Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Природа судейской деятельности
.pdf
Благодарности
Излишне указывать, что книга обязательна для прочтения всем интересующимся теорией права и юридической методологией. Остальным современным читателям книга будет интересна выводами, которые и сегодня, после
окончания отечественного юридического вуза, выглядят смелыми. Право
является не математически выверенной формулой, а совокупностью правил,
которые не только не охватывают всего богатства жизненных отношений,
но и кроме этого сами являются лишь временной результирующей глубоко
различных и (в том числе с течением времени) по-разному взаимодействующих
между собой факторов, которые судья, поскольку сталкивается с пробелом
или неясностью, должен пропустить не мимо себя, а через себя, попытавшись
сделать то, что обычно делает демократический законодатель, – найти самое
взвешенное с учетом существующих общественных интересов и потребностей
решение. Отсюда судейская деятельность остается для правовой системы
вспомогательным по отношению к законодателю средством устранения недостатков действующего права, и судьи не являются молчаливыми хранителями
статического права, как гласило учение Блэкстоуна. И судьи могут быть орудием правопорядка по самообновлению. Между строк читается вывод, почему
недостаток законодательства, как количественный, так и качественный, позволяет правотворческой власти концентрироваться в руках судей не только
фактически, но и юридически. Причем качественный недостаток возникает,
по мнению автора, и в связи с устареванием существующих правил. Но также
раскрывается, при каких условиях (стоит наперед отметить, довольно жестких)
осуществление такой власти судьями сохраняет легитимность.
Благодарности
Переводчик выражает благодарность всем тем, кто внес посильный вклад
в осуществление данного перевода и сумел-таки положительно повлиять
на него. Должен специально отметить замечания и предложения Владимира
Багаева, которые не в последнюю очередь повлияли на обширность некоторых примечаний переводчика; поблагодарить Артема Карапетова за замечания, но особенно за предисловие, избавившее переводчика от необходимости
отвлекаться от содержания книги и посвящать какие-либо строки общему
контексту, в котором она создавалась; Сергея Савельева – за то, что может
быть ценителем науки; Ольгу Виноградову – за многочисленные удачные
переводы, предложенные ей при редактировании текста. Разумеется, личность
переводчика существенно ограничила положительный эффект любого вклада
указанных лиц. Отдельно от всех заслуживает благодарности моя жена: не за
одни замечания, но еще за терпение.
Примечания Переводчика
Прим. к с. 11
Далее в скобках будет всегда приводиться более точный английский термин, потому что как «справедливость» в данном тексте переводились и «justice»,
и «equity». Разница следующая.
Слово «justice» больше характеризует сбалансированность, правильность
суждения, поэтому, хотя оно гораздо более близко, чем «equity», к понятию
правосудия, охватывает как правосудие (когда используется в узком смысле),
так и всякий «правый суд» в смысле правильного суждения о действиях другого
(ср. работу Дж. Роллза «Theory of Justice», название которой было переведено
у нас как раз как «Теория справедливости»).
«Equity» является в большинстве случаев (ср., однако, ниже с. 59) строго
юридическим понятием, означающим один из корпусов норм в правовых системах, наверное, не совсем корректно называемых «странами общего права».
