Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Природа судейской деятельности
.pdf
Введение
справедливости (justice)* и морали? В эту странную смесь, которая
каждый день варится в котле судов, все эти ингредиенты включаются
в разных соотношениях. Я не собираюсь выяснять, допустимо ли
вообще судьям готовить эту смесь. Я признаю созданное судьями
право* одним из действительных явлений жизни. Соответственно
перед нами смесь. Нет судьи, который бы ни разу не приложил к ней
руку. Части не сочетаются случайно. По некоторым принципам,
какими бы неочевидными, непровозглашенными и неосознанными
они ни были, протекает настаивание. Эти руководящие начала могут не быть одинаковыми ни для всех судей во всякое время, ни для
всех судей во все времена. Но делается выбор – решение не вверяется Судьбе; и соображения с мотивами, предопределившие выбор,
зачастую даже неявные, вообще не поддаваться анализу не могут.
Для той попытки анализа, которую мне предстоит сделать, нужно
различать сознательное и бессознательное. Я этим не имел в виду,
что те соображения и мотивы, которые я отношу к первым, всегда
отчетливы для сознания, так что будут сходу замечены и обозначены.
Нередко они едва выглядывают на поверхность. Они могут быть,
однако, со сравнительной легкостью выделены и отмечены и, когда
это происходит, легко признаются руководящими принципами поведения. Менее простыми являются силы, лежащие глубоко, которые
могут быть отнесены только к подсознательному. Зачастую благодаря этим подсознательным силам судьи остаются верны себе и не
доверяют друг другу. Вильям Джеймс* нам напоминает на страницах
своих лекций о прагматизме, что каждый из нас в действительности
имеет жизненную философию, даже те из нас, для кого философские
понятия и идеи неизвестны или подверглись анафеме. В каждом из
нас есть эта сильная расположенность, называете вы это философией
или нет1, которая придает мысли и действию последовательность
и направленность. Судьи не отличаются от других смертных тем,
что им будто бы дано обойти этот стремительный поток. Вся их
жизнь, все те силы, которые для них скрыты и которым нет имени,
направляют их – врожденные инстинкты, полученные от предыдущих поколений представления, приобретенная убежденность; и результирующей являются взгляд на жизнь, понимание общественных
потребностей, смысл в высказывании Джеймса о «всеобъемлющей
вынужденности под давлением космоса», который, когда основания
1
Cf. N.M. Butler, “Philosophy,” pp. 19, 43.
11
Лекция I
были точно взвешены, предопределяет, на что падет выбор. На таком
интеллектуальном фоне любая проблема получает правильную постановку. Мы можем смотреть на вещи так беспристрастно, как нам
этого хочется. Все же нам не дано узреть их иными глазами, нежели
нашими собственными. Под эту проверку попадает все – форма
прошения или законодательный акт, проступки нищих или права
принцев, правила общежития или конституция.
Я слабо верю в то, что мне удастся изложить формулу, которая объяснила бы этот порядок деятельности хотя бы мне самому и тем более
остальным. Нам надо бы применить в изучении созданного судьями
права тот метод количественного анализа, который господин Воллас
применил, получив столь хорошие результаты, при изучении политики2. Ученые, более плодотворные, чем я, должны справиться с этой
задачей. Но до того, как за эти труды возьмутся, вероятен преходящий
интерес в попытке раскрыть природу деятельности со стороны того,
кто сам является деятелем, день за днем поддерживающим ее ход.
Таким будет мое оправдание за эти искания духа внутри самого себя
(introspective searching of the spirit).
