Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Природа судейской деятельности
.pdf
Примечания переводчика
праву собственности, но формально собственность в странах общего права
принадлежит Короне. Впрочем, само понятие estate тождественно понятию
объема правомочий, будучи принятым в праве недвижимости (общим обозначением объема правомочий является слово «interest»), и отличается от титула
как защищенности лица, претендующего на estate, по кругу лиц. Это расширяет
возможности по регистрации. Например, за лицом, не имеющим доказательств
собственности, может быть зарегистрирован такой estate, но на владельческом
титуле, что для третьих лиц будет сигналом, что недвижимость может быть
в любой момент истребована. См. s. 9 Land Registration Act 2002 (Соединенного
Королевства).
Прим. к с. 32
«Остаточные права (remainders) разделяются на два общих типа: приобретенные (vested) и условные (contingent). Остаточное право является приобретенным, если (1) оно предоставлено определенному лицу и (2) не под
отлагательным условием (ином, нежели естественное прекращение предыдущего права на недвижимость). Или, другими словами, остаточное право
является приобретенным, если оно создано под определенное лицо и готово
стать владельческим, как только все предыдущие права на недвижимость прекратятся. Остаточное право является условным, если (1) оно предоставлено
неопределенному лицу либо (2) создано под условием возникающего в будущем события, иного, нежели естественное прекращение предшествующих
прав на недвижимость. В последнем случае остаточное право считается подчиненным отлагательному условию» (Dukeminier J., Krier J.E., Alexander G.S.,
Schill M.H. Property. 7
th
ed. Aspen Publishers, 2010. P. 259).
Вообще существуют две самостоятельные категории условных прав (con-
tingent interests) и остаточных (remainder). – Условные права возникают только
после наступления определенного события; до этого они существуют только
по справедливости. Тем самым непосредственно сделка по их установлению
создает траст (Oxford Dictionary of Law. 7th ed. Oxford University Press, 2009.
P. 129). – Остаточные права становятся эффективными после прекращения
другого права на недвижимость. Чаще всего речь идет о правах, которые можно
осуществлять после смерти обладателя пожизненного права (life estate) (Barron’s
Dictionary of Real Estate Terms. 7th ed. New York, 2008. P. 413).
Второе прим. к с. 32
Как сегодня право реституции, английское договорное право как единый институт также сложилось некогда из трех исторических образований,
которые, правда, были еще более архаичными, чем теперешний конгломе-
101
Примечания переводчика
рат институтов, образовавших право реституции. Формирование единого
понятия договора происходило во времена, когда гражданский процесс безусловно доминировал над материальным правом. – Forms of action. Наличие
субъективного права определялось наличием иска, который в свою очередь
представлял собой единство требования и конкретного основания, а также
особого порядка производства по нему, не являясь универсальной формой
защиты права, которой также должна соответствовать единая процессуальная
форма. Такое состояние исковой защиты называлось формой иска (form of
action), которых было большое множество, но которые все равно составляли
замкнутый перечень. Все они восходят к тем или иным предписаниям (writs,
отчего вся эта система судопроизводства называлась writ system), на которые
должен был опираться истец при подаче иска, чтобы выдачей этого предписания было возбуждено производство. В предписаниях, в основе своей
представлявших собой приказ ответчику явиться для разбирательства (но
иногда адресовались и другим лицам, например шерифу в исках по debt или
trespass), и указывалось то материальное основание, ввиду которого ответчик
мог быть присужден. По основным словам из содержащихся в предписаниях
формулировок назывались формы исков. Это напоминает процесс по формуле
Древнего Рима, когда магистрат составлял формулу, по которой суд должен
был присудить или оправдать ответчика, с указанием в ней тех оснований,
по которым это должно произойти. Разница состояла в том числе в том,
что римские формулы (или по крайней мере их авторы) отличались большой гибкостью; среди них были и абстрактные формулы, как, например,
кондикции. Английская система предписаний, хотя и менялась с течением
времени, в какой-то момент стала жесткой (не создавались новые формы
исков, сохранялись архаичные и фактически не использовавшиеся, новые
дела охватывали с помощью фикций). Впрочем, вначале (как свидетельствует Брэктон в середине XIII в. и, видимо, не без влияния римского права)
система предписаний также была весьма гибкой и допускала творческий
подход к формулированию предписаний. – Action of debt. Изначально имел
