обусловливается тем, определяет он меру точно или не очень. Он должен взвесить все имеющиеся у него ингредиенты – свою философию, свою логику, свою историю, свои обычаи, свое чувство правого и все остальное и должен, прибавляя немножко здесь, забирая немножко там, определить настолько мудро, насколько это возможно, котрый груз перевесит. Если сказанное покажется слабым и ничего не говорящим подведением итога, не думаю, что в этом есть моя вина. Я знаю, что хороший лекарь тот, который со столь общим рецептом изготовит подходящее средство*. Но похожая критика может быть направлена против любых попыток сформулировать руководящие начала для того, что является искусством. В. Джетро Браун напоминает нам в одной из последних работ о «Праве и эволюции»24, что «книга сэра Джошуа Рейнольдса по живописи практически не дает руководства тем, кто хочет стать известными живописцами. Книги о литературных стилях славятся тем, что, как правило, не имеют практической пользы». После того как утомительная аналитическая деятельность закончена, всем судьям предстоит новый синтез, который каждому предстоит делать по-своему. Самое большее, на что судья может рассчитывать, это то, что вместе с длительными раздумьями и исследованиями, с годами адвокатской или судебной практики, а также с помощью того внутреннего дара, который время от времени озаряет избранных в своем призвании, анализ может немного помочь сделать синтез верным (a true one).

Из того, что было сказано, я пренебрег, возможно, излишне, теми делами, в которых спор вертится не вокруг нормы права, а вокруг ее применения к фактам. К тому же эти дела составляют основную нагрузку судов. Они важны сторонам по ним. Они требуют ума, терпеливости и остроты зрения от судей, которые разрешают их. Но они не продвигают правоведение дальше. Применительно к таким делам судейская деятельность, как было сказано в начале этих лекций, – это

29 Yale L.J. 394, 397.

Следование прецеденту

деятельность почти одних поиска и сравнения. Нам нужно различать прецеденты, которые не меняются, и те, что играют новыми красками25. Ввиду того что первые численно превосходят последние в разы, очерк судейской деятельности, который почти полностью сосредоточен на творческой и изменчивой составляющей, весьма вероятно, даст ложное впечатление, слишком насыщенную цветом картину неопределенности в праве и свободного усмотрения судьи. Из дел, которые рассматриваются судом, в котором я заседаю, большинство, я думаю, с некоторым подобием основательности могли быть разрешены не иначе как однозначно. Право и его применение тут одинаково просты. Такие дела обречены, так сказать, на оставление в силе без мотивировки (af- ﬁrmance without opinion). В другом, значительном проценте дел норма права определенна, и лишь применение вызывает вопросы. Сложный протокол должен быть проштудирован, объяснения свидетелей, более или менее бессвязные и недоступные разумению, должны быть проанализированы, чтобы определить, попадает ли данная ситуация в ту или иную область на карте правого и неправого. Пересекающий железную дорогу должен следить за приближением поезда. Таково по крайней мере общее правило. В бесчисленных спорах необходимо изучение местности, чтобы понять, были ли у обзора ограничения, было ли что-то сделано или не сделано, так что прохожий не мог обратить свое внимание на опасность. Часто такие и похожие на них дела и приводят к разброду и шатаниям среди судей. Правоведение, однако, этим не затрагивается независимо от результата. Наконец, остается процент дел, в действительности незначительный и все же не такой малый, чтобы относиться к нему пренебрежительно, где то или иное решение касается будущего, где оно продвигает или задерживает, иногда значительно, иногда слегка, развитие права. В этих делах творческая составляющая судейской деятельности находит себе полное применение. Именно эти дела главным образом занимали меня все предшествующее изложение. В некотором смысле это правда, что многие из них могли быть решены и противоположным образом. Этим я хочу сказать, что для любого вывода можно найти правдоподобные и вполне убедительные основания. В это время в игру вступают взвешивание суждения, проверка и отбор соображений в пользу уподобления, логики, пользы и справедливости, которые я пытался описать. Вот тот момент, когда судья принимает на себя роль законодателя. Я был до глубины души

Cf. Salmond, “Jurisprudence,” p. 160.