Это понятие (когда опять же используется в узком смысле) никак не связано
с правосудием и суждениями, а характеризует совокупность норм преимущественно материального права. Исторически справедливость противопоставляется
общему праву (почему и некорректно говорить «страны общего права»: там
не только общее право!). История довлеет над странами общего права, поэтому
это различение уходит, но весьма тяжело. Так, в системах общего права есть
правовые институты, восходящие к общему праву (договоры и деликты прежде
всего), а есть правовые институты, возникшие в практике Суда королевской
канцелярии (Court of Chancery) (прежде всего трасты, агентские и корпоративные
отношения – все, что связано с фидуциарными обязанностями). В этом плане
право реституции (law of restitution) является набором институтов той и другой
ветви, объединенных тем, что направлены на схожий результат, а потому, как
теперь считается в Англии, должны быть подчинены одному принципу; но так
это совершенно разрозненные институты. В той же Англии, хотя полномочия
применять справедливость были предоставлены всем судьям после слияния
двух юрисдикций (судов общего права и суда справедливости) в 70-х гг. XIX в.,
разделение этих судов сохранилось на уровне функциональной подсудности
в Высоком Суде (High Court), где есть отделение – преемник судов общего права
(King’s (или Queen’s, как сейчас) Bench Division: одним из судов общего права
был как раз Court of King’s или Queen’s Bench – смотря по тому, был монархом
король или королева) и отделение справедливости (Chancery Division) – бывший
суд справедливости. Распределение дел между отделениями повторяет прежнее
разделение компетенции между судами общего права и судом справедливости.
92
Примечания переводчика
При этом общепринятое в нашей литературе выражение «право справедли-
вости» переводчик считает совершенно некорректным, поскольку оно не только
не отражает хотя бы и не столь уже актуального противопоставления общего права справедливости, но также не учитывает того, что в оригинальных
английских работах никогда не используется выражение «law of equity» (его
можно встретить только в работах иностранцев, прежде всего Уго Маттеи).
При этом «law» нередко отождествляется с общим правом, что делает указанное
выражение еще более неприемлемым. «Law» также противопоставляется «закону» в смысле формального источника права. Для последнего используется
термин «statute». К примеру, П.Г. Виноградов корректно переводил «equity» как
«справедливость», причем противопоставляя ее «Справедливости» в смысле
этического принципа в основании правопорядка (см.: Виноградов П.Г. Очерки
по теории права. СПб., 1915. С. 130).
Соответственно различаются права, титулы, иски, собственность и пр.
«законные» (legal, at law), т.е. основанные на нормах общего права, и «по справедливости» (equitable, in equity), т.е. основанные на нормах справедливости.
Второе прим. к с. 11
Здесь и далее «law» переводится как «право», а «statute» – как «закон»,
законодательный акт, «statutes» – как «законодательство».
Третье прим. к с. 11
Вильям Джеймс (традиционное написание: Уильям Джемс; 1842–1910) –
знаменитый американский философ, психолог. Известен как основоположник
прагматизма.
Прим. к с. 12
Здесь автор констатирует общепринятое понимание общего права как
права, применяемого субсидиарно и уступающего законодательным актам
(а в Англии также местным обычаям). Аналогичным было положение общего
права в Германии (gemeines Recht), представлявшего собой, однако, преимущественно нормы римского, а не туземного права (подробнее см: Барон Ю.
Система римского гражданского права (§ 1). СПб., 2005. С. 39 и сл.), тогда
как общее право Англии считалось формально туземным правом, но не без
значительного фактического влияния римского права (см. в данной книге
с. 63 и 64: римское право всего лишь не имело прямой юридической силы).
Прим. к с. 13
Джон Чипман Грей (1839–1915) – выдающийся американский юрист.
Его научные интересы лежали преимущественно в области имущественного
93
Примечания переводчика
права (property law), однако самой влиятельной работой оказалась его исследование о природе и источниках права.
Второе прим. к с. 13
Франсуа Жени (1861–1959) – выдающийся французский юрист, ключевая
фигура в становлении учения о юридической методологии XX в. Основные
работы, получившие высокую оценку во всем мире: «Méthode de l interprétation
et sources en droit privé positif» (1-е однотомное издание 1899 г.; 2-е двухтомное
издание 1919 г.) и «Science et technique en droit privé» (1914–1924 гг., в 4 т.).
Третье прим. к с. 13
Ойген Эрлих (1862–1922) – австрийский юрист (уроженец г. Черновцы
на юго-западе Украины), один из основоположников социологического учения
о праве, развивавший идею «живого права».