два элемента: законное основание долга и законное доказательство его наличия (составление документа или несколько свидетелей). Первоначально
законное основание долга предполагало фактическое получение встречного
предоставления; поскольку права требования не признавались имуществом,
это исключало двусторонние соглашения с обязывающим характером (execu-
tory contracts). В этом плане ситуация очень напоминает ту, что имела место
в римском праве применительно к непоименованным договорам (всегда
реальным). Развитие пошло в двух направлениях. С одной стороны, наличие
документа заменило justa causa debendi, и он сам превратился в causa debendi
102
Примечания переводчика
(аналог – формальные контракты римского права). С другой стороны, если
имел место простой договор, подтверждаемый свидетелями, повысилось
значение получения встречного предоставления, что привело к доктрине
quid pro quo. Консенсуальность появилась, только когда за встречное предоставление стало признаваться одно встречное обещание. Историческая связь
доктрины quid pro quo с доктриной consideration вызывает, однако, споры. –
Action of covenant. Здесь основанием иска были соглашения, скрепленные
печатью (under seal). Первоначально частные соглашения вообще не имели
обязательной силы, потому что король отказывался разбирать споры по ним
как не касающиеся государственных дел (так во времена Глэнвила, вторая
половина XII в.). Однако затем официально составленные соглашения стали
самостоятельным основанием иска. Именно здесь начало преследоваться
нарушение одного лишь обещания, а через форму соглашения был допущен
консенсуализм. Опять же речь шла по сути о формальном контракте. – Ac-
tion of assumpsit. Появляется позже всех, но именно он считается тем мостом,
по которому английское договорное право перешло от реальных и формальных контрактов древнего права к консенсуализму новой эпохи. Как и многие
средства защиты общего права, данный договорный иск берет начало из
деликтного права. Несмотря на необязательность частных соглашений как
таковых (ср. чуть выше), исполнение, которое причиняло вред контрагенту,
было признано основанием для деликтного иска («trespass on the case»). Изначально так взыскивался отрицательный интерес (reliance interest), потому
что причиной вреда рассматривалось не само действие по исполнению, а обещание, ввиду которого вред был причинен. Таким образом, в данной форме
иска акцент был изначально смещен с собственно деликта на обещание. Затем
происходило расширение случаев удовлетворения подобных исков: от случаев
ненадлежащего исполнения пришли к случаям неисполнения, поскольку
это приводило к ухудшению имущества или напрасным тратам; затем была
допущена ответственность не только за убытки, вызванные доверием к нарушенному обещанию, но и за неоправдавшиеся ожидания, связывавшиеся
с надлежащим исполнением. Тем самым расширению применения данной
формы иска соответствовало расширение возможностей по использованию
обещаний как инструмента регулирования частных отношений. Среди доводов в пользу расширения сферы его применения, к слову, был и тот, что нельзя
по всякой мелочи составить формальное соглашение (covenant).
Подробнее см.: Farnsworth E.A. Op. cit. P. 14–17, § 1.6; Salmand J.W. The His-
tory of Contract // Select Essays in Anglo-American Legal History. Vol. III. Boston,
1909; Ames J.B. The History of Assumpsit // Ibid. P. 259–303; Idem. The History of
Parol Contracts Prior to Assumpsit // Ibid. P. 304–329.
103
Примечания переводчика
Третье прим. к с. 32
Натан Роско Паунд (1870–1964) – выдающийся американский ученыйправовед, основатель «социологической юриспруденции», в поздний период
творчества критик правового реализма.
Прим. к с. 33
Лорд Эдвард Кук (1552–1634) – выдающийся юрист общего права, борец
за верховенство права (Dr. Bonham’s case) и один из идеологов нового строя
в годы, предшествовавшие английской революции, которому оппонировал
Т. Гоббс (см. особенно: «A Dialogue between a Philosopher & a Student of the Common
Laws of England»). Длительное время возглавлял суды общего права, активно
присоединял к их юрисдикции другие суды (в частности, суд адмиралтейства).
Потерпел неудачу только в отношении суда справедливости, получившего
поддержку короля (The Earl of Oxford’s Case, 1 Chan. Rep. (1615) 485); здесь Куку
оппонировал другой выдающийся английский философ – сэр Фрэнсис Бэкон,
добившийся его отставки в 1616 г. Автор произведения «Институты» из четырех
книг, среди которых наибольшим авторитетом, сравнимым с «Комментариями» Блэкстоуна, пользовались так называемые Комментарии на Литтлтона,
посвященные праву недвижимости (как раз цитируются здесь автором).
В учебной литературе общего права нередко специально приводится транскрипция фамилии лорда Кука [Cook], поскольку по правилам Coke нужно
произносить как «Коук» (см., например: Farnsworth E.A. Op. cit. P. 832; Schauer F.
