Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Природа судейской деятельности
.pdf
Судья как законодатель
пропасть преодолевалась всякий раз, когда начинала господствовать
цель. Сегодня обращение к фикциям стало редкостью; и основания
исков вышли наружу там, где раньше скрывались. Но даже сейчас
они не вполне известны и тем, кто за ними следит. Деятельность осуществляется большей частью бессознательно или около того. Часто
цель, к которой обратились судьи, основания и мотивы, которыми они
руководствовались, лишь смутно ощущались, понимались интуитивно
или практически интуитивно, редко выражались напрямую*. Почти
не было сознательного самокопания, разбора, анализа, обращения
к сути. Результатом был сплав, ингредиенты которого оставались неизвестными или забытыми. Поэтому это вызывает почти шок, когда
выясняется, что таким, какой он есть, сплав сделала законодательная
политика. «Мы не сознаем, – говорит Холмс29, – в какой значительной
части наше право открыто для пересмотра в ответ на малейшие колебания в том, что обычно думает общество. Нет частного положения,
которое было бы самоочевидным, как бы мы ни хотели этого, нет
даже спенсеровского «каждый человек имеет право делать то, что он
хочет, при условии, что он не преступает схожее право ближнего своего»». «Почему же, – продолжает он, – ложное и вредное утверждение
не влечет ответственности, если оно делалось честно при предоставлении сведений о слуге? Потому что более важным считалось, чтобы сведения предоставлялись свободно, нежели защищенность лица
от поступка, который при других обстоятельствах дал бы основание
для иска. Почему человек волен заняться делом, которое, как ему известно, разорит соседа? Потому что общему благу, как кажется, лучше
всего служит свободная конкуренция. Очевидно, что такие суждения,
влиятельность которых не безусловна, могут меняться во времени
и в зависимости от местности… Я думаю, что судьи оказались сами
неспособны дать правильную оценку своей обязанности взвешивать
соображения общественной выгоды. Обязанность эта не может быть
“Lorsque la loi sanctionne certains rapports juridiques, à l’exclusion de tels autres qui en
différent, il arrive, pour tels ou tels rapports de droit plus ou moins similaires auxquels on sent
le besoin d’étendre la protection légale, que l’on est tenté de procéder, soit par analogie, soit
par fiction. La fiction est une analogie un peu amplifiée, ou plutôt non dissimulée.” [Когда
закон признает некоторые юридические отношения, исключая иные, которые от них
отличаются, то ради тех или иных более или менее схожих отношений, потребность
в правовой защите которых ощущается, делается попытка пойти либо путем аналогии, либо путем фикции.] – Saleilles, supra.
29
“The Path of the Law,” 10 Harvard L.R. 466.
61
Лекция III
сложена, и вследствие нередко поддерживаемого отвращения судей
к тому, чтобы рассмотреть эти соображения, решения всего лишь остаются без внятного основания, зачастую, как я сказал, продолжающего
быть неосознанным».
Не только в нашей системе общего права эта идея проложила
себе дорогу. Даже в других правопорядках, где судейская инициатива гораздо более зажата законом, схожее направление мысли
витает в воздухе. Всюду все сильнее подчеркивается подобие предназначения судьи предназначению законодателя. Я могу привести
в пример Франсуа Жени, который сделал сравнение бесстрашно
и убедительно30. «Априорно, – говорит он, – деятельность по поиску
(la recherche), который возлагается на судью при установлении права,
выглядит весьма похожей на ту, что возлагается на самого законодателя. За исключением того обстоятельства (которым хотя и нельзя,
конечно, пренебрегать, но который имеет второстепенное значение),
что деятельность вызывается отдельным случаем и имеет целью
приспособление права под него, определяющие ее соображения –
ввиду ее конечной цели – той же природы, что и те, которые должны
определять саму законодательную деятельность, раз в обоих случаях
речь об удовлетворении, насколько это возможно, справедливости
и общественной пользы подходящим правилом. Соответственно
я не стану колебаться при молчании или отсутствии подходящих
формальных источников и укажу в качестве основного руководства
для судьи следующее: он должен сформулировать свое суждение
по вопросу права, подчиняясь тем же целям, которым бы подчинялся
законодатель, принимающийся за разрешение поднятого вопроса. Тем не менее кое-что важное отличает судейскую деятельность
от законодательной. В то время как законодатель не наталкивается
ни на какие ограничения при оценке совокупности обстоятельств,
для которых он устанавливает правила, к тому же, в отвлеченном
виде, судья, который принимает решение в связи с отдельным спором и обращается к совершенно конкретным проблемам, должен,
согласно с духом современной организации и с целью избежать опасностей, сопряженных с произвольными действиями, освободиться,
насколько это возможно, от всех влияний, личных или оказываемых
особым положением вещей, как оно ему представилось, и положить
в основу своего решения общепринятое. И вот почему свойствен-
30
Op. cit., vol. II, p. 77.