До того как мы определим пропорции смеси, мы должны знать ингредиенты к ней. Нашим первым исследованием будет: где судья ищет
право, которое воплощает в решении? Бывают случаи, когда источник
очевиден. Правило, подходящее под спор, может быть получено из
конституции или законодательного акта. Если это получается, судье
больше ничего не нужно. По установлении применимости он должен
подчиниться. Конституция имеет бóльшую силу, чем законодательный акт, но законодательный акт, если соответствует конституции,
превосходит по силе право судей. В этом смысле созданное судьями
право является вторичным и подчиненным праву, создаваемому законодателями*. Это правда, что кодексы и законы не сделают суды лишними, как не сделают работу судей механической или ритуальной. Есть
пробелы, требующие восполнения. Есть сомнения и двусмысленности,
требующие разъяснения. Есть несправедливости и ошибки, которые
нужно смягчать, если не удалось их избежать. О толковании часто говорится так, будто это поиск и выяснение значения, которое, каким бы
неясным и скрытым оно ни было, все же существовало в уме законодателя изначально, реально и постижимо для других. Деятельность судьи
и вправду иногда сводится к этому, но часто она сопряжена и с чем-то
2
“Human Nature in Politics,” p. 138.
12
Введение
большим. Постижение намерения может оказаться наименьшей из
проблем, с которыми судья сталкивается, придавая известное значение
законодательному акту. «Факт в том, – пишет Грэй* в своих лекциях
о «Природе и источниках права»3, – что сложности с так называемой
интерпретацией возникают тогда, когда законодательство не имело
вообще никакого смысла; когда возникает вопрос, не охваченный
законодательным актом; когда то, что судьям остается сделать, – это
не определить, чтó законодательная власть имела в виду по вопросу,
оказавшемуся в поле ее зрения, а угадать, что должно было быть задумано по оставшемуся вне поля ее зрения вопросу, если бы он уже
тогда был перед ней поставлен»4. То же пишет Брютт5: «Сложнейшая
задача системы правоприменения состоит поэтому в том, чтобы сделать
выяснение скрытого смысла позитивного права более основательным.
Однако гораздо более важна вторая задача, которой эта система служит,
а именно – восполнение пробелов, которые можно найти в любом
позитивном праве в большем или меньшем объеме». Можно называть
эту деятельность правотворческой, если хотите. В любом случае нет
системы juris scripti, которая могла бы обойтись без обращения к ней.
В наши дни многочисленная школа континентальных юристов выступает за все более широкую свободу при приспособлении и толковании
закона. Законодательный акт, как они говорят, зачастую отрывочен,
непродуман и несправедлив. Судья как лицо, толкующее обществу его
же чувство и ощущение правопорядка, должен восполнять недосказанности, исправлять неопределенности и сообразовывать результаты
со справедливостью посредством метода свободного решения – «libre
recherche scientifique» [фр.: свободный научный поиск]. Таков взгляд
Жени*, Эрлиха*, Гмелина и др.6 Суды должны «искать вдохновение
во всякого рода социальных элементах, что являются живой силой,
стоящей за фактами, с которыми [судам] приходится иметь дело»7.
Власть, предоставленная им указанным образом, велика и может, как
любая власть, использоваться не по назначению; но нам не избежать
наделения ею. В долгосрочной перспективе «нет никакой гарантии
3
Sec. 370, p. 165.
4
Cf. Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 226.
5
“Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 72.
6
“Science of Legal Method,” 9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 4, 45, 65, 72, 124,
130, 159.
7
Gény, “Méthode d’Interprétation et Sources en droit privé positif,” vol. II, p. 180, sec. 176,
ed. 1919; перев., 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 45.
13
Лекция I
справедливости, – говорит Эрлих8, – кроме как в личности судьи»9.
Те же методологические проблемы, те же расхождения между буквой
и духом являются жизненными проблемами в нашей стране* и в нашем
праве. Сверх того, в области конституционного права метод свободного
решения стал на сегодня, думаю, господствующим. Наиболее общие
положения конституции имеют содержание и значение, меняющиеся
из века в век. Метод свободного решения смотрит сквозь преходящие
частности и видит то постоянное, что скрывается за ними. Толкование,
так расширившее свои пределы, становится чем-то большим, чем установление вкладывавшегося в акт смысла и намерения правотворцев,
чью коллективную волю им огласили. Оно дополняет оглашенное и заполняет пустые места с помощью тех же приемов и методов, которыми
создавалось обычное право. Кодексы и другие законодательные акты
могут угрожать предназначению судей угнетением их деятельности,
оставлением их не у дел и лишением их способности действовать. Деятельность расцветает и сохраняется ввиду человеческой потребности,
ответом на которую она является. Запрещение Юстинианом любого
комментирования результатов его кодификации вошло в историю
своей бессмысленностью10.