Thinking like a Lawyer. 2009. P. 2, Note 2). Это подтверждает «Random House
Webster’s Unabridged Dictionary» (2nd ed. P. 401), в транскрипции которого указано
«short double-o», т.е. «у» нужно произносить, как в слове «book».
Прим. к с. 34
Здесь начинается критика первоначальной, сверхконсервативной теории прецедента («теории выявления»), которую автор символично поместил
в центр своих лекций. Тезис, что даже когда судья берет за основу создаваемого им права социальные нормы, он все равно их перерабатывает и только
в переработанном им виде они становятся правовыми, развивается ниже, с. 55;
см. также прим. к с. 54.
Второе прим. к с. 34
Лат.: «да печатается». Так называлась декларация, исходившая от Римской
католической церкви, одобряющая публикацию, выражающую ее мнение.
Здесь под данным (фигурально использованным) выражением имеется
в виду специальная санкция правопорядка на признание юридически обязательного характера обычая.
104
Примечания переводчика
Прим. к с. 37
Тем самым, автор не ограничивает, на самом деле, правотворчество судей
явными пробелами. Он вполне допускает установление пробелов там, где
право уже есть и дает регулирование, в том числе путем отступления от stare
decisis.
Однако особенность его подхода в том, что определение границ пробела не может быть настолько свободным, чтобы уже имеющееся регулирование было за раз полностью отменено. Судьи могут отменить его лишь
поступательным установлением исключений, которые лишь со временем
должны перейти из количества в качество – в новое правило. Этот подход
согласуется с целым рядом заявлений автора, повторяющихся им в разных
местах его лекций: что отдельные судьи ошибаются; что их формулировки
будут слишком сильно зависеть от обстоятельств конкретного дела, а личное
мнение – не всегда выражать мнение общества; что общее право развивается
проверкой имеющегося регулирования путем постепенного накопления
уточнений общего принципа, который отпадает лишь после появления критического количества и качества исключений (другими словами, judge-made
law является коллективным трудом судейского корпуса, причем не одного поколения); что судьи связаны многочисленными правилами, которые не могут
отбросить по личному почину; наконец, что развитие права судьями всегда
похоже на движение ледника, когда они, бережно храня наработанный их
предшественниками правовой материал, постепенно уступают давлению
общественных потребностей.
Прим. к с. 44
Такой подход, однако, требует от судьи дополнительных затрат в виде проверки и оценки достоверности выводов в представленных ему исследованиях.
Так как известно, что исследования, особенно в общественных науках, могут
быть тенденциозными. Если суд призван устанавливать объективную истину
относительно общественных явлений и на этой основе строить свое суждение, суд вряд ли вообще может принимать на веру какое-либо исследование.
Поэтому использование таких исследований при разрешении конкретных дел
может оказаться дорогостоящей затеей, затраты на которую будут ложиться
либо на бюджет, либо на стороны.
Прим. к сн. 59 на с. 45
Уже будучи судьей Верховного суда, занявшим место, освободившееся после смерти автора, Ф. Франкфуртер сделал аналогичное утверждение в Graves
v. New York, 306 US 466, 491.
105
Примечания переводчика
Прим. к сн. 63 на с. 46
Краткое содержание решения: Законодательством Иллинойса в ответ на
призыв местных фермеров было введено помимо лицензирования регулирование цен на хранение и перевозку сельскохозяйственной продукции. Истцом
выступал владелец публичного склада (public warehouse), опубликовавший свои
собственные цены, привлеченный за это к ответственности и ссылавшийся
теперь на лишение законом его собственности в отсутствие должной правовой
процедуры, поскольку склад был создан задолго до данного закона. Согласно
позиции большинства судей зерновые склады, хотя и созданы на частные деньги в расчете на получение прибыли, предназначались для общего пользования,
так что их такса могла быть предметом государственного регулирования.
Прим. к с. 46
Property rights, вслед за property law, традиционно переводятся как права
собственности или вещные права, однако это очень неточно. Так обозначается
лишь принадлежность объекта, телесного или бестелесного, к имуществу лица,
т.е. собственность в широком смысле (в котором отечественные цивилисты
это слово употреблять не любят). Ближе всего к этому обороту французское
выражение droit patrimonial (в противоположность droit réel).
Прим. к с. 49
Фраза из Второго послания Тимофею, глава 4, строка 7 («I have fought a
good fight, I have finished the race, I have kept the faith» – «Подвигом добрым под-
визахся, течение скончахъ, веру соблюдохъ»). «Течение» в старославянском
означало бег.
Прим. к с. 52
Примечательно, что автор не рассматривает возможность «лечения», а «болезнь» сама по себе тождественна причинению вреда.