Лекция IV

обеспокоен, когда в первые годы судейства я обнаружил, насколько бескрайним был тот океан, по которому я направил свой путь. Я искал определенности. Я был подавлен, и мое сердце было разбито, когда я выяснил, что ее поиск ничего не даст. Я пытался выбраться на сушу, твердь из установленных и устоявшихся правил, рай справедливости, который явит себя знаками, более простыми и ясными, чем его бледные и мерцающие отблески в моем нестойком уме и сознании. Я обнаружил «вместе с пассажирами «Парацельса» Браунинга, что настоящие небеса находятся всегда еще выше»26. Шли годы, и чем дольше я размышлял над природой судейской деятельности, все более примирялся с неопределенностью, потому что я дошел до того, чтобы признать ее неизбежность. Я дошел до того, чтобы видеть в этой деятельности, в ее высших достижениях не выяснение, но созидание; и что сомнения, надежды и страхи являются частью умственной деятельности, как муки смерти и муки рождения, в которых уходят отслужившие свое принципы и рождаются новые.

[Подсознательные силы]

Я говорил о силах, которые судьи открыто допускают до определения облика и содержания своих решений. Даже эти силы редко осознаются. А они так близки к поверхности, что их существование и влиятельность вряд ли могут отрицаться. Но предмет не исчерпывается признанием их влияния. Куда глубже сознания другие силы, предпочтения и предубеждения, клубок инстинктов, эмоций, привычек и убеждений, которые образуют человека, является он стороной по делу или судьей. Если бы только у меня была возможность посвятить этому вопросу больше времени и места. Но я должен, однако, сделать чуть больше, чем просто напомнить вам о его существовании27. Обсуждению этой темы определенно недоставало честности, но еще больше ее не хватало, возможно, отказу обсуждать ее, как будто судьи потеряют лицо и утратят доверие при упоминании того, что ничто человеческое им не чуждо. Я не покушаюсь на величие той идеи, что возносит их в область чистого разума, где они неподвластны беспо-

G. Lowes Dickinson, “Religion and Immortality,” p. 70.

Интересное исследование этого предмета можно найти в книге, опубликованной после того, как эти лекции были написаны: James Mickel Williams, “The Foundations of Social Science,” p. 209 et seq.

Подсознательные силы

койству и увлечениям. Тем не менее если в моем анализе судейской деятельности есть что-то реалистичное, то это то, что они не удаляются на эти прохладные и дальние высоты; и мы не поможем истине, делая вид, будто им это удалось. Наплывы эмоций и общественные течения, которые захватывают каждого человека, не поворачивают перед мантией и не обходят судей стороной. Нам нравится представлять себе осуществление правосудия как до холода обезличенное. Право, когда его понимают как действительное явление, существующее само по себе и для себя, голосами своих священников и слуг говорит слова, которые им не позволено выбирать. В этом идеал объективной истины, к которой стремится каждая система правоведения. Это идеал, про который великие писатели и судьи говорили как о чем-то достижимом. «Судьи народа, – говорит Монтескьё, – лишь рты, произносящие слова закона, неодушевленные существа, которые не могут умерить ни его силу, ни строгость»28. Вот и Маршалл в Osborne v. Bank of the United States, 9 Wheat. 738, 866: судьи «не имеют никакой воли ни в каком деле… Судейские полномочия никогда не осуществляются с целью провести волю судьи; но всегда с целью провести волю законодательной власти; или, другими словами, волю закона». Звучит весьма достойно; сказано хорошо и складно; но это никогда не станет чем-то большим, чем долей правды. Сама деятельность Маршалла является ярким примером тому, как недосягаем этот идеал для человеческих возможностей. Маршалл дал Конституции Соединенных Штатов свой образ мысли; и облик нашего конституционного права является таким, какой он есть, потому что Маршалл работал над ним, пока отрасль еще была пластична и поддавалась ковке в огне его пламенной убежденности. Противоположной крайностью являются слова французского юриста Салейя в его трактате «О юридической личности»29: «Вначале хотят результат; в итоге находят начало; таков генезис любой юридической конструкции. Однажды принятая, конструкция выступает вперед, несомненно, рука об руку с правовым учением. Факторы меняются местами. Начало становится первичной основой, из которой получают результат, который считают выведенным из него». Я бы не изображал это такими широкими мазками. Столь общее утверждение преувеличивает составляющую свободного воления (the element of free volition). Ему

Montesquieu, “Esprit des Lois,” LIV, XI, chap. VI, цит. по Ehrlich, “Die juristische

Logik,” p. 101; Gény, op. cit., p. 76; cf. Flavius, supra, p. 40.

