Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Природа судейской деятельности

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 128 9 10 11 12 > Следующая >>>

Судья как законодатель

президента Маньо, начал восстание против существующего порядка в юриспруденции. Его члены стали известны как положительные судьи, «les bons juges». В каждом деле они задавались вопросом, как при таких обстоятельствах дела поступил бы положительный человек, и выносили решения соответствующе. Иногда это делалось на фоне непроработанных законов. Я не могу сказать про себя, что знаю об их деятельности из первых рук. Жени осуждает ее и говорит, что движение растратило свою силу. Какими ни были бы достоинства или недостатки такого импрессионизма, это не та судейская деятельность, какой она нам известна по нашему праву60. Наше правоведение прибегает к кантианскому категорическому императиву «действуй по принципу, который ты мог бы желать в качестве всеобщего закона». Оно отказалось жертвовать большим и более доступным благом ради меньшего. Договор заключен. Исполнение обременительно и, возможно, несправедливо. Если бы нам предстояло рассматривать только единичный случай, мы могли бы быть готовы освободить обещавшего. Мы заглядываем через частное во всеобщее и принимаем решение, подчиняясь основополагающему общественному интересу в том, чтобы договоры исполнялись. Есть большая разница между использованием личного чувства справедливого в качестве замены праву и его использованием как средства и основы для толкования или расширения права. Я думаю, что настрой, с которым современный судья должен подойти к своей задаче, хорошо выражен в первой статье Швейцарского кодекса 1907 г. – статье, которая обросла значительным количеством правовых комментариев. «Закон, – говорит Швейцарский кодекс, – регулирует все предметы буквой и духом любого из своих положений. В отсутствие применимого закона судья обязан вынести решение согласно обычному праву, а в отсутствие обычая – согласно с правилами, которые были бы им установлены, если бы он принял на себя роль законодателя. Однако он должен черпать вдохновение в решениях (solutions), известных по трудам ученых и практике судов – par la doctrine et la jurisprudence»

. Здесь, в последнем принципе, суть той разницы, которая существует между «le phénomène Magnaud» и справедливостью согласно праву (justice according to law). Судья, даже когда он свободен, все равно свободен не полностью. Ему нельзя творить как вздумается.

Salmond, “Jurisprudence,” pp. 19, 20.

Gény, op. cit., II, p. 213; также Perick, “The Swiss Code,” XI, Continental Legal Hist.

Series, p. 238, sec. 5.

Лекция III

Он не странствующий рыцарь, вольно блуждающий ради собственных идеалов красоты и добра. Он должен черпать вдохновение из известных руководящих начал. Он не вправе отдаваться нахлынувшим чувствам, предаваться пустой и беспорядочной благодетельности. Он пользуется усмотрением со знанием – благодаря преемственности, вооруженный приемом – в виде уподобления, дисциплинированно – ввиду системы и находясь в подчинении «древнейшей (primordial) потребности в упорядоченности общественной жизни»62. Поистине широким останется ему поле для усмотрения.

Gény, op. cit., II, p. 303, sec. 200.

лекция IV.

СЛЕДОВАНИЕ ПРЕЦЕДЕНТУ.

ПОДСОЗНАТЕЛЬНАЯ СОСТАВЛЯЮЩАЯ

СУДЕЙСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

[Следование прецеденту]

Порядок правотворчества посредством судебных решений, когда ими устанавливаются правила для сделок, заключенных до их принятия, будет и в самом деле неприемлем своей несправедливостью, если естественное право – в том значении, в каком я использовал это выражение, – не давало судье то основное, чем руководствоваться при принятии решения (the main rule of judgement) в отсутствие или при отпадении прецедента или обычая. Безо всякой охоты с таким подходом смиряются, основываясь на убеждении, что если право не охватило случай каким-либо заранее имевшимся правилом, ничего не остается, кроме как поставить какого-то непредвзятого арбитра, чтобы он огласил, чтó честный и разумный человек, не забывающий ни про общественную жизнь, ни представления о справедливых и честных отношениях в обществе, должен сделать в подобных обстоятельствах в отсутствие каких-либо правил, кроме установленных обычаем и совестью. Такое чувство, что в девяти случаях из десяти, если не чаще, поведение здравомыслящих людей не было бы другим, если бы правило, составившее основу решения, было бы наперед установлено законом. В незначительном количестве случаев, где сыграло свою роль незнание, оно скорее всего повлияло как на одну, так и на другую сторону; и раз спор возник и должен быть как-то разрешен, при отсутствии готового правила ничего не остается, кроме как создать власть, которая будет вводить правило уже после того, как все произошло. Кто-то должен проиграть: такова игра, имя которой жизнь; нам самыми разными способами приходится расплачиваться за отсутствие дара предвидения. Несомненно, идеальным порядком, если бы это было возможно, была бы кодификация раз и навсегда, столь гибкая и столь подробная, чтобы наперед были предусмотрены справедливые и подходящие правила для любой мыслимой

