Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Природа судейской деятельности
.pdf
Значение социологии
обязаны отказать в признании последствий за частным договором,
который нарушает правило и, в случае признания за ним силы, может
быть вредным для общества». Схожая мысль выражена и во мнениях
(opinions) многих наших судов. «Произвольные правила, первоначально хорошо обоснованные, должны, таким образом, отступить перед
изменяющимися обстоятельствами, и лежащие в их основе начала
применяются к нынешним способам ведения дел. В большей части
американских судов склонны думать в том же ключе»78. Я полагаю, что
можно проследить похожее развитие в отношении судов к деятельности
профсоюзов. Подозрительность и даже враждебность прежних поколений нашли отражение в судебных решениях, оставить которые требует
меняющееся понимание общественных ценностей79. Кое-какие следы
прежнего взгляда сохранятся, но они лишь следы. Область такова,
что право здесь всегда еще в становлении или, возможно, правильнее сказать, в перестановке. Несомненно то, что его новый вид будет
нести отпечаток общественных потребностей и ценностей, которые
даже сейчас только приближаются к тому, чтобы быть признанными
и стать влиятельными.
78
Судья Ноултон в Anchor Electric Co. v. Hawkes, 171 Mass. 101, 104.
79
Cf. Laski, “Authority in the Modern State,” p. 39.
лекция III.
СОЦИОЛОГИЧЕСКИЙ ПОДХОД.
СУДЬЯ КАК ЗАКОНОДАТЕЛЬ
[Социологический подход]
Данные ветви права были мною выбраны только как лучшие изображения того, как судами применяется социологический подход.
Но на самом деле нет такой области, где бы этот подход не приносил
пользу. Даже когда не наблюдается его преобладание, он всегда останется в запасе. Он разрешает столкновения между другими подходами,
на последней стадии определяя выбор одного из них, взвешивая их
взаимоисключающие притязания, устанавливая пределы их влиянию,
приводя все их крайности в равновесие и согласие. Не так много правил
в наше время устоялись настолько основательно, что нельзя было бы
в один день поставить вопрос о том, чем оправдают они свое существование как средства, позволяющие достичь цели. Если они не выполняют
своего предназначения, они поражены болезнью. Если они поражены,
им не дóлжно воспроизводить себя. Иногда их выдергивают и выкорчевывают целиком. Иногда им оставляют тень продолжающейся жизни,
но бесплодной, обкорнанной, неспособной вредить*.
В решениях, посвященных праву третьего лица получить возмещение по договору, мы находим замечательное изображение силе
логической последовательности, господство которой сменяется ее постепенной ломкой сначала в отдельных или исключительных случаях,
под весом требований практического удобства, а в итоге упраздняется
творческой силой исключений как новой чистой линии. Англия держалась логической выверенности и не признавала право на иск вообще.
Нью-Йорк и большинство штатов уступили требованиям удобства
и признали право на иск, но вначале лишь в порядке исключения и со
многими оговорками. Исключения постепенно множились, пока сегодня почти ничего не осталось от самого правила1. Оно сохранилось
преимущественно в тех случаях, когда распространение права на иск
на другие, не являющиеся контрагентами стороны противоречит су-
1
Seaver v. Ransom, 224 N.Y. 233.
52
Социологический подход
ществу отношений или удобству2. Правила, полученные в процессе
логического выведения заключений из предвечных понятий договора
и обязательства, были сломлены под медленным, постоянным и разрушительным воздействием пользы и справедливости (justice)3.
*
Такое же развитие событий мы видим и в других областях. Мы более не толкуем договоры с крючкотворским следованием букве, когда
она сталкивается с духом. Мы вычитываем в них подразумеваемые
оговорки, когда признаем их «объятыми обязательностью» (when we
find them «instinct with an obligation») при недостаточной выраженности
этого. «Право переросло примитивное состояние формализма, когда
конкретное слово было всевластным фетишем, а каждая ошибка –
фатальной»4. Возможно, прежде всего в области судопроизводства
засвидетельствованы главные изменения; но черед за еще бóльшими.