*
Я пока останавливаю свои размышления о значении конституции
и законодательных актов как источников права. Работа судьи по их толкованию и развитию действительно имеет свои проблемы и сложности,
но это проблемы и сложности не столь отличные от тех, что занимают
его в других сферах его деятельности. Я думаю, они могли бы быть
лучше изучены после того, как будут исследованы другие сферы деятельности. Иногда норма конституции или законодательного акта ясна,
и тогда затруднения отсутствуют. Даже когда они имеются, бывает,
что в них отсутствует этот момент таинственности, что сопровождает
творческую энергию. Мы вступаем в область таинственности, когда
конституция или законодательный акт молчат и судья должен обратиться к общему праву за правилом, подходящим для спора. Он «живой
оракул права», по яркому выражению Блэкстоуна*. Глядя на сэра Оракула в действии, наблюдая его работу в отрезвляющем свете реализма,
как берется он за выполнение стоящей перед ним задачи?
8
P. 65, supra; “Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft,” 9 Modern Legal Phi-
losophy Series.
9
Cf. Gnaeus Flavius (Kantorowicz), “Der Kampf um Rechtswissenschaft,” p. 48: “Von
der Kultur des Richters hängt im letzten Grunde aller Fortschritt der Rechtsentwicklung ab.”
10
Gray, “Nature and Sources of the Law,” sec. 395; Muirhead, “Roman Law,” pp. 399, 400.
14
Введение
Первым делом он сравнивает рассматривающийся им спор с прецедентами, сохранившимися в его памяти или запрятанными по книгам.
Я не хочу сказать, что прецеденты являются последним источником
права, представляющим собой единственное оружие в правовой оружейной, единственный инструмент, пользуясь выражением Мэйтлен-
,*
11
да
, «в юридической кузне». За прецедентами стоят основные юридические понятия, которые являются постулатами правового обоснования, а еще дальше за ними стоят обыкновения жизни, общественные
институты, в которых эти понятия зародились и которые в процессе
их взаимодействия в свою очередь изменились под их влиянием12.
Тем не менее в столь развитой системе, как наша, прецеденты так
заполонили собой все, что они являются отправной точкой, с которой
начинается работа судьи. Почти неизменно его первым шагом будет
их исследование и сравнение. Если они ясны и относимы, возможно,
больше ничего и не нужно. Stare decisis* является в конце концов нормой жизни нашего права. Мне еще доведется сказать о допустимости
ослабить правило в исключительных обстоятельствах. Но пока такие
условия не будут выполнены, деятельность по разрешению споров,
согласно с совершенно подобными им прецедентами, тождественна
по природе своей деятельности по разрешению споров в соответствии
с законодательным актом. Это процесс поиска, сравнения, но немногим более того. Некоторые судьи вообще редко выходят за рамки этой
деятельности. В их понимании их обязанностью является сопоставить
цвета данного спора с палитрой красок того множества споров, что
разбросаны по их рабочему столу в качестве образцов. Образец, наиболее близкий по оттенку, дает применимое правило. Но, конечно,
нет системы живого права, которая могла бы развиваться при таком
порядке деятельности, как нет судьи высокого суда, достойного своего положения, который бы так узко смотрел на свое предназначение.
Если это все, к чему сводится наше призвание, в нем было бы немного от умственной деятельности. Человек, располагающий лучшим
указателем дел, был бы заодно мудрейшим судьей. Именно тогда,
когда цвета не совпадают, когда ссылки в индексах ничего не дают,
когда нет решающего прецедента, – тогда начинается настоящее дело
судьи. Тогда он должен выработать право (fashion law) для спорящих
11
Introduction to Gierke’s “Political Theories of the Middle Ages,” p. viii.
12
Saleilles, “De la Personnalité Juridique,” p. 45; Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie
des Rechts,” pp. 34, 35; Pound, “Proceedings of American Bar Assn. 1919,” p. 455.
15
Лекция I
перед ним. Придумывая его для них, он создает его для остальных.