Лекция IV

ситуа ции. Но жизнь слишком сложна для осуществления такого идеала, учитывая пределы человеческих возможностей. Мы должны признать ту истину, говорит Жени1, что воля (la volonté), которой исполнен закон, «распространяется лишь на область конкретных фактов, весьма узкую и очень ограниченную. Почти всегда закон имеет в виду лишь одну точку зрения. Вся история показывает, что законодательная власть вмешивается только тогда, когда вскрылось какое-то злоупотребление, значительность которого взбудоражила общество. Когда законодатель вносит свою лепту, то это для того, чтобы положить конец таким-то и таким-то фактам, которые вызвали его решение – строго определенным. И если для достижения своей цели ему кажется приемлемым идти путем общих идей и отвлеченных формул, начала, которые им провозглашаются, ценны в его глазах только в той мере, в какой они применимы к злу, с которым он пытается покончить, и к тем схожим обстоятельствам, которые из этих зол обычно будут возникать. Что же касается иных логических следствий, необходимо вытекающих из этих начал, то законодатель о них не подозревал; некоторые, возможно, многие он отмел бы без колебаний, если бы только предвидел их. Если держаться их свято, не получится притязать на следование его воле или проведение его решения. Все, чего этим можно добиться, – это развить начало, уже отделенное и независимое от той воли, которая его создала, это превратить его в новую единицу, которая в свою очередь развивается из самой себя, и это дать ему самостоятельное существование помимо воли законодателя и чаще всего вопреки ей». То слова французского юриста, пишущего о правовом порядке, основанном на кодексе. Пробелы, неизбежные при таком порядке, должны в не меньшей мере быть неизбежными в условиях прецедентного права, сложившегося случайно, из разбирательств спорящих сторон2. При любом порядке иногда будет получаться несправедливость вследствие того, что руководство к действию отсутствовало вплоть до момента его совершения. Это одно из последствий ограниченности человеческого ума и отсутствия у законодателей и судей способности неограниченного предвидения. Правда, как я говорил, даже когда о правиле не знали, мало дел, в которых поведение определялось незнанием. Чаще всего спор вызван тем, что случилось бы так или иначе. Авто-

Op. cit., preface, p. xvi.

Pollock, “Essays in Jurisprudence and Ethics; The Science of Case Law,” p. 241.

Следование прецеденту

мобиль произведен с бракованными колесами. Вопрос: обязан ли производитель осуществлять проверку по отношению к кому-либо еще, кроме покупателя?3 Владелец машины, пострадавший от брака, убеждает суд в одном; производитель – в другом. Какая бы сторона ни выиграла, маловероятно, что, было бы правило известно заранее, поведение было бы иным. Производитель не сказал бы «не буду проверять колеса, потому что это не моя обязанность». Совершенно точно, что это его обязанность хотя бы по отношению к покупателю. Проступок совершен в любом случае. Вопрос в том, в каком объеме из него должны вытекать неблагоприятные последствия для правонарушителя.

Я утверждаю, тем самым, что в подавляющем большинстве случаев обратная сила создаваемого судьями права представляется либо не сопряженной ни с какой несправедливостью, либо приводит к такой же несправедливости, как в случае, если бы правило не было установлено. Мне кажется весьма важным, что как только несправедливость видится слишком значительной или излишней, в обратной силе отказывают. Возьмите случаи, когда суд последней апелляции (the court of ﬁnal

appeal*) объявляет закон недействительным, а затем, меняя мнение,

объявляет его действующим. Совершенные в этот промежуток сделки подчинялись первому решению. Что нужно сказать об их действительности после того, как решение было преодолено? Большинство судей, в духе реализма, признавали, что действие закона было приостановлено в этот промежуток времени4. Такую правовую позицию было бы сложно обосновать отвлеченными догмами и определениями. Когда так много другого из того, что делает суд, совершается с обратной силой, почему же предел должен быть тут? Ответ, думаю, в том, что предел тут потому, что несправедливость и обременительность его отсутствия здесь до неприемлемости значительны. Нам не помочь лицу, которое доверилось решению какого-то нижестоящего суда5. При таких обстоятельствах шанс просчитаться признается разумным риском в игре под названием жизнь, риском, который по своей степени не выделяется из рисков неправильного определения прав и обязанностей. Человек

MacPherson v. Buick Motor Co., 217 N.Y. 382.