На уголовное преследование и гражданские дела смотрят более снисходительно. Разрешение вопросов доказывания все чаще относят
к усмотрению председательствующего судьи*. Ошибки более не основания для отмены решений, сеющие страх новых разбирательств,
пока и поскольку апелляционный суд не убедится, что они повлияли
на исход дела. Законодательное вмешательство иногда было необходимо, чтобы освободить нас от старых пут. Иногда консерватизм
судей длительно угрожал законодательной деятельности оставлением
ее без последствий5. Эта опасность вскрылась в отношении судей к реформам, произошедшим в виде кодексов практики (codes of practice),
в дни, когда они только появились6. Даже сегодня созданные тогда
прецеденты оказывают свое неблагоприятное влияние. Тем не менее
сегодня имеется расположенность к поднимающемуся либерализму.
Новый дух прокладывал себе путь постепенно; и его движение вперед
незаметными шагами видимо по прошествии времени, если обернуться
и посмотреть на пройденное расстояние*. Старые формы сохранились, но наполнены новым содержанием. Мы уходим от того, что
Эрлих называет «die spielerische und die mathematische Entscheidung»7, –
понимания судебного спора то как математической проблемы, то как
2
Fosmire v. National Surety Co., 229 N.Y. 44.
3
Cf. Duguit, op. cit., Continental Legal Hist. Series, vol. XI, p. 120, sec. 36.
4
Wood v. Duff Gordon, 222 N.Y. 88.
5
Kelso v. Ellis, 224 N.Y. 528, 536, 537; California Packing Co. v. Kelly S. & D. Co., 228
N.Y. 49.
6
Pound, “Common Law and Legislation,” 21 Harvard L.R. 383, 387.
7
Ehrlich, “Die juristische Logik,” p. 295; cf. pp. 294, 296.
53
Лекция III
спортивной игры. Уже наш соотечественник Вигмор сделал многое,
чтобы это понимание вышло из употребления8. Мы держим в уме
цель, которой служит право, и настраиваем его положения на то,
чтобы они ей служили.
[Судья как законодатель]
Это понимание цели права как определяющей направление его
развития – что было великим вкладом Иеринга в теорию правоведения9 – получает свое орудие, свой органон в социологическом
подходе. Не происхождение главное, но цель. Не может быть ничего
мудрого в выборе пути, когда неизвестно, куда он ведет. Судья должен все время сознавать целевой характер своего предназначения.
Это означает, конечно, что юридическая философия общего права в основе своей философия прагматизма10. Его истины относительны, не безусловны. Правило, выполняя свою задачу хорошо,
дает законное основание своему признанию. Разве что определяя,
как оно справляется, нам не стоит слишком узко смотреть на его
предназначение. Мы не должны поступаться общим ради частного.
Мы не можем разбрасываться выгодами связности и единообразия,
чтобы творить справедливость в конкретном случае11. Нам нужно
оставаться в пределах тех пустот, что очерчены и отданы судейскому
творчеству прецедентом, обычаем, длительной и молчаливой, почти
не поддающейся описанию практикой других судей, накопленными за столетия существования общего права. Но в пределах, таким
образом установленных, в тех рамках, в которых выбор возможен,
основополагающим началом является для судей, как и для законодателей, соответствие выбора цели*. «Le but est la vie interne, l’âme cachée,
mais génératrice, de tous les droits» [фр. «Цель – это внутренняя жизнь
любых прав, их душа, сокрытая, но создательница»]12. Мы не снимаем
8
См. его трактат о доказательствах, passim.
9
Jhering, “Zweck im Recht,” 5 Modern Legal Philosophy Series; также Gény, op. cit.,
vol. I, p. 8; Pound, “Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence,” 25 Harvard L.R. 140,
141, 145; Pound, “Mechanical Jurisprudence,” 8 Columbia L.R. 603, 610.