Прим. к с. 14
Специфической чертой авторского стиля является то, что им никогда не используются выражение «this country» и его вариации с предлогами, характерные
для речей английских судей.
Второе прим. к с. 14
Так, уже в самом начале автор подводит читателя к тому, что самое важное
в судейской деятельности проявляется в условиях отсутствия готовых норм
права – в этих условиях возникает потребность в судейском правотворчестве,
и нет смысла ограничивать его юридически, так как такую потребность не отменить нормой права. Это можно устранить лишь тщательным регулированием, которое, однако, все равно невозможно. Как только недостаточность
регулирования проявляется, расширение активности судей неизбежно и, как
будет обосновываться далее, необходимо, так что легитимно.
Третье прим. к с. 14
Вильям Блэкстоун (1723–1780) – выдающийся английский юрист, наиболее известен благодаря своим «Комментариям на Законы Англии» (1753 г.).
Данная работа признана источником права как в Англии, так и в Соединенных
Штатах, где она считается лучшим изложением английского общего права
на момент обретения ими независимости.
Прим. к с. 15
Фридрих Вильям Мэйтленд (1850–1906) – выдающийся историк общего
права. Наиболее значимые работы: «History of English Law before the Time of Ed-
94
Примечания переводчика
ward I» (1885 г. в соавторстве с Фредериком Поллаком), «Equity: Also the Forms
of Actions at Common Law» (1910 г.).
Второе прим. к с. 15
Лат. «стоять на решенном», «держаться решенного», также: «оставлять решенными». Латинское выражение для правила следования прецеденту. Различают
вертикальное и горизонтальное stare decisis: первое означает следование прецеденту вышестоящего суда, второе означает следование собственному прецеденту.
Прецеденты другого суда того же уровня (ситуация, характерная для США)
не считаются обязательными, однако требуют внимания и указания причин,
по которым суд отказывается им следовать. Тем самым, различаются прецеденты
со связывающим («binding») эффектом и с побудительным («persuasive»).
Прим. к сн. 13 на с. 16
Несмотря на соблазн перевести «a matter of estate» как «режим имущественного права (о котором проходит спор)», эта цитата окружена у Фрэнсиса Бэкона
следующими высказываниями. Непосредственно до нее идет: «Следовательно,
счастливо складываются дела в государстве (state), где короли и сословия (states)
часто советуются с судьями; и опять же, где судьи часто советуются с королем
и сословием; в первом случае, когда есть вопрос права (matter of law), затрагивающий государственное дело (business of the state); в другом – когда соображение
государства сталкивается с вопросом права». Далее идет приведенная Б. Кардозо
цитата, за которой после двоеточия (!!) следует: «Я называю вопросом, затрагивающим строй (a matter of estate), не просто области государственности (parts
of sovereignty), но все, что приводит к значительному изменению, или опасный
прецедент; или явно затрагивает какую-либо значительную часть народа».
Прим. к с. 17
Поддержка данного взгляда автором (см. также ниже с. 19) принципиально
важна, потому по нему прецедентное право состоит не из окончательно установленных норм права, а из временных и уточняющихся в последующих кейсах
позиций (ср. ниже с. 20, 88). Отсюда как важность рассматривать прецедент
в свете последующих дел (Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. 4
th
ed.
Oxford University Press, 1991. P. 45–47), так и известная манера судей общего
права использовать самые обтекаемые формулировки, дающие достаточно
простора для учета в будущем каких-то новых, не имевших места и не учтенных в прецедентном деле обстоятельств. Характерно, что чем жестче stare
decisis или влиятельнее судебный акт, тем более обтекаемыми будут сентенции.
Но это одновременно повышает значение последующей практики, в которой
95
Примечания переводчика
первично данные формулировки будут уточняться. В рамках этого уточнения
возможно и устранение неточностей и ошибок (ср. также заключение автора).