Pp. 45, 46.

Лекция IV

незнакомы влияния детерминизма, которые тисками сковывают свободу выбора. Тем не менее именно своей преувеличенностью изречение делает необходимую поправку к идеалу недостижимой объективности. Ближе к истине и на полпути между этими крайностями стоят слова человека, который не был юристом, но чьи интуиция и восприятие действительности были глубокими и замечательными, – слова Президента Рузвельта в его послании от 8 декабря 1908 г. Конгрессу Соединенных Штатов: «Главными законодателями нашей страны могут быть, и часто являются, судьи, потому что они последняя властная инстанция. Всякий раз это они толкуют договор, собственность, благоприобретенные права, по праву требующийся порядок действий, свободу, они необходимо вводят в сферу права составляющие философской системы общества; и поскольку такое толкование является основополагающим, они направляют все правотворчество. Решения судов по хозяйственным и общественным вопросам зависят от их экономической философии или философии общества; и за спокойное развитие наших людей в двадцатом веке мы должны больше всего быть обязаны тем судьям, которые держатся экономической философии и философии общества двадцатого столетия, а не давно отжившей философии, которая сама была произведением примитивных экономических условий»30.

Я помню, какую бурю негодования вызвало это заявление, когда было сделано. Говорили, оно показывает незнание природы судейской деятельности. Дело судьи, рассказывали нам, раскрыть объективную истину. Его мелкая личность, его скудный запас разрозненных и несогласных друг с другом философий – все это вместе, со всеми его слабостями и подсознательными предубеждениями, должно быть отброшено и забыто. Что людям было в его прочтении вечных истин? Это не заслуживало отражения в решениях. Мир искал сами вечные истины. Конечно, я далек от того, чтобы отрицать в них цель, к которой все мы должны стремиться. Что-то от паскалевской расположенности к исканию себя и самокритике должно временами проявляться в человеке, который оказался призван направлять развитие права. Сама широта и масштаб возможности проявить свою лучшую сторону должны служить упреком любой насмешке и уничижению. Кто я, чтобы моя ничтожная личность, оказавшись среди несущихся вперед течений, этой стремительности и напора стихии, задержала их хотя бы на ширину волоса? Почему луч чистого света истины должен преломить-

43 Congressional Record, part I, p. 21.

Подсознательные силы

ся, наполниться и отразить какую-либо часть меня? Такие сомнения и колебания окружают время от времени каждого. Правда, однако, заключается в том, что все эти вопросы к себе рождаются из надежды и желания превзойти ограничения, плотно обступающие нашу человеческую природу. Рузвельт, который знал людей, не питал иллюзий на этот счет. Он не устанавливал идеал. Он не намечал цель. Он оценивал силы и выносливость тех, кого ждало течение (by whom the was to be run)*. Моим долгом как судьи будет обобщить в праве не мои собст- венные ожидания, убеждения и философию, но ожидания, убеждения и философию людей моего времени. Едва ли я сделаю это хорошо, если мои благосклонность, убеждения и страстные увлечения обращены ко времени, которое прошло. «При любом порядке судейского толкования нам не стоит обольщаться тем, что мы полностью устранили личную мерку толкователя. В общественных науках нет приема или действий, которые полностью подменяют личное объяснение»31. Мы можем, если нам так хочется, смотреть на задачу судьи как на задачу переводчика – чтение знаков и символов, данных извне. Тем не менее мы не будем ставить такую задачу перед людьми, которые еще не исполнились духом и любовью к языку, на котором им читать.