Прим. к с. 53
В то же время встает вопрос, насколько эти понятия изначально были
правильно сформулированы, что позволили безо всякого вреда отказаться
от прямых следствий из них.
Второе прим. к с. 53
Для сравнения: в Германии принцип состязательности господствует над
формированием сторонами процессуального материала посредством утверждений о фактах и указания доказательств. Другими словами, сторонам принадле-
106
Примечания переводчика
жит инициатива в определении обстоятельств, которые будут устанавливаться
судом (соответственно, отказ суда удовлетворить иск или дать ход возражению
может быть основан уже на том, что указанные соответствующей стороной обстоятельства не покрывают предмет доказывания безотносительно истинности
сделанных ей утверждений). Сами доказательства собираются и исследуются
судом преимущественно по собственной инициативе, за исключением лишь
показаний свидетелей, которые вызываются только по инициативе стороны.
Оценка доказательств также свободна.
Третье прим. к с. 53
См. ранее с. 18.
Прим. к с. 54
Поскольку в этих пределах судья будет руководствоваться текущим пониманием цели, пустоты оказываются теми местами, через которые будут проникать новые веяния. Правила, основанные на прежних, получат исключения,
которые будут расширяться до правил. Тем самым, прежнее правило перестают
распространять на те случаи, на которые оно раньше распространялось, а возникающий пробел закрывается расширением исключения.
Прим. к с. 55
Именно из этого пассажа становится понятным отличие взглядов автора
от старой теории общего права – теории выявления (declaratory theory), согласно которой общее право – это совокупность сложившихся изначально
(до вторжения Вильгельма Завоевателя, согласно традиции), «незапамятных»
(immemorial), как говорилось, обычаев, неписаных законов (leges non scriptae),
которые судьи лишь устанавливают (expound), выявляют (declare) и предают
гласности (publish) в судебных актах, остающихся лишь доказательством
(evidence) существования этого права (подробнее см.: Hale M. The History of
the Common Law of England. London, 1820. P. 21–22, 90; Blackstone W. Commentaries on the Laws of England. Vol. I. Philadelphia, 1893. P. 17 (17
*
), 67–73
(68* etc.)). С одной стороны, оба подхода ориентируют на то, чтобы судья
брал нормы из общественной жизни (ср. особенно с. 58 и далее). С другой
стороны, модификация автором прежней теории заключается в том, что
судья сначала подвергает эти нормы переработке, отчего выработанные им
правила не есть непосредственно тот же материал, который был предоставлен
ему жизнью. Тем самым основное различие: между нормами, складывающимися в обществе, и положениями права стоит судья, который, согласно
старой теории, по прямому выражению В. Блэкстоуна (Ibid. P. 69 (69*)),
107
Примечания переводчика
лишь хранитель права (depository of the laws), который не имеет полномочий
что-либо с этим правом делать, по новой же, выраженной автором, – тот,
кто непосредственно вырабатывает право, хотя и ни в коем случае не беря
его из головы.
Но тогда остается все же вопрос, насколько взгляды автора могут считаться
отходом от прежней теории выявления, учитывая совершенно производный
от социальных норм характер вырабатываемых судьей норм права.
Прим. к с. 59
Из этого замечания следует, что границы пробела, на самом деле, устанавливаются самим же судьей, из чего технически следует возможность самого
широкого вмешательства. Помимо пробелов, являющихся данностью, возможны пробелы, искусственно создаваемые за счет редукции уже имеющегося
правила.
Прим. к с. 61
«Право примечательно тем, что обращено назад. В отличие от большинства
форм реализации политики, которые заняты последствиями предлагаемой политики в будущем, правовое принятие решений озабочено тем, что за спиной.
Зачастую в праве, как нигде еще, недостаточно, чтобы решение произвело
желаемые результаты в будущем; решение должно еще следовать из или как
минимум сочетаться с прошлыми решениями по тем же вопросам» (Schauer F.
Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning. Harvard University
Press, 2009. P. 36).
Прим. к с. 63
Вильям Мюррей Мэнсфилд (1705–1793) – выдающийся английский
юрист, Верховный судья в 1756–1788 гг., оказавший значительное влияние
на развитие английского права, в особенности договорного и торгового
права.
Второе прим. к с. 63
Джеймс Кент (1763–1847) – знаменитый американский юрист, автор авторитетнейших «Commentaries on American Law» в четырех томах, выдержавших
одних шесть прижизненных изданий.