Однако по мере уточнения правил, формулировавшихся вначале обтекаемо,
а потому обладавших значительной гибкостью в применении, их совокупность
расширяется, а сами они становятся более определенными и устойчивыми
по содержанию, более детальными и, как следствие, более жесткими (rigid).
Такова история справедливости (equity), которая по жесткости своих правил
ныне уже не отличается от правил общего права, хотя и восходит в конечном
счете к нескольким очень общим максимам. Вероятно, эта история была бы
иной, если бы не stare decisis, которое вначале, к слову, отрицалось Судом
Справедливости, считавшим, что разрешает дела ad hoc.
Но аналогичным может быть и отношение к законодательству, поскольку
и здесь формулировки вырабатывались под влиянием какой-то конкретной
цели или события, непосредственно повлиявшего на законодателя (см. цитату
из Ф. Жени на с. 74). В редчайших случаях законопроект готовится заранее,
на перспективу, когда его создатели ожидают, чувствуя его приближение,
какого-то резонансного события, которое бы позволило им с меньшим сопротивлением добиться его принятия, а то и вообще сделало бы его принятие
в принципе возможным. Разница в том, что закон можно в любой момент
поменять (ср. в связи с этим с. 45), что, впрочем, не отменяет того, что в иных
случаях формулировка, использовавшаяся в законе до поправки, должна признаваться лишь временной и даже ошибочной, а сама поправка – уточняющей.
Прим. к с. 18
Этим выражением характеризовали писателей, выдвигавших спорные идеи
относительно лучшего устройства общества.
Прим. к с. 19
Ratio decidendi – основа решения, правило, определившее исход дела.
Изначально выражение использовалось средневековыми исследователями
источников римского права, поскольку данные источники состоят из кратких
решений частных случаев, как правило, без указания правила или принципа,
стоящего за решением. Такое казуистичное изложение права отличает почти
всю кодификацию Юстиниана, работа с которой требовала выведения правовой основы того или иного решения.
В странах общего права выражение также стало обозначать правовую основу прецедентного решения, которую необходимо выявить при анализе речей
судей. Поскольку эти речи пишутся в свободной форме, в них могут попадать
самые разные доводы. Те, что не были в глазах судей необходимыми для исхода
96
Примечания переводчика
дела, называют obiter dicta (лат. «сказанные мимоходом»). Они не становятся
частью прецедента и не имеют связывающего эффекта. Считается, что в отличие от доводов, составляющих rationes decidendi, судьи обдумывают свои
dicta менее обстоятельно и не хотят (как впоследствии это охотно признают
их преемники) связать других судей. Тем не менее dicta в зависимости от авторитетности инстанции, судьи или самого содержания высказывания имеют
различный побудительный эффект.
В Англии ситуация осложняется тем, что с речью может выступить каждый
член коллегии и в свободной форме изложить свои доводы. Поэтому здесь
задача в том, чтобы выявить не только те доводы, которые судьи считали необходимыми, но и те, в необходимости которых были согласны все судьи, мнение
которых определило исход дела. Как следствие, насчитывается несколько
теорий, как вычленить ratio из решения. Поскольку норме требуются прежде
всего гипотеза и диспозиция, анализ решений направлен на определение
тех фактов, которые все судьи сочли существенными. Через сопоставление
существенных фактов определяется применимость прецедента в другом деле.
В США мнение суда (то, за что выступило большинство судей при коллегиальном составе) выражается централизованно (leading opinion), соответственно,
в американских прецедентах сразу указывается, что составляет ratio decidendi.
Так, присоединяющиеся к большинству мнения (concurring opinions) выражаются для того, чтобы сообщить дополнительные доводы, которые отдельный
судья счел не менее важными, чем те, которые приняло большинство судей
и которые составили основу решения. На сегодня в США преимущественно
используется иная терминология: различаются holding и dicta. Holding в узком
смысле – это собственно норма права, указанная в качестве таковой в американском судебном решении. Английская ratio decidendi в этом плане делает
значительно больший акцент на существенных обстоятельствах дела.