10
Pound, “Mechanical Jurisprudence,” 8 Columbia L.R. 603, 609.
11
Cf. Brütt, supra, pp. 161, 163.
12
Saleilles, “De la Personnalité Juridique,” p. 497. “Avec Jhering nous resterons des
réalistes, mais avec lui aussi nous serons des idéalistes, attachés à l’idée de but et de finalité
54
Судья как законодатель
наши нормы права спелыми с деревьев. Каждый судья, обращаясь
к собственному опыту, должен сознавать существование моментов,
когда свободное осуществление воли, направляемой обязательной
для него целью споспешествовать общему благу, определило выражение и направленность правила, возникшее в такой момент в один
творческий акт. Представление Савиньи о праве как о чем-то появляющемся без борьбы или цели, как процессе тихого развития, как
плоде истории и духа народа в виде его жизни и образа действий,
дает картину неполную и урезанную. Это верно, когда мы понимаем
под этим то, что судья, разрабатывая нормы права, должен смотреть
на mores своего времени. Это одностороннее и, следовательно, ложное
представление, поскольку оно предполагает, что сегодняшние mores
являются непосредственно теми правилами, которые даются судье
созревшими и готовыми13. Нормы решений смешиваются с положениями права – Entscheidungsnormen с Rechtssätze14. Воистину право
есть результат исторического развития, так как оно – выражение
общепринятой морали, утончающееся из века в век. Это великая
правда теории Савиньи о происхождении права. Но право также сознательное и целенаправленное развитие, ибо общепринятая мораль
будет получать ложное выражение, пока судья не приложит голову
к достижению поставленной моралью цели и ее воплощению в правовых положениях15. Требуется ни много ни мало сознательное усилие,
чтобы данная цель была выдержана. Представления и образцы, предлагаемые пользой и моралью, будут найдены судьей в общественной
жизни. Таким же образом они будут найдены законодателем. Однако
это не означает, что произведения первого, равно как и произведения
второго, останутся полным повторением того положения, которое
сложилось естественным образом*.
У зарубежных юристов был большой спор о том, должны ли нормы
правильного и полезного поведения, образцы общественного благоденствия, определяться судьей в соответствии с общими представлениями
или же согласно личным. Схлестнувшиеся течения мысли боролись за
sociale.” [Вместе с Иерингом мы останемся реалистами, но с ним же мы будем и идеалистами, приверженными идее цели и общественного назначения] – Saleilles, p. 516.
13
Cf. Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts,” pp. 366, 368; Pound, “Courts and
Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 212; Gray, “Nature and Sources of Law,”
secs. 628, 650; Vinogradoff, “Outlines of Historical Jurisprudence,” p. 135.
14
Ehrlich, supra.
15
Cf. Gény, op. cit., vol. I, p. 263, sec. 92.
55
Лекция III
каждый из этих взглядов16. Временами казалось, обсуждение вертится
вокруг одного словоупотребления. В той мере, в которой различие
в подходах имеет практическое значение, традиции нашего правоведения обязывают нас руководствоваться общими представлениями.
Я, конечно, не хочу этим сказать, что идеал обезличенности всегда
может быть вполне выдержан. Мы не можем преодолеть преграды,
творимые ego, и смотреть на все так, как оно есть в действительности.
Тем не менее идеал – это то, за что нужно бороться в пределах наших
способностей. Эта истина, когда ясно понята, способна внести единообразие в выполнение судьей своего предназначения. Его обязанность огласить право по разуму и справедливости (justice), считается
частью (phase) их обязанности оглашать его в согласии с обычаем.