62
Судья как законодатель
ную ему деятельность мне показалось правильным обозначить как
свободный научный поиск, libre recherche scientifique: свободный,
поскольку он не связан произвольными решениями других (removed
from the action of positive authority); в то же время научный, потому
что основательность ему придают только внешние обстоятельства,
которые может выявить одна наука»31.
Разумное зерно современной точки зрения прекрасно показал Вандер Эйкен32 в своей «Méthode positive de l’interprétation juridique»33: «Первоначально люди смотрели на право как на произведение сознательной
воли законодателя. Сегодня они видят в нем естественную силу. Если,
однако, мы можем дать праву эпитет «естественное», то это, как было
сказано, совсем не в том смысле, в котором использовалось выражение
«естественное право». То выражение тогда значило, что природа дала
нам, как саму составляющую разума, определенные начала, рядом
с которыми все статьи кодекса были лишь их применением. То же
выражение сегодня должно означать то, что право вытекает из фактических отношений, существующих между явлениями (between things).
Как и сами эти отношения, естественное право находится в вечном
движении. Более не в текстах или системах, выведенных из разума, мы
ищем источник права; он – в общественной пользе, в той необходимости, чтобы определенные последствия были привязаны к данным
гипотезам. У законодателя лишь отрывочное осознание этого права;
он передает его теми правилами, которые он предписывает соблюдать.
Когда вопрос в установлении значения этих правил, к чему мы обращаемся? Очевидно, к их источнику; другими словами, к потребностям
общественной жизни. Там наиболее вероятно найти смысл закона.
Таким же образом, когда вопрос в восполнении пробелов в праве, речь
идет не о логических выкладках, а в значительно большей степени об
общественных потребностях, в которых и надо искать решение».
При развитии общего права многие пробелы были заполнены заимствованиями из других систем. Целые наименования взяло наше
правоведение из римского права. Некоторые из наших великих судей – Мэнсфилд* в Англии, Кент* и Стори* здесь – никогда не уставали
подкреплять свои решения цитатами из Дигест. Мы бы ушли слишком
далеко от темы, если бы принялись оценивать масштаб изменений,
31
У Эрлиха та же мысль, “Die juristische Logik,” p. 312.
32
Профессор в Брюссельском университете.
33
P. 401, sec. 239.
63
Лекция III
которые произвело право Рима в общем праве в Англии или у нас34.
Юридической силы же оно никогда не имело. Великий исторический процесс рецепции не коснулся Британских островов35. Уподобления были осуществлены. Направления мысли получены. Мудрые
решения были предложены для проблем, которые иначе остались бы
нерешенными. Тем не менее значение иностранной системы права
сводилось к совету, не к приказу. Оно не дало нового подхода. Оно
предоставило сырье, которое обрабатывалось уже рассмотренными
приемами – прие мами философии, истории и социологии – при выплавке их продуктов. Это лишь одно отделение в огромном хранилище
общественного опыта, истины и мудрости, из которого судьи общего
права должны черпать свое вдохновение и свое знание.