Прим. к с. 21
Здесь и далее следует учитывать, что иногда, говоря о руководящем начале
(принципе), автор имеет в виду то начало, которое определяет выбор одного
из альтернативных подходов к разрешению вопроса права, а иногда – как
в данном случае – сам такой подход.
Второе прим. к с. 21
Оливер Вендел Холмс, младший (1841–1935) – выдающийся американский
юрист, судья Верховного суда (1902–1932), основоположник правового реализма («The Path of Law» (1897), 10 Harv. L.R. 457), автор авторитетных лекций
по истории и философии общего права «The Common Law» (1881).
97
Примечания переводчика
Прим. к с. 22
Поскольку автор связал stare decisis с философским подходом, применение
остальных подходов, о которых ниже, неизбежно означает исключение из этого
правила, когда философский подход может быть применен, но должен уступить
другому подходу. См. также после с. 76. Тем не менее автор еще воздерживается в данной лекции от такой констатации, признавая чуть ниже (с. 23), что
накопление прецедентных решений неизбежно сопряжено с накоплением
противоречий между стоящими за ними принципами. Поэтому исключений
практически не бывает, практически всегда речь идет о выборе между принципами, которые сами по себе связывают судью, но, сосуществуя и находясь
в противоречии между собой, создают ему поле для выбора.
Второе прим. к с. 22
Одна из важнейших черт авторского видения: общие представления, господствующие в обществе, и личное мнение отдельных его членов не находятся
в непримиримом противоречии, а являются сообщающимися сосудами, где
общее мнение испытывает влияние отдельных личностей (а иногда отдельные
личности даже лучше выражают то, каким должно быть общественное мнение,
если бы общество не было в упадке!), а личное мнение вбирает и отражает
элементы господствующих представлений. Подробнее ниже, с. 71.
Прим. к с. 24
По общему праву продавец (как, к слову, и незаконный владелец движимости) настолько свободен в выборе между исполнением и неисполнением, что
считается управомоченным удержать вещь, возместив взамен предоставления
вещи в собственность убытки за нарушение договора. Принуждение к исполнению в натуре (specific performance) общему праву неизвестно и является
средством защиты по справедливости.
Прим. к с. 27
В российской литературе нет устоявшегося перевода этого выражения.
Обычно полный перевод получает выражение «quasi ex contractu» («обязательства как бы из договора (контракта)»; см: Новицкий И.Б. Основы римского
гражданского права. М., 2000. С. 221; Дождев Д.В. Римское частное право:
Учебник / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. 3-е изд. М., 2008. С. 618). Что касается собственно выражения «quasi contractus», то в дореволюционной литературе
нередко использовалось выражение «quasi-контракты» (см.: Покровский И.А.
История римского права. М., 2004. С. 446; Барон Ю. Система римского гражданского права / Пер. Л.И. Петражицкого. СПб., 2005. С. 527), которое
98
Примечания переводчика
в советское время получило кальку в виде «квази-контракты» (см.: Римское
частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. М.,
2002. С. 296 (автор раздела – И.Б. Новицкий); см. также: Дождев Д.В. Указ.
соч.). Тем не менее встречается – что логично – и перевод «как бы договоры»
(см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. М., 2005.
С. 14; Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 314 и сл.).
На мой взгляд, в контексте римского обязательственного права правильным
является перевод слова «quasi» как «почти», что касается и «как бы деликтов».
Такой перевод возможен и является альтернативным выражениям «как бы»
и «как будто» (см.: Дворецкий И.Х. Латинско-русский словарь. 3-е изд. М., 1986.
С. 643). Но главное то, что он представляется верным по существу. Особенностью римской системы обязательств было господство замкнутых перечней
оснований их возникновения. Это касалось как деликтов, так и договоров.