Я не спорю, следовательно, с учением, что судьи должны быть благосклонны к духу своего времени. Увы! Согласиться с таким обоб щением не значит далеко сойти с пути, ведущего к истине. В каждом суде, вероятно, будет столько же пониманий «Zeitgeist» [нем. «дух времени»], сколько заседает судей. Я не видел в судьях, которых знал, и следа влияния каких-либо предпочтений или предубеждений в плохом смысле этих слов, даже намека на это. Но каждый день я снова и снова убеждаюсь, что есть неразрывная связь между истиной вне нас и внутри. Дух века, как он раскрывается в каждом из нас, очень часто лишь дух того общества, в котором случились рождение, образование, трудовая деятельность или дружба. Никакие усилия и революции в голове не свергнут до конца и навсегда власть этих подсознательных привязанностей. «Наши убеждения и мнения, – говорит Джеймс Харви Робинсон32, – как наши требования к поведению, приобретаются не разумом, а из общения с нашими близкими, не через личный опыт и выводы, которые мы делаем из наших собственных наблюдений. Нас постоянно сбивает с толку наша невероятная способность к «рационализации»,

Gény, op. cit., vol. II, 93, sec. 159; vol. II, p. 142, sec. 168; также Flavius, p. 43.

“The Still Small Voice of the Herd,” 32 Political Science Quarterly 315.

Лекция IV

т.е. к изобретению правдоподобных аргументов для принятия того, что вложили в нас традиции той группы, к которой мы принадлежим. Мы ужасно доверчивы по своей природе и инстинктивно принимаем оценки группы. Мы легко ведóмы не только под воздействием чар возбужденной толпы или горячей проповеди (fervent revival), но мы всегда и везде прислушиваемся к еще тихому голосу стада, и мы даже готовы защищать и оправдывать его указания и предупреждения, принимать их за собственные продуманные решения». Это было написано не об одних судьях, а о мужчинах и женщинах всех статусов. Обучение судьи, если сочетается с тем, что называется судейским характером, в какой-то степени поможет ему освободиться от сильной власти личных предпочтений. Оно поможет расширить группу, к которой испытывается подсознательная привязанность. Никогда эта преданность не будет полностью искоренена, потому что такова природа человека. Иногда нам остается только гадать, как из взаимодействия всех этих сил индивидуализма может возникнуть что-либо непротиворечивое, что-то помимо хаоса и пустоты. То моменты, когда мы преувеличиваем то, что их различает. В конце появляется что-то, что имеет единый вид, общую правду и упорядоченность. Было сказано, что «история, как математика, вынуждена допустить, что крайности более или менее уравновешивают друг друга, так что что-то остается в итоге неизменным»33. То же верно в отношении работы судов. Крайности судей уравновешивают друг друга. Один судья смотрит на проблемы сквозь призму истории, другой – с точки зрения философии, третий – с позиции общественной пользы, один формалист, другой конформист (latitudinarian), один опаслив до изменений, другой не может удовольствоваться тем, что есть; из столкновения разных умов пробивается что-то, что обладает постоянством и единообразием и имеет ценность большую, чем его составляющие. То же самое с работой присяжных. Я не говорю этим, что исход обеих деятельностей не выдает пороков, заложенных в самом его основании. Пороки там есть, как и в каждом человеческом учреждении. Поскольку они не только есть, но и видимы, мы верим, что они будут исправлены. Нет уверенности, что правление большинства будет выражением совершенного разума, будучи закрепленным в конституции или законе. Нет смысла ожидать от него чего-то большего и тогда, когда оно оказывается в решениях судов. Прилив поднимается и уходит, песок же ошибок осыпается.

Henry Adams, “The Degradation of the Democratic Dogma,” pp. 291, 292.