Признавая этим, что власть выявлять право (the power to declare the
law) приносит с собой власть – и в некоторой степени обязанность –
создать право, когда его нет, я не хотел оказаться в рядах тех юристов,
которые склонны думать, что в действительности нет права кроме
решений судов. Я думаю, истина где-то между крайностями, которые,
с одной стороны, представлены Куком, Хэйлом* и Блэкстоуном, а с
другой – такими авторами, как Остин*, Холланд, Грей и Джетро Браун. Подходом более ранних авторов было отрицание того, что судьи
вообще законодательствуют. Всегда есть существовавшее до того
правило, имеющееся, если его не видно, в положениях обычного
права. Все, что делал судья, – снимал покрывала и выставлял скульптуру на всеобщее обозрение36. После Бентама и Остина никто, как
считается, не принимает этот подход без сдержанности и оговорок,
хотя мы найдем следы его сохранившегося влияния даже в современных решениях. Сегодня бóльшая опасность исходит от другой,
хотя и противоположной, ошибки. От мнения, что право никогда
не создается судьями, поклонников остинианского анализа иногда
бросало в другую крайность – что его не делает никто другой. Обычаи, неважно, насколько устоявшиеся, не право, говорят они, пока
не приняты судами37. Даже законы не право, потому что суды должны
34
По данному вопросу см. Sherman, “Roman Law in the Modern World”; Scrutton,
“Roman Law Influence,” 1 Select Essays in Anglo-Am. Legal Hist. 208.
35
1 Pollock and Maitland’s “History of English Law,” 88, 114; Maitland’s, “Introduction
to Gierke,” supra, p. xii.
36
Cf. Pound, 27 Harvard L.R. 731, 733.
37
Austin, “Jurisprudence,” vol. I, 37, 104; Holland, “Jurisprudence,” p. 54; W. Jethro
Brown, “The Austinian Theory of Law,” p. 311.
64
Судья как законодатель
установить их значение. Таков взгляд Грея в его «Nature and Sources of
the Law»38. «Правильный взгляд, как я осмелюсь утверждать, – говорит
он, – в том, что право – это то, что выявляют судьи; в том, что законы, прецеденты, мнения экспертов, обычаи и мораль – источники
права»39. Так же и Джетро Браун в статье о «Праве и эволюции»40 говорит нам, что закон до истолкования не настоящее право. Это лишь
«видимое» право. Настоящее право, говорит он, не может быть найдено нигде, кроме как в решении суда. С этой точки зрения даже
прошлые решения не право. Суды могут пересматривать их. По той
же причине сегодняшние решения не право, кроме как для сторон
спора. Люди каждодневно занимаются своими делами, соизмеряя
свое поведение с ignis fatuus [лат. «блуждающий огонек»]. Правила, которым они оказывают почтение, вообще не являются правом.
Право не есть, а всегда готовится к тому, чтобы быть. Оно появляется только тогда, когда вошло в решение, и, появившись, исчезает.
Нет таких вещей, как правила или начала: есть только не связанные
друг с другом приговоры (isolated dooms).
Определение права, которое в итоге отрицает возможность его
существования, раз оно отрицает возможность правил общего действия41, должно иметь в себе зерна заблуждений и ошибок. Нет смысла
в анализе, которым разрушается то, что им предполагалось объяснить.
Право и его соблюдение являются фактами, подтверждающимися
ежедневно жизненным опытом каждого из нас. Если следствием
определения является то, что явлением начинает казаться иллюзией,
тем хуже для определения; мы тогда должны охватить им еще больше,
пока оно не станет достаточно широким, чтобы отвечать реальности.
Кричащие истины окружающей нас жизни, великие и неоспоримые
общественные явления не могут быть отброшены как мифы и случайности, когда они не укладываются в прокрустово ложе наших минималистских определений. Если необходимо, надо их переделать. Нам
нужно искать идею права, которую реализм может признать верной.
Законы не перестают быть правом потому, что в случае сомнения или
двусмысленности полномочия по установлению их значения доверены суду. Можно было бы по тем же основаниям отрицать реальность
38
Sec. 602.
39
Cf. Gray, supra, secs. 276, 366, 369.
40
29 Yale L.J. 394.
41
Cf. Beale, “Conflict of Laws,” p. 153, sec. 129.