Классическое высказывание принадлежит Бэкону: «Во многих случаях дела, подведенные под решение, могут быть о meum и tuum, тогда
как его основание и следствия могут пролегать глубоко, затрагивая
сам строй»
*
13
. Решение, принимаемое сегодня, сделает правым или
неправым то, что будет завтра. Если судья должен вынести мудрое
решение, должны существовать и некоторые основы отбора, которые
направят его по морю возможных решений, каждое из которых ждет
признания с его стороны.
В жизни разума, как и во всякой другой жизнедеятельности, есть
расположенность к самовоспроизводству. Каждое решение имеет производительную силу. Оно рождает другие по своему образу и подобию.
Каждый прецедент, по словам Редлиха, имеет «силу, направляющую
разрешение будущих дел той же или схожей природы»14. До вынесения
решение еще оставалось в подвешенном состоянии (in equilibrium).
Его форма и содержание оставались неопределенными. Любой из
множества принципов мог подчинить его себе и придать ему его вид.
Однажды оглашенное, оно дает новую чистую линию. Оно заряжено
жизненной силой. Это источник, из которого могут появиться новые начала и нормы, призванные определять последующие решения.
Если искать этому психологическое основание, полагаю, мы найдем
его в привычке15. Каким бы ни было его психологическое основание,
это одна из живых сил нашего права. Но не всем представителям рожденных решением руководящих начал суждено увидеть зрелость.
Тем, что в огне опыта не докажут свою ценность и силу, уготовано
быть жертвой, не заслуживающей жалости и предаваемой забвению.
Общее право не живет выведением заключений из предвечных истин
Вселенной и их неумолимой силы (inflexible validity). Его метод индуктивный, и его обобщения получены из частностей. Такой порядок
деятельности был прекрасно обозначен Монро Смитом: «В стремлении
дать общественному пониманию справедливости внятное выражение в правилах и руководящих началах эксперты-правоприменители
(lawfinding experts) всегда выбирали опытный путь. Правила и начала
прецедентного права никогда не рассматривались как истина в по-
13
“Essay on Judicature.”
14
Redlich, “The Case Method in American Law Schools,” Bulletin No. 8, Carnegie Foun-
dation, p. 37.
15
McDougall, “Social Psychology,” p. 354; J.C. Gray, “Judicial Precedents,” 9 Har-
vard L.R. 27.
16
Введение
следней инстанции, но всегда были рабочими гипотезами, постоянно
перепроверяемыми в этих огромных лабораториях права – судах*.
Каждое новое дело – эксперимент; и если ранее принятое правило,
представляющееся применимым, дает результат, который кажется
несправедливым (unjust), правило пересматривается. Оно, может, и не
будет изменено за раз, потому как стремление добиваться абсолютной
справедливости в каждом конкретном деле обернется невозможностью
разрабатывать и обеспечивать существование общих правил; но если
правило продолжает приводить к несправедливости (injustice), оно
однажды будет полностью пересмотрено. Сами руководящие начала
права не перестают проверяться заново; поскольку правило, вытекающее из некоего начала, работает плохо, само начало в конце концов
будет перепроверено»16.
Как проходят перепроверка и пересмотр, можно проследить по
следующему примеру. Пятьдесят лет тому назад, я думаю, можно
было утверждать, что А. мог осуществлять свою деятельность, как
ему заблагорассудится, даже если целью было причинение вреда Б.,
поскольку его действия не подпадали под причинение вреда17. С таким подходом высокие заборы стали массовым явлением, и освобождение от ответственности в таких ситуациях должно было быть
выражением не исключения, но правила18. Подобное правило могло
оставаться пригодным началом для регулирования отношений между
отдельными лицами или классами в простом или однородном обществе. С усложнением общественных отношений его неадекватность
раскрыла себя. Умножились споры частных лиц, и когда попытались
посмотреть на них сквозь призму старого принципа, выяснилось, что
с его результатами что-то не то, и это привело к пересмотру самого
принципа. Сегодня большинство судей склонны думать, что то, что
когда-то считалось исключением, стало правилом, а то, что было
правилом, стало исключением. А. уже не может делать ничего с целью причинения вреда другому, не имея разумного и справедливого
основания19. Возникло новое общее положение, которое, применен-
16
Munroe Smith, “Jurisprudence,” Columbia University Press, 1909, p. 21; cf. Pound,
“Courts and Legislation,” 7 Am. Pol. Science Rev. 361; 9 Modern Legal Philosophy Series,
p. 214; Pollock, “Essay in Jurisprudence and Ethics,” p. 246.