Harris v. Jex, 55 N.Y. 421; Gelpcke v. Dubuque, 1 Wall. 125; судья Холмс в Kuhn v. Fairmount Coal Co. 215 U.S. 349, 371; 29 Harvard L.R. 80, 103; Danchey Co. v. Farmy, 105 Misc. 470; Freeman, “Retroactive Operation of Decisions,” 18 Columbia L.R. p. 230; Gray, supra, secs. 547, 548; Carpenter, “Court Decisions and the Common Law,” 17 Columbia L.R. 593.

Evans v. Supreme Council, 223 N.Y. 497, 503.

Лекция IV

знает, что сделал ставку, которую зачастую не сделают из предосторожности. Решение суда последней апелляции, как кажется, основывается на иных соображениях. Я не думаю, что может быть проведено какое-либо удобоваримое разграничение между изменением правовой позиции по поводу действительности закона и правовой позиции по толкованию и действию (operation*) закона6 или даже позиции по толкованию или действию правила общего права7. Не возьмусь судить, где однажды будет проведена разграничительная линия. Я вполне уверен, однако, что это место, где бы оно ни находилось, будет определяться не метафизической идеей природы права, созданного судьями, ни фетишем какого-то бескомпромиссного принципа, как, например, деления государственных властей8, а соображениями удобства, пользы и глубочайшего чувства справедливого.

В наши дни много обсуждается, не следует ли вообще отказаться следовать прецеденту9. Сам я не пошел бы так далеко. Я считаю, что следование прецеденту должно быть правилом, не исключением. У меня уже был случай поразмыслить над соображениями, которые его поддерживают. К ним я добавлю, что нагрузка судей увеличилась бы до истощения их сил, если бы каждое прежнее решение могло быть заново рассмотрено в каждом новом деле, и невозможно было бы свою кладку кирпичей положить на твердое основание в виде кладки того, кто работал до тебя. Возможно, устройство моего же суда способствовало укреплению этого убеждения. У нас десять судей, из которых только семь заседают одновременно. Снова и снова получается так, что, когда вопрос может быть решен и так и так (when the question is a close one), дело, которое на этой неделе разрешено так, на другой оказывается разрешено иначе, если слушалось заново. Ситуация, однако, была бы неприемлемой, если бы еженедельные изменения в составах суда сопровождались изменением его правовых позиций (rulings). В таких условиях ничего не остается, кроме как держаться оставшихся с прошлой недели ошибок братьев своих, нравятся они или нет. Но я готов допустить, что правило следования прецеденту, хотя от него нельзя

Douglas v. County of Pike, 101 U.S. 677.

Cf. Wigmore, “The Judicial Function,” Preface to 9 Modern Legal Philosophy Series,

pp. xxxvii, xxxviii.

Laski, “Authority in the Modern State,” pp. 70, 71; Green, “Separation of Governmen-

tal Powers,” 29 Yale L.J. 371.

“Rule and Discretion in the Administration of Justice,” 33 Harvard L.R. 972; 29 Yale L.J.

909; 34 Harvard L.R. 74; 9 Modern Legal Philosophy Series, Preface, p. xxxvi.

Следование прецеденту

отказываться, должно быть в некоторой степени ослаблено (relaxed). Я думаю, что если после хорошей проверки опытом правило не сочетается с чувством справедливого или общественным благоденствием, должно быть меньше колебаний перед открытым признанием этого и полным отказом от правила. Нам иногда приходится это делать в области конституционного права