То, что он защищает своим решением, – это общепринятая мораль
здравомыслящих мужчин и женщин. Правоведение, которое не соотносят постоянно с общими или внешними представлениями, рискует
разложиться до того, что немцы называют «die Gefühlsjurisprudenz»,
юриспруденции чувств17. Судейское решение, говорит Штаммлер,
«должно быть суждением об общепризнанно правильном, а не личным
и свободным мнением; вердиктом, а не одним лишь личным fiat. Зло
решает дело, когда о судейском решении можно сказать, как в пьесе
«Два веронца» (акт I, ч. ii):
Нет у меня другого объяснения, кроме женского;
Он видится таким мне, как вижу его я»18.
Выдающиеся авторы высказывались в пользу менее обезличенного
подхода. «Мы все согласны в том, – говорит профессор Грей19, – что
многие дела должны решаться судами через понятия правильного
и неправильного, и, конечно, каждый согласится, что судья скорее
всего будет держаться понятий правильного и неправильного, преобладающих в обществе, в котором он живет; но допустим, что в деле,
в котором нечем руководствоваться, кроме как понятиями правильного и неправильного, его понимание правильного и неправильного
отличается от того, что принято в обществе, – которого понимания ему
нужно придерживаться: своего собственного или того, что у общества?
Теория г-на Картера («Origins and Sources of Law», J.C. Carter) требует
16
Понятный и интересный обзор см. у Brütt, supra, p. 101, et seq.; cf. Gény, op. cit.,
vol. I, p. 221; и для сравнения Flavius, op. cit., p. 87.
17
Brütt, supra, pp. 101–111.
18
Stammler, “Richtiges Recht,” s. 162, цит. по Brütt, supra, p. 104.
19
“Nature and Sources of Law,” sec. 610.
56
Судья как законодатель
от него говорить, что судья следует понятиям общества. Я убежден, что
ему следует прислушаться к собственному пониманию». Предложенная
профессором Греем гипотеза вряд ли возможна на практике. Воистину
редким будет дело, в котором после столкновения пониманий правильного поведения не останется ничего, кроме как балансировать
между ними. Но если предположить, что перед нами оказалось такое
дело, судья, думаю, совершил бы ошибку, если бы навязал обществу
в качестве нормы жизни свои собственные убеждения и представления
о правильном поведении. Возьмем, чтобы показать это, допустим, судью, считающего посещение театра грехом. Поступит ли он правильно,
действуя в области, не заполненной правом, если позволит повлиять
на свое решение этому убеждению, которое, как известно, расходится
с преобладающим представлением о правильном поведении? В моем
понимании, на нем будет лежать обязанность соответствовать принятым в обществе представлениям, mores этих времен. Это не значит
в то же время, что судья не вправе поднять планку по сравнению с наиболее часто встречающимся поведением. В разных сферах жизни
могут возникать практики, противоположные чувствам и правильным
представлениям своего времени, угрожая стать общепринятыми, если
их не остановить. Несмотря на их временный подъем, они не ровня
принятым нормам морали. Леность или безразличие попустительствовали тому, что обдуманное общественное мнение осуждает. В таких
случаях одним из высших предназначений судьи является укрепление
связи между поведением и убеждением. Бывают даже случаи, когда,
как бы парадоксально это ни звучало, не что иное, как личная мерка,
будет удовлетворять общим представлениям. Некоторые жизненные
отношения накладывают обязанность действовать в согласии с общепринятой моралью и только так. Тут общепринятая мораль должна
быть образцом для судьи. Caveat emptor является максимой, которой
зачастую нужно следовать, в то время как выраженная ею мораль не та
же, что у чувствительных особ. Другие жизненные отношения, например трасти и бенефициара или принципала и поручителя, накладывают
обязанность действовать согласно высочайшим представлениям, которые бы признавал для себя человек с самой чистой совестью и самым
тонким представлением о чести. В таких случаях поддержать приверженность этим представлениям становится обязанностью судьи. Вопрос о том, к какому из типов отношений отнести новый случай, нужно
решать, по мере их появления, при помощи уподобления, на основе
удобства, целесообразности и справедливости (justice).