Третье прим. к с. 63
Джозеф Стори (1779–1845) – судья Верховного суда США в 1812–1845 гг.,
наиболее известный за свою работу по коллизионному праву («Commentaries
108
Примечания переводчика
on the Conflict of Laws»), однако особенно значим для американского права за
свои «Комментарии на Конституцию Соединенных Штатов».
Прим. к с. 64
Мэттью Хэйл (1609–1675) – выдающийся английский юрист, Верховный
судья в 1671–1676 гг. Ему принадлежит развернутое основание «теории выявления» (declaratory theory), по которой общее право не создано судьями, а лишь
выявлено, будучи испокон веков существовавшей совокупностью обычаев.
См. подробнее прим. пер. на с. 69.
Второе прим. к с. 64
Джон Остин (1790–1859) – знаменитый английский теоретик права, основатель направления «аналитической юриспруденции» и главный представитель английского позитивизма до Х. Харта. Будучи другом Дж. Бентама
и Дж. Ст. Милля, был проводником философии утилитаризма в юриспруденции. Впрочем, его основные работы («The Province of Jurisprudence Determined»
и посмертно изданные «Lectures on Jurisprudence») получили популярность
только после его смерти во второй половине XIX в. Они повлияли в конечном
итоге на критическое отношение к «теории выявления».
Прим. к с. 68
Фраза автора объясняется тем, что естественное право считалось правом
самого Бога. Подробнее см.: The Earl of Oxford’s Case, 1 Chan. Rep. (1615) 485.
Ср. выше с. 46, 47, цитату из Т. Гоббса.
Второе прим. к с. 68
См. второе прим. к с. 34.
Прим. к сн. 61 на с. 71
Если переводить с немецкого оригинала, ст. 1 Швейцарского ZGB будет
выглядеть так: «(1) Закон применяется ко всем вопросам права, по которым
с точки зрения буквального смысла или толкования в нем содержится положение. (2) Если из закона нельзя вывести никакого предписания, суд обязан
принять решение согласно обычному праву и, если и его нет, согласно с правилом, которое он бы выставил как законодатель. (3) При этом он следует
устоявшимся учению и традиции».
Прим. к с. 75
Одно из использовавшихся наименований высшего суда штата.
109
Примечания переводчика
Прим. к с. 76
Под operation автор понимает, по всей видимости, не действие в смысле
наличия юридической силы, а действие в смысле упорядочения отношения при
применении закона, т.е., вероятно, в смысле того, как закон конкретизируется
в правоприменительной практике.
Прим. к сн. 10 на с. 77
Решением по делу Wright v. Hart, 182 N.Y. 330, принятым в 1905 г., было
признано неконституционным как произвольно ограничивающее свободу
договора положение закона, признававшее направленными на обман кредиторов и ничтожными сделки торговца по продаже партии товара, если они
не совершались в рамках обычной хозяйственной деятельности и не соблюдены
определенные условия, установленные этим законом. Позднее аналогичные
законы (по сути то же положение несколько раз переформулировалось и перекочевывало в другие места закона) были признаны конституционными
Верховным судом. В 1916 г. рассматривалось дело Klein v. Maravelas, в решении
по которому автор констатировал по поводу аналогичного положения: «Настоящий закон по существу тождественен тому, что был осужден в 1905 году.
С помощью деталей он может быть отличен от более раннего, однако детали
в действительности ничтожны. Мы не можем, не потеряв лицо, основывать
свое решение на них». Отказавшись осуществлять различение, судьи преодолели собственное решение 1905 г. Позднее, в 1918 г., дело Dauchey Co.,
Inc., v. Farney, 105 N.Y. Misc. 470 поставило вопрос о том, каков статус сделок,
заключенных в промежуток между 1905 и 1916 гг. Судья Росс, которому принадлежит мотивировка, не без опоры на мнение автора, изложенное в решении
1916 г., исходил из того, что в 1905 г. было установлено одно право, которое
действовало до 1916 г., когда оно было изменено (ср. английское решение
Kleinwort Benson Ltd. v. Lincoln City Council Kleinwort [1998] UKHL 38, где была
занята прямо противоположная позиция в согласии с теорией выявления).
Прим к с. 79
Данный пассаж подтверждает скорее другую логику: необходимо различное
правовое регулирование поручительства в зависимости от того, выступает
поручителем профессиональная организация или лицо, руководствующееся
близкими отношениями с должником. Поставленный автором вопрос об
убытках поручителя в случае несостоятельности и пр. показывает, что новое
регулирование является не улучшением прежнего, а альтернативным распределением рисков. Действительно, новое регулирование ориентировано
на профессиональных поручителей, готовых брать на себя большие риски
110
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]