65
Лекция III
за договорами как выражениями согласной воли. Качество права
не отнимается у всех прецедентов тем, что суды иногда пользуются
возможностью пересмотреть собственные решения. Это, я думаю, те
выводы, к которым должно привести нас чувство реальности. Несомненно, есть область, в которой суждения судьи не встречают препятствий в лице установленных начал. Туманность закона, прецедента,
обычая или морали или столкновения между некоторыми из них или
всеми могут привести к тому, что право остается неустановленным,
и это накладывает на суды обязанность с обратной силой огласить
его в рамках осуществления полномочия, явно законодательного
по своей сути. В таких случаях все, что стороны по делу могут сделать, – это предугадать, насколько у них это получится, какое правило
будет оглашено, и действовать соответственно. Мы не должны позволять таким относительно редким случаям отвлекать наше внимание
от тех неисчислимых ситуаций, где нет ни неясности, ни противоречий, ни выбора между взаимоисключающими вариантами решений.
Большинство из нас проживает жизнь в сознательном подчинении
нормам права, даже не сталкиваясь с необходимостью обращаться
в суды для определения наших прав и обязанностей. Судебные дела
являются редкими и трагическими испытаниями для абсолютного
большинства людей, и даже когда трагедия наступает, спор чаще
всего вызван не правом, а фактами. В бесчисленных спорах право
настолько ясно, что у судей нет никакой свободы усмотрения. У них
есть право законодательствовать в рамках пробелов, но часто нет
никаких пробелов. У нас должно сложиться неправильное представление о ландшафте, если мы будем смотреть только на овраги
и будем отказываться видеть уже засеянные и тучные поля. Я думаю,
что сложность вызвана неудачной попыткой развести право и власть,
приказ, заключенный в решении, и верховенство права (jural prin-
ciple), соблюдать которое обязанность судьи. Судьи, конечно, уполномочены, хотя и не управомочены (have the power though not the right),
игнорировать указание закона и принимать решение вопреки ему.
Они уполномочены, хотя и не управомочены, выходить за пределы
пустого пространства – пределы, указанные судейскому творчеству
прецедентом и обычаем. Тем не менее, злоупотребляя этой властью,
они нарушают право. Если они делают это намеренно, т.е. с виновным и злым умыслом, они преступают закон и могут быть лишены
полномочий или даже наказаны, даже если вынесенные ими решения
сохранят силу. Если кратко, есть начала верховенства права, которые
66
Судья как законодатель
ограничивают свободу судьи42, а кроме этого, по мнению некоторых
авторов, не нуждающихся в представлении, и свободу самого государства43. Проживается ли жизнь, предписывается ли поведение, они
действительно проживаются и предписываются для бесчисленного
множества людей без того, чтобы последние попали в ту область,
где право может быть неправильно понято, пока, конечно, ошибки
не объясняются сознательным злоупотреблением властью. Поведение многих людей никогда не приближается к краю, к грани между
светом и тьмой, где начинается неопределенность. Они проживают
свою жизнь, каждое их действие ограничивается властью государства,
и не единожды они обращаются к суду для указания границы между
правым и неправым. Я не могу перестать называть правом те правила,
которые так влияют на человеческие судьбы44.
Старое учение Блэкстоуна об изначально существующих нормах
права, которые судьи выявляют, но не создают, соответствовало учению еще более старому – учению о естественном праве. Развитие этого
понятия представляет собой длинную и интересную главу в истории
правоведения и политической науки45. Учение достигло вершины своего развития у стоиков, столетиями удерживало позиции, принимая
разные формы, и оставило глубокий след на общепринятых формах
изъяснения и мышления, значительно повлияло на спекуляции и идеалы государственных деятелей и деятелей права. Некоторое время, когда
поднялась и стала господствовать аналитическая школа, оно казалось
опровергнутым и оставленным46. Последние достижения юридической
мысли дали ему новую жизнь, хотя его облик настолько изменился,
что прежнее учение сохранило немногим больше названия47. Естественное право более не понимается как нечто обездвиженное и вечное.
42
Salmond, “Jurisprudence,” p. 157; Sadler, “The Relation of Law to Custom,” pp. 4, 6,
50; F.A. Geer, 9 L.Q.R. 153.
43
Duguit, “Law and the State,” 31 Harvard L.R. 1; Vinogradoff, “The Crisis of Modern
Jurisprudence,” 29 Yale L.J. 312; Laski, “Authority in the Modern State,” pp. 41, 42.
44
«Право – это совокупность общих начал и специальных правил, в соответствии
с которыми гражданские права устанавливаются и определяются, а проступкам препятствуют или устраняют их последствия» (Beal, “Conflict of Laws,” p. 132, sec. 114).