57
Лекция III
По правде, действительно, как я уже говорил, разница между личной, или индивидуальной, и обезличенной, или общей, совестью в той
области, где судья не ограничен сложившимися правилами, является
размытой и ускользающей, готовой стать немногим более словесной
разницы. Казуист и философ найдут здесь спекулятивный интерес.
При практическом отправлении правосудия (administration of justice)
она редко когда станет для судьи решающей. Это признано и Брюттом,
одним из самых строгих последователей теории объективно правильного (theory of objective right)20. Восприятию объективно правильного
передается что-то от собственного мышления. Выводы субъективно
настроенного ума отражают на себе общепринятые практики и ставшие общими убеждения. Есть постоянное и непростое взаимодействие между тем, что вовне, и тем, что внутри. Мы можем последовать,
с одной стороны, за Тардом и его школой в том, что все общественные изменения происходят «из находки одного, распространяющейся
через подражание»21, с другой – за Дюркгеймом и его школой в том,
что все такие изменения появляются под «действием общественного
ума»22. При любом подходе, распространяется ли влияние от отдельной
личности или со стороны общества, изнутри или извне, ни отдельные
части, ни совокупность не могут действовать независимо друг от друга.
Ум и воля одного и ум и воля всех соединены нераздельно. Разница,
получающаяся при переходе от одного учения об обязанности судьи
к другому, вызывает в лучшем случае небольшой перенос ударения,
смену приемов, точки зрения, ракурса, с которых рассматриваются
проблемы. Лишь смутно и бессознательно или почти бессознательно
разница отразится в решениях судов.
Мой анализ судейской деятельности приводит к тому, что логика, история, обычай, польза и принятые в обществе представления
о правильном поведении являются силами, которые вместе или по отдельности направляют развитие права. Которые из этих сил должны
возобладать в отдельном случае, должно зависеть в основном от сравнительной значимости или ценности общественных интересов, которые ими обеспечиваются или угнетаются23. Один из основополагающих
общественных интересов в том, чтобы право было единообразным
20
Supra, p. 139.
21
Barnes, “Durkheim’s Political Theory,” 35 Pol. Science Quarterly, p. 239.
22
Ibid.; cf. Barker, “Political Thought from Spencer to Today,” pp. 151, 153, 175.
23
Vander Eycken, “Méthode Positive de l’Interprétation juridique,” p. 59; Ehrlich, “Die
juristische Logik,” p. 59.
58
Судья как законодатель
и беспристрастным. Ничего не должно быть в его работе, что отдавало
бы предвзятостью, предпочтением, а то и личной причудой или случайностью. Тем самым, в целом должно существовать следование прецеденту. Должны быть стройное во всем развитие, соответствие истории
или обычаю, когда они были движущей или единственной силой при
появлении существующих правил, а также логике и философии, когда
движение вызвали они. Но стройное во всем развитие может быть получено слишком дорогой ценой. Единообразие перестает быть благом,
когда оно становится принудительно навязанным. Общественный
интерес, которому служат согласованность и определенность, должен
быть уравновешен тогда интересом, которому служит справедливость
(equity and fairness) или иные составляющие общественного благоденствия. Последние могут заставить судью подвести черту под другим
углом, проложить дорогу в других направлениях, наметить новый пункт
отправления, с которого начнут свой путь те, кто придут после него.