. Возможно, нам следует чаще делать это и в области частного права, над которым соображения общественной пользы не так властны. Нужна бóльшая готовность оставлять мнение, которое невозможно отстоять, если относительно отбрасываемого правила невозможно разумно допустить, что оно определяло поведение сторон по спору, и в особенности когда в силу своего происхождения оно является произведением институтов и условий, получивших новое значение и развитие с течением времени. Применительно к таким случаям слова судьи Вилера в Dwy v. Commecticut Co., 89 Conn. 74, 99 выражают тот настрой, с которым должны решаться вопросы: «Лучше всего служит праву тот суд, что признает, что нормы права, вышедшие из далеких времен, могут, в свете опыта, быть признаны служащими новому времени плохо, тот суд, что отбрасывает старое правило, когда находит другое правило лучше выражающим установившееся и утвердившееся мнение общества, и нет значимых имущественных прав, которые приобретались из доверия к прежнему правилу. Именно так великие авторы по общему праву обнаружили источник и путь его развития, а в его развитии – его стойкость и жизненность (health and life). Оно не является и не должно быть неподвижным. Изменение этого его характера не должно быть оставлено законодателю». Если судьи горько ошиблись в понимании mores или если mores их времени более не соответствуют нашим, они не могут доводить до беспомощности своих преемников, связывая им руки.

Позвольте предложить пару примеров, чтобы быть более понятным. Я предлагаю их неуверенно, допуская, что они не подходят. Тем не менее они будут полезны. Пример можно не принять, но принцип непоколебим.

Есть в общем праве правило, что поручитель освобождается от ответственности, если время исполнения продлено договором между основным должником и кредитором без согласия поручителя. Даже продления на один день будет достаточно11. Без такого продления по-

Klein v. Maravelas, 219 N.Y. 383.

N.Y. Life Ins. Co. v. Casey, 178 N.Y. 381.

Лекция IV

ручитель будет иметь возможность с наступлением срока исполнения осуществить его в пользу кредитора и потребовать незамедлительной суброгации в отношении требований последнего к основному должнику. Тем самым он должен, как говорится по этому поводу, считаться претерпевшим убыток, если ввиду продления срока исполнения возникновение его права отложено. У меня нет сомнений, что это правило может быть совершенно справедливо применено, как только поручитель может показать, что продление вызвало действительный убыток, как, например, когда основной должник стал несостоятелен или обеспечение утратило ценность, хотя даже в этих случаях освобождение по справедливости (in justice) должно соответствовать размеру причиненного вреда. Возможно, есть справедливость (justice) в освобождении от долга, когда поручитель предлагал его уплатить и требовал суброгации требований к должнику. Возможно, бремя доказывания отсутствия вреда следует возложить на кредитора. Ни одно из таких ограничений не было признано. Правило применяется к делам, в которых не было установлено и даже не было намека на предложение исполнения (tender) или фактический вред. Право сформировалось под влиянием фиктивного допущения, что поручитель, который, возможно, вскакивал по ночам с постели, боясь наступления того дня, когда от него потребуют исполнения, на самом деле играет на отсутствии желания добиться нежелательного для должника исполнения у неуверенного или чудачествующего кредитора. Продленное время прошло; поручитель не делает телодвижений, даже не задается вопросами; однако он признается освобожденным от долга согласно учению, по которому, если бы не продление, о котором он ничего не знал и которое его не удерживало ни от каких действий, он бы мог проявить инициативу и добровольно предложить исполнение. Подобные правила являются пережитками дней, когда коммерческие сделки были проще, когда профессиональные поручители (surety companies) не были известны, когда поручителями обычно выступали щедрые друзья, чьим доверием можно было злоупотребить, и когда суды занимало прежде всего нахождение правдоподобного оправдания для освобождения их от своих обязательств. Я уже вижу признаки изменения настроений в недавних решениях12. Я думаю, мы можем запросто спросить себя, не лежит ли на судах обязанность

Wilkinson v. McKemmie, 229 U.S. 590, 593; U.S. v. McMullen, 222 U.S. 460, 468;

Richardson v. County of Steuben, 226 N.Y. 13; Assets Realization Co. v. Roth, 226 N.Y. 370.

Следование прецеденту

пойти дальше и основать эту область права на том, что более соответствует реалиям делового опыта и морали*.

Другое правило общего права: устное соглашение (parol agreement), хотя бы и последующее, не может изменить или прекратить договор, скрепленный печатью13. Во времена, когда печати означали беспорочность сделки, это торжество таинственной обрядности могло иметь какое-то объяснение. В наши дни, когда инициалы «L.S.» [сокр. от лат. locus sigilli – место для печати] заменили гербовые знаки, праву самому известна его абсурдность, когда оно сохраняет понятия прошедшей эпохи14. Судьи, когда испытывали чувство стыда (if shamefaced), прилагали значительные усилия к тому, чтобы, поддерживая правило внешне, окружить его исключениями, а различениями оставить от него одну тень15. Недавнее решение дает понять, что боязнь, не уважение, откладывает его последний час16. Право будет обязано тому подписанту (deliverer), который нанесет последний удар.