17
Cooley, “Torts,” 1st ed., p. 93; Pollock, “Torts,” 10th ed., p. 21.
18
Phelps v. Nowlen, 72 N.Y. 39; Rideout v. Knox, 148 Mass. 368.
19
Lamb v. Cheney, 227 N.Y. 418; Aikens v. Wisconsin, 195 U.S. 194, 204; Pollock, “Torts,”
supra.
17
Лекция I
ное к новым обстоятельствам, дает результаты, более гармоничные
с обстоятельствами прошлого, а еще, что все же важнее, более отвечающие общественному благоденствию. Обновление происходит
поступательно. Оно движется пядь за пядью. Его проявление растягивается на десятилетия или даже века. В этом плане в нем можно
заметить мощь и натиск движущегося ледника.
Мы вряд ли дадим неправильную оценку этому движению, если
оглянемся и посмотрим на его воздействие. «Нет веры, которая бы
не пошатнулась, нет утвердившейся догмы, которая бы не показала
свою спорность, нет полученного от прежних поколений убеждения,
которому бы не угрожало исчезновение»20. То были слова вольнодумца
(a critic of life and letters*), писавшего лет сорок назад и наблюдавшего
растущий скептицизм своего времени. Не могу устоять перед соблазном применить его слова к истории права. Едва ставшее сегодня правилом – завтра столкнется со своей противоположностью. Безвиновная
ответственность сегодня исключение; по общему правилу должен быть
хотя бы намек виновного деяния, умышленного или неосторожного.
Но было время, когда безвиновная ответственность была правилом21.
Случайные обращения к прежнему типу можно найти в последних
законодательных актах22. Взаимные обещания создают обязательство,
а их нарушение – право на иск о возмещении вреда. Но было время,
когда обязательство и средство защиты не признавались, пока обещание не скреплялось печатью23. Права на иск могут быть уступлены,
и их покупатель может довести дело до решения, хотя бы он совершил
покупку с целью предъявления иска. Было же время, когда уступка
была невозможна, а вмешательство в тяжбу третьего лица (maintenance
of the suit) считалось преступлением. Более не основание для иска об
обмане одно то, что имело место нарушение обещания сделать чтото в будущем (breach of an executory promise); однако средство защиты
против такого нарушения появилось в нашем праве благодаря тому,
20
Arnold, “Essays in Criticism,” second series, p. 1.
21
Holdsworth, “History of English Law,” 2, p. 41; Wigmore, “Responsibility for Tortious
Acts,” 7 Harvard L.R. 315, 383, 441; 3 Anglo-Am. Legal Essays 474; Smith, “Liability for Damage to Land,” 33 Harvard L.R. 551; Ames, “Law and Morals,” 22 Harvard L.R. 97, 99; Isaacs,
“Fault and Liability,” 31 Harvard L.R. 954.
22
Cf. Duguit, “Les Transformations générales du droit privé depuis le Code Napoléon,”
Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 125, 126, secs. 40, 42.
23
Holdsworth, supra, 2, p. 72; Ames, “History of Parol Contracts prior to Assumpsit,”
3 Anglo-Am. Legal Essays 304.
18
Введение
что вначале это признавалось обманом24. Эти изменения, или бльшая
их часть, ковались судьями. Те, кто их ковал, пользовались теми же
инструментами, что и сегодняшние судьи. Изменения, как они сделаны
в том или другом деле, могли не казаться историческими при их появлении. Но когда их воздействие длилось годами, итогом были не одни
дополнения или обновление; им были переворот и преобразование.