Если вы спросите, как он узнает, что один интерес перевесил другой, я смогу лишь сказать, что он должен получить это знание ровно
так, как это делает законодатель, – из опыта, изучения и обдумывания; одним словом, у самой жизни. Вот тут, действительно, деятельность законодателя и судьи сходятся. Выбор подходов, взвешивание
ценностей должны осуществляться обоими в конечном счете на основании одинаковых соображений. Каждый, действительно, творит
право в пределах своего ведомства. Несомненно, более всех стеснен
судья. Он законодательствует только там, где пробелы. Он заполняет
пустые места в праве. Как далеко он может зайти, не оказавшись за
пределами допустимого, – это не может быть точно отмечено, как
на карте*. Он должен прийти к этому сам по мере того, как он постигает, чтó есть уместность и стройность, понимание чего приходит
после многих лет практикования в этой области. Даже внутри пробелов
ограничения – плохо поддающиеся описанию, но ощущающиеся,
какими бы непостижимыми они ни были, любым судьей и юристом –
устанавливают предел его действиям. Они установлены столетиями
преемственности, например, другими судьями, их предшественниками
и коллегами, совместным решением представителей профессии и их
общим долгом блюсти дух, пронизывающий право. «Il ne peut interve-
nir, – говорит Шармон24, – que pour suppléer les sources formelles, mais il
n’a pas, dans cette mesure même, toute latitude pour créer des règles de droit.
24
“La Renaissance du droit naturel,” p. 181.
59
Лекция III
Il ne peut ni faire échec aux principes généraux de notre organisation juridique,
explicitement ou implicitement consacrés, ni formuler une réglementation de
detail pour l’exercise de certains droits, en établissant des délais, des formalités,
des règles de publicité»25. Тем не менее в пределах этих пустот и пределах,
установленных прецедентами и преемственностью, выбор совершается
с такой свободой, которая делает его творческим. Право, являющееся
конечным продуктом, не находят – его создают. Деятельность, будучи
законодательной, требует мудрости законодателя.
На самом деле нет ничего революционного или даже нового в таком
видении судейского предназначения26. Так суды делали свое дело веками, когда развивали общее право. Разница между веками не столько
в признании того, что право должно соответствовать цели. Она скорее
в природе этой цели, к которой нужно было приспосабливать право.
Бывали времена, когда единообразие, даже жесткость, отмысливание
особенностей отдельного случая казались исключительно важными27.
Своего рода парадокс: цели лучше всего служило пренебрежение ею
и сосредоточение внимания на средствах к ее достижению. Постепенно утверждалась потребность в более гибком порядке. Часто мостом
над пропастью, разделявшей старое и новое правило, служила спасительная ложь фикции28. Что интересует нас сейчас, так это то, что
25
[Перевод с имевшегося в оригинале английского перевода] «Он вправе вмешаться,
только чтобы дополнить формальные источники, и даже в этой области есть пределы его
усмотрению при установлении норм права. Он не вправе ни ограничить действие основных начал нашего правопорядка, признанных прямо или молчаливо, ни ввести детальное
регулирование того, как должны осуществляться соответствующие права, устанавливая
сроки, процедуры или правила публичности». – Charmont, supra, перев. в 7 Modern Legal Philosophy Series, p. 120, sec. 91. Cf. Jhering, «Law as a Means to an End» (5 Modern Legal
Philosophy Series: Introduction by W.M. Geldart, p. xlvi): «Цели права заключены в правовых
понятиях, которые будут развиваться самостоятельно и не могут каждый раз приводиться в соответствие частным потребностям. Иначе упорядоченность и определенность будут недостижимы. Но эта автономность права, если бы она была только от излишка или
недостатка логики, приведет к глубокому расхождению между правом и потребностями
жизни, которые время от времени требуют корректировок… Насколько далеко могут заходить желаемые изменения, если они вообще допустимы, в рамках судебных решений
или развития правовой теории, и каким значительным будет вмешательство законодателя, является вопросом, который будет решаться по-разному в зависимости от правового
пространства согласно с принятыми традициями в отношении связующей силы прецедентов, характером действующего права и свободой судейского толкования».
26
Cf. Berolzheimer, 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 167, 168.
27
Flavius, supra, p. 49; 2 Pollock and Maitland, “History of English Law,” p. 561.
28
Smith, “Surviving Fictions,” 27 Yale L.J., 147, 317; Ehrlich, supra, pp. 227, 228; Saleilles,
“De la Personnalité Juridique,” p. 382.
60
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]