45
Salmond, “The Law of Nature,” 11 L.Q.R. 121; Pollock, “The History of the Law of
Nature,” 1 Columbia L.R. 11; 2 Lowell, “The Government of England,” 477, 478; Maitland
“Collected Papers,” p. 23.
46
Cf. Ritchie, “Natural Rights.”
47
Pound, 25 Harvard L.R. 162; Charmont, “La Renaissance du droit naturel,” passim;
также перев., 7 Modern Legal Philosophy Series, 106, 111; Demogue, “Analysis of Funda-
67
Лекция III
Оно не отменяет человеческого* или позитивного права. Это материал, из которого свивается человеческое и позитивное право, когда
иных источников нет48. «Современная философия права имеет связь
с естественным правом в том, что оба одинаково стремятся быть наукой справедливого. Но современная философия права существенно
расходится с естественно-правовой философией в том, что последняя
ищет справедливое, естественное право вне позитивного права, тогда как новая философия права хочет составляющую справедливости
вывести из и установить в позитивном праве – из того, что оно есть
и чем станет. Школа естественного права стремится к абсолютному,
идеальному праву, «естественному праву», праву κατ' έξοχήν [др.-греч.
«по преимуществу, прежде всего»; извест. фр. аналог: «par excellence»],
рядом с которым позитивное право вторично. Современная философия права признает, что есть только одно право, позитивное, но и оно
стремится к своему идеалу и к своей вечной идее»49. Я не собираюсь
отстаивать точность обозначений, с которой положения разума и совести, которые судья обязан соблюдать, получают наименование права,
причем еще до того, как он положит их в основу решения и совершит
imprimatur* в отношении них50. Я не испытаю неудобства, если мы
признаем вместе с Остином, Холландом, Греем и многими другими,
что до этого они моральные принципы и не более того. Такие словесные упражнения не слишком интересуют меня. Что действительно для
меня важно, так это то, что судья обязан в пределах своих творческих
полномочий поддерживать связь между правом и моралью, между
основами правоведения и основами разумного и добросовестного
поведения. Я думаю, в известной степени правда, что эта обязанность
никогда не оспаривалась51. Чувствуется, впрочем, временами, что она
покрылась туманом аналитической юриспруденции, которая, выпячивая словесные тонкости определения, принесла ради этого в жертву
выделение более глубокой и тонкой действительности – целей и пред-
mental Notions,” 7 Modern Legal Philosophy Series, p. 373, sec. 212; Laski, “Authority in the
Modern State,” p. 64.
48
Vander Eycken, op. cit., p. 401.
49
Berolzheimer, “System der Rechts- und Wirtschaftsphilosophie,” vol. II, 27, цит.
по Pound, “Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence,” 24 Harvard L.R. 607; также
Isaacs, “The Schools of Jurisprudence,” 31 Harvard L.R. 373, 389; и по средневековым воззрениям Maitland, “Gierke, Political Theories of the Middle Age,” pp. 75, 84, 93, 173.
50
Holland, “Jurisprudence,” p. 54.
51
См. Gray, supra, p. 286, secs. 644, 645.
68
Судья как законодатель
назначений. Постоянное настаивание на том, что мораль и справедливость (justice) не право, вело к развитию недоверия и пренебрежения
правом как чем-то, чему мораль и справедливость не просто чужды,
но враждебны. Новое развитие «naturrecht» [нем. «естественное право»]
можно простить за неудачность обозначения, если удачны его подходы
и идеалы. Не для нас пустые словопрения, живущие противоположением права и справедливости и забывающие их внутреннее согласие.
Нам ближе громогласный призыв во французском «code civil»52: «Le juge,
qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance
de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice»53. «В том
задача наших судов, – говорит остроумный критик, – чтобы учения
шли в ногу с mores посредством постоянного пересмотра (continual re-
statement) и придания им всякий раз нового содержания. Это судейское
законотворчество, и судья создает закон на свой риск. Тем не менее
в этой необходимости и обязанности творить право высшая честь
судейской мантии; и ни один храбрый и порядочный судья не уйдет
от ответственности, боясь принять на себя риск»54.