Заключение

[Заключение]

Работа судьи в одном смысле долговечная и в другом – эфемерная. Что в ней хорошего, не прейдет. Что в ней ошибочного, весьма вероятно, исчезнет. Хорошее остается основой для появления новых образований. Худое будет отвергнуто и выброшено в лаборатории времени. Мало-помалу старое учение теряет основу. Зачастую эрозия настолько постепенна, что вначале незаметна. В конце мы обнаруживаем, что контуры местности изменились, что старые карты более никуда не годятся и их нужно делать заново. Процесс со всей его беззвучной, но неумолимой силой был описан м-ром Хендерсоном особенно удачно34: «Когда адепт развитого вероучения постоянно подвергается воздействиям и сталкивается с желаниями, несовместимыми с этой верой, подсознательный процесс обдумывания будет иметь место, при этом растущий запас враждебных умственных склонностей может накопиться, значительно определяя действия и решения, но редко проникая прямо в сознание. В это время формулы прошлой веры сохраняются и повторяются в силу привычки, пока в один день не приходит осознание того, что поведение, предпочтения и основные желания стали так противоречить логической основе, что ее нужно отбросить. Тогда возникает необходимость создать и обосновать новую веру».

Даже находясь в становлении, по мере того, как столетия протекает развитие права, это новое вероучение безмолвно и настойчиво устраняет наши ошибки и крайности. Иногда я думаю, что мы чересчур беспокоимся о долгоиграющих последствиях наших ошибок. Они могут создать небольшую путаницу на некоторое время – в конце они будут изменены или исправлены либо утратят влияние. Будущее само позаботится об этом. Нескончаемыми проверками и перепроверками идет неустанная очистка от плевел и оставление всего чистого, здравого и лучшего.

Будущее, джентльмены, за вами. Мы были призваны внести свой вклад в деятельность, не знающую ни начала, ни конца. Много позже того времени, когда я уйду из жизни и мое скромное участие в ней будет забыто, вы будете здесь, чтобы привнести что-то свое и понести знамя дальше. Я знаю, что оно не поблекнет, пока в ваших руках.

“Foreign Corporations in American Constitutional Law,” p. 164; cf. Powell, “The Chang-

ing Law of Foreign Corporations,” 33 Pol. Science Quarterly, p. 569.

оБ авторе

Бенджамин Натан Кардозо (24 мая 1870 г. – 9 июля 1938 г.) – судья апелляционного суда Нью-Йорка в 1914–1932 гг. (с 1927 г. возглавлял его), судья Верховного суда США со 2 марта 1932 г. до своей смерти (занял место, освободившееся после Оливера Вендела Холмса-мл., оставившего пост в возрасте почти 90 лет; после смерти Б. Кардозо освободившееся место занял Феликс Франкфуртер).

о книге

Впервые опубликованная в 1921 г., работа не только выдержала девять прижизненных изданий, но и до сих пор пользуется заслуженной репутацией у американских судей. Значимость работы связывается с переходом общего права в новую эпоху, когда на место сверхконсерватизма, восходящего к учениям Мэттью Хэйла и Вильяма Блэкстоуна об общем праве как обычном праве, сложившемся еще задолго до появления английской судебной системы и лишь выясняемом английскими судьями (declaratory theory), приходит новое понимание – созданного судьями права (judge-made law). Переведенная книга стала манифестом нового, господствующего ныне понимания. В свою очередь, работа написана с опорой на новейшие течения в европейской юридической мысли (главным образом труды Франсуа Жени и представителей социологической школы права) и соответственно пронизана глубокими интеллектуальными связями с юриспруденцией континентальной Европы. Книга запечатлела, как на смену автономности права и развития его судьями посредством одной аналогии («философский метод») приходит сознание активной позиции судейства, берущего правовые решения в самой общественной жизни, но творчески перерабатывающего их («социологический метод»). Сопряженный с этим подходом релятивизм можно даже связать с влиянием революции в физике, вызванной теорией относительности и приведшей к новому пониманию пространствавремени: непосредственно в переведенной работе есть явное свидетельство известности автору научных достижений тех лет (известно, что и концепция «государства-сторожа» некогда распространялась на фоне успехов дарвинизма).

Нельзя не отметить при этом значительную, если не подчеркнутую, сдержанность и точность, резко критическое отношение к судейскому менторству, с которыми Б. Кардозо подходит к вопросу, развевая сомнения относительно подверженности автора нередким для такого спекулятивного предмета вспышкам авантюризма, отличавшего, к примеру, активно критикуемое автором аналитическое направление, возглавлявшееся Дж. Остином. Это сделало его критику уходящих представлений здоровой и конструктивной, а выводы по обновлению методологии – серьезными и подкупающими.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 7 89 / 129 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]