На всякое стремление найдется противоположное устремление; на каждое правило – его антиномия. Ничто не вечно. Ничто не безусловно. Все подвижно и переменчиво. Есть бесконечное «становление»
(«becoming»). Мы вернулись к Гераклиту. Я хочу сказать, что таково
обычное и общее впечатление, оставляемое этой картиной. Некоторые несомненные последние три века позиции, некогда неустойчивые, стали жесткими. Мы оставляем сегодня больше законодателю и,
возможно, меньше судьям25. Но даже сегодня изменения происходят
каждое десятилетие. Ледник продолжает свое движение.
Среди этих бесконечных перемен проблема, с которой судье приходится иметь дело, в реальности двояка: сначала он должен выделить
из прецедентов лежащее в их основе начало, ratio decidendi*; затем ему
нужно определить прямой путь или общее направление, по которым
принцип будет двигаться и развиваться, если ему не суждено зачахнуть
и погибнуть.
Первой частью проблемы мы уже способны заниматься более сознательно, чем другой. Разрешенные споры не раскрывают своих правовых оснований по одному нашему велению. Их ядро достается нам
далеко не сразу и исключительно тяжело. Частный случай не может
вести к обобщению, пока мы знаем его как частный случай. Уже это
является трудностью. Ибо разрешенный вопрос доходит до нас чаще
всего завуалированно среди туманных высказываний, которые нужно
отделить и отбросить. Судьи очень не похожи друг на друга по бережности в обращении с примерами применения, комментариями
и дополнительными замечаниями своих предшественников, не говоря
о своих собственных. Все сошлись на том, что разногласия возможны,
пока мнение суда формируется (when the opinion is filed). Многие будут
склоняться к тому, что потом их уже быть не должно. Пленарным вдохновением тогда исполнятся действия большинства. Никто, конечно,
24
Holdsworth, supra, 3, pp. 330, 336; Ames, “History of Assumpsit,” 3 Anglo-Am. Le-
gal Essays 275, 276.
25
F.C. Montague in “A Sketch of Legal History,” Maitland and Montague, p. 161.
19
Лекция I
не озвучит это убеждение, и тем не менее иногда так подходят к этому
вопросу на практике. Признаюсь, что для меня это скорее загадка, как
судьи из всех людей на белом свете должны доверять высказываниям
[других судей]. И малого опыта ношения мантии было достаточно, чтобы я лицезрел всевозможные изъяны, шероховатости и лазейки в моих
собственных мнениях, когда к ним возвращаешься через несколько
месяцев после вынесения и перечитываешь их уже полный сожаления.
Убедившись в призрачности своей собственной безошибочности, легко
и не без чувства удовлетворения отказываешься приписывать ее другим. Но dicta не всегда обозначаются как таковые, и не всегда их можно
разглядеть с первого раза. Существует постоянная потребность, как
знает каждый студент юридического факультета, отделять случайное
и несущественное от существенного и необходимого (inherent). Положим, однако, что задача выполнена и прецедент понят так, как надо.
Положим также, что руководящее начало, скрытое в нем, было умело
извлечено из него и точно установлено. Все равно не больше половины
дела было сделано в этом случае. Остается проблема с определением
пределов и направленности развития и роста, с тем чтобы на перепутье
выдвинуть направляющую силу на верный путь.
[Философский подход]
Движущая сила правового начала может быть устремлена по направлению, заданному его логическим развитием, – это я буду называть правилом уподобления (rule of analogy) или философским подходом; по направлению, заданному историческим развитием, – это
я буду называть эволюционным подходом; по направлению, заданному
обычаями общества, – это я буду называть подходом поддержания
преемственности; по направлению, заданному справедливостью, моралью и общественным благоденствием, сегодняшними mores, – и это
я назову социологическим подходом.
Из выделенных начал, направляющих наш выбор, первым мной
указывалось правило уподобления или философский подход. Называя
его первым, я не хотел тем самым выделить его как самый главный.
Напротив, им часто жертвуют в пользу остальных. Я указал его первым,
потому что в его пользу, я думаю, говорит определенная презумпция. Ввиду массы отдельных случаев, целых собраний с решениями
по смежным вопросам руководящее начало, которое их обобщает
20
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]