Я взял примеры из области материального права. Право доказывания и вообще весь такой предмет, как процесс*, представляют собой области, где изменения допустимо делать с еще большей свободой. Соображения политики, которая требует следовать правилам, когда этим затрагиваются материальные права, применяются с меньшей строгостью, если вопрос касается средств защиты. Позвольте взять пример из права доказывания. Мужчина подвергается уголовному преследованию за изнасилование. Его защита строится на согласии со стороны женщины. Он может показать, что у нее плохая репута- ция с точки зрения целомудренности. Ему не позволяется доказывать определенные, хотя бы и повторяющиеся, порочные связи с другим мужчиной или другими мужчинами17. Именно то, что любой разумный судья факта (trier of the facts) более всего остального захочет знать для оценки истинности его защиты, негибкое правило признает чем-то, что должно быть исключено из поля зрения присяжных (jury). Даже если женщина сама признает обстоятельство, обвиняемому от этого мало пользы, поскольку, хотя он может использовать перекрестный допрос ее самой для выяснения других ее связей, он ограничен ее ответом. Несомненно, судьи должны пользоваться бóльшим усмо-

McCreery v. Day, 119 N.Y. 1; 3 Williston on Contracts, secs. 1835, 1836.

Harris v. Shorall, 230 N.Y. 343.

McCreery v. Day, supra; Thomson v. Poor, 147 N.Y. 402.

Harris v. Shorall, supra.

People v. Carey, 223 N.Y. 519.

Лекция IV

трением, допуская такие доказательства, должны исключить их, если они слишком косвенны, и должны быстро откладывать слушание или иначе препятствовать несправедливости, которая может случиться из-за неожиданности. Не к этому ведет текущее правило. Доказывание исключается полностью и всегда. Некоторые суды действительно заняли противоположный взгляд, но их число, к сожалению, незначительно. Здесь, как во многих других областях права доказывания, перед нами гипертрофированное доверие к общей репутации как подходу к установлению личных качеств спорящих или свидетелей. Такая вера является пережитком тех времен, когда все было проще. Она была обоснованна во времена, когда люди жили в небольших обществах. Возможно, у нее есть какое-то основание и сейчас в сельских местностях. Жизнь больших городов превратила доказывание через личные качества в фарс. Здесь, как и во многих других областях процессуального права (adjective law), реалистический настрой должен привести нынешние правила и нынешние потребности к согласию.

Тем не менее правило следования прецеденту применяется в Соединенных Штатах с меньшей строгостью, нежели в Англии*, и, я думаю, со строгостью, которая продолжает ослабевать даже тут (that is dimin- ishing even here). Палата лордов признает себя абсолютно связанной своими прежними решениями18. Верховный суд Соединенных Штатов и высшие суды нескольких штатов отходят от своих прежних решений, когда они явно ошибочны19. Поллок* в статье «Наука прецедентного права», написанной более сорока лет назад, говорил о свободе, с которой это делалось, убеждая, что право есть не более чем вопрос личной точки зрения20. С тех пор движение только усиливалось. Крайним случаем можно считать недавнее решение федерального суда21. Истец предъявил иск к производителю автомобилей, чтобы возместить вред, причиненный здоровью бракованной машиной. На первом круге он получил вердикт, который окружной апелляционный суд второго округа отменил по тому основанию, что производитель не был должен истцу, владельцу автомобиля, поскольку последний не был первона-

Gray, supra, sec. 462; Salmond, “Jurisprudence,” p. 164, sec. 64; Pound, “Juristic Sci- ence and the Law,” 31 Harvard L.R. 1053; London Street Tramways Co. v. London County Council, 1898, A.C. 375, 379.

Pollock, “First Book of Jurisprudence,” pp. 319, 320; Gray, “Judicial Precedents,” 9 Harvard L.R. 27, 40.

“Essays in Jurisprudence and Ethics,” p. 245.

Johnson v. Cadillac Motor Co., 261 Fed. Rep. 878.

<<< < Предыдущая 1 2 3 4 5 6 78 / 128 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]