Кто-то может сказать, что нет уверенности, что судья поймет mores
своего времени лучше и правильнее, нежели другой человек. Я не склонен отрицать это, но, на мой взгляд, это бьет мимо цели. Суть скорее
в том, что на кого-то полномочие по толкованию должно быть возложено, и конституционный обычай предоставляет его судьям. Если они
справляются со своим предназначением судей, то вряд ли оно может
быть предоставлено кому-то еще. Выводы должны, понятно, быть предметом постоянной проверки и перепроверки, пересмотра и обновления; но если они действуют по совести и с умом, они в своих выводах
окажутся на высоте правды и мудрости. Признание этого полномочия
и обязанности развивать право в согласии с общепринятой моралью
весьма отдаленно напоминает разрушение всех норм и их замену в каждом случае индивидуальным чувством справедливого, arbitrium boni
viri55. Это может вылиться в благодетельный деспотизм, если судьи благодетельны. Это ознаменует конец господства права. Социологиче-
52
Статья 4; Gray, supra, p. 286, secs. 642; Gény, op. cit., vol. II, p. 75, sec. 155; Gnaeus
Flavius, “Der Kampf um die Rechtswissenschaft,” p. 14.
53
“Судья, который откажет в решении под предлогом молчания, неясности или
неправильности закона, подлежит уголовному преследованию как виновный в отказе в правосудии.”
54
Arthur L. Corbin, 29 Yale L.J. 771.
55
Cf. Standard Chemical Corp. v. Waugh Corp., 231 N.Y. 51, 55.
69
Лекция III
ский подход, даже примененный с большей свободой, чем в прошлом,
не ведет нас к подобному катаклизму. Облик и устройство организма
заданы. Клетки, в которых сохраняется движение, не меняют общего
облика целого. Незначительным является полномочие творить у любого судьи, если посмотреть на массу правил и то, как они окружают его
со всех сторон. Творить, однако, в определенной степени он должен,
ибо в новых условиях должны быть новые правила. Все, чего требует
социологический подход: в узких рамках имеющегося выбора судья
должен выяснить то, что справедливо с точки зрения всего общества
(shall search for social justice). История права знает время, когда требовался
метод, менее связанный с психологией. Старые количественные приемы
проверки истинности (quantitative tests of truth) в свое время не переставали служить общественным потребностям56. Их дни давно прошли. Современная юридическая мысль, замыкаясь на себе, требуя от судейской
деятельности тщательного самонаблюдения, возможно, дала нам новую
терминологию и расставила ударения по-новому. Но в действительности
ее подход к делу не нов. Это подход к делу великих канцлеров, которые,
не жертвуя единообразием и определенностью, построили систему справедливости (equity) при постоянном обращении к урокам доброго разума
и совести. Это подход, которым в общее право вдохнули новую жизнь
его великие мастера – метод Мэнс филда и Маршалла, Кента и Холмса.
Действительно, были подвижки даже в наши дни сделать личное
чувство справедливого единственным мерилом правильного как в праве, так и в морали. Нам предлагается, по выражению Жени, создать
систему в худшем случае «юридической анархии», в лучшем – «юридического импрессионизма»57. Эксперимент, или нечто, во всяком
случае, близкое к нему, был не так давно осуществлен во Франции.
Апологеты схожего убеждения есть и среди критиков наших судов58.
Французскому эксперименту, который стал известен как «le phénomène
Magnaud», посвящена глава в эпилоге к последнему изданию прекрасной книги Жени, опубликованному в 1919 г.59 Между 1889 и 1904 гг.
суд первой инстанции в Шато-Тьерри, следуя авторитету своего главы,
56
Flavius, “Der Kampf um die Rechtswissenschaft,” pp. 48, 49; Ehrlich, “Die juristische
Logik,” pp. 291, 292.
57
Gény, op. cit., ed. of 1919, vol. II, p. 288, sec. 196; p. 305, sec. 200.
58
Bruce, “Judicial Buncombe in North Dakota and Other States,” 88 Central L.J. 136;
Judge Robinson’s Reply, 88 id. 155; “Rule and Discretion in the Administration of Justice,”
33 Harvard L.R. 792.
59
Gény, op. cit., ed. of 1919, vol. II, p. 287, sec. 196, et seq.
70
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]