Все непоименованное (атипичное) формально не могло быть отнесено ни к
той, ни к другой группе. Соответственно, когда возникала необходимость
расширения перечня, преторы, развивавшие римское право, не дополняли
замкнутые перечни специально допущенных некогда типов обязательств,
а создавали «свои» «экстраординарные» основания, максимально приближая
их правовой режим к уже существующим типам (в чем выражалось признание
c их стороны фактической однородности этих институтов). Эта максимальная
приближенность вкупе с формальным характером разграничения и послужила,
на мой взгляд, основанием для использования слова «quasi» при их характеристике. К примеру, римские юристы, которые не были согласны с этим
разграничением из-за его формальности, избегали данного выражения (ср.
у Гая: l. 1, pr. и l. 5, § 3 D. 44, 7; Gai. III. 88 и 91).
Использование слова «почти» может подчеркнуть тот момент, что правовой режим атипичных кондикций необходимо приближается к правовому
режиму соответствующих договоров. К примеру, возмещение стоимости работ,
выполненных в отсутствие договора, не может происходить без приобретения
лицом, возместившим их стоимость, гарантий в отношении результата работ,
обычных для отношений подряда.
Второе прим. к с. 27
Зависимость обещаний – то же, что синаллагма на языке континентальных
юристов, т.е. исполнение одного обещания является условием исполнения
другого (встречного). Независимые обещания исполняются безотносительно
к исполнению какого-либо встречного обещания. Использованные Б. Кардозо
выражения не являются единственными. А. Корбин предпочитал говорить не о
99
Примечания переводчика
зависимых, а о «constructive conditions», а Э.А. Фарнсворт – о «constructive condi-
tions of exchange», т.е. вмененных условиях обмена (см.: Farnsworth E.A. Contracts.
4th ed. 2004. P. 502, 535, 538, 548). «Вмененность» вызвана тем, что взаимная
зависимость встречных предоставлений выводится судом путем толкования
сделки, тем самым исполнение одного обещания является зачастую не выраженным сторонами прямо, подразумеваемым условием исполнения встречного
обещания (стоит отметить, что с какого-то момента юристы общего права стали
предпочитать выражению «implied term/condition» выражение «constructive term/
condition»). Неисполнение зависимого обещания должно быть значительным
(material breach), чтобы позволить другой стороне приостановить исполнение
со своей стороны (suspension of return performance).
Третье прим. к с. 27
«При анализе последствий невыполнения условия важно различать обстоятельство, являющееся условием возникновения долга, и обстоятельство,
составляющее предмет долга. Кредитор, который хочет вызвать деятельность
другой стороны по способствованию появлению желаемого обстоятельства,
может сделать это тремя путями. Во-первых, кредитор может сделать обстоятельство условием возникновения своей собственной обязанности, так
что другая сторона должна позаботиться о появлении обстоятельства, чтобы
иметь право на исполнение со стороны кредитора. Во-вторых, кредитор
может убедить другую сторону принять на себя обязанность позаботиться
о возникновении искомого обстоятельства, так что другой стороне нужно
позаботиться об этом, чтобы избежать ответственности. В-третьих, кредитор может сочетать два подхода, как кнут и пряник, одновременно делая
обстоятельство условием своей собственной обязанности и обязывая другую сторону позаботиться о его появлении. Такое обстоятельство, которое
является и условием, и предметом обещания, иногда называется «promissory
condition». Хотя цель кредитора может быть одной и той же во всех трех
случаях, последствия использованных подходов совершенно различны»
(Farnsworth E.A. Op. cit. P. 512).
Прим. к с. 28
Реализм – средневековое философское направление, утверждавшее, что
идея не просто обозначает что-то (номинализм), а объективно существует.
Прим. к с. 31
Исторически сложившееся обозначение наименее ограниченного права
в отношении недвижимости. С точки зрения объема правомочий соответствует
100
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]