Добавил:

ivanov666 Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.

Вуз:

Башкирский Государственный Аграрный Университет

Предмет:

[НЕСОРТИРОВАННОЕ]

Файл:

Природа судейской деятельности

.pdf

Скачиваний:

Добавлен:

08.09.2026

Размер:

2 Мб

Скачать

☆

<<< < Предыдущая 1 2 34 / 124 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Исторический подход

начал вероятнее преобладание логики над историей. Примером этому является понятие корпоративной, или юридической, личности с тем длинным рядом последовавших за ним изменений. Иногда предмет будет так же естественно поддаваться воздействию одного подхода, как это получится с другим. При таких обстоятельствах выбор часто будет определяться соображениями обычая или пользы. Остающиеся случаи будут лежать в той плоскости, где решающее влияние окажут личность судьи, его вкусы, образование или умственные склонности. Я не хочу сказать, что направляющая сила истории, даже тогда, когда ее притязания наиболее обоснованны, сводит содержание будущего права к бездумному повторению нынешнего и прошлого права. Я лишь хочу сказать, что история, проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее. «Если в одно время казалось правильным, – говорит Мэйтленд3, – что исторический дух (дух, который стремился понять классическую юриспруденцию Рима и Двенадцать Таблиц, Салический закон и право всех времен и народов) является духом фатализма и чужд реформе, то это время уже позади… В наше время мы можем признать задачей исторического исследования объяснение и, следовательно, прояснение того давления, которое прошлое должно оказывать на настоящее, а настоящее – на будущее. Сегодня мы изучаем позавчерашний день, чтобы вчерашний день не останавливал сегодняшний, а сегодняшний не остановил завтрашний».

Позвольте мне сначала сказать о тех областях, где движение вперед невозможно в отрыве от истории. Я думаю, что право недвижимости дает лучший пример4. Ни один законодатель, задумывая кодекс законов, не мог придумать систему феодальных держаний (feudal tenures). История создала эту систему и пришедшее с ней право. Никогда путем логических выводов из идеи абстрактной собственности не смогли бы мы отличить признаки estate in fee simple* от признаков пожизненного права или признаки пожизненного права от признаков временного. По этим вопросам «страничка истории ценнее целого тома по логике»5. Это так, с какой бы стороны мы ни пытались зайти в лес права недвижимости. Ограничения отчуждения, подвешенное состояние абсолютной собственности (suspension of absolute ownership), условные остаточные права (contingent remainders)* и права, возникающие под

“Collected Papers,” vol. III, p. 438.

Techt v. Hughes, 229 N.Y. 222, 240.

Судья Холмс в N.Y. Trust Co. v. Eisner, 256 U.S. 345, 349.

Лекция II

отлагательным условием (executory devises), частные и благотворитель- ные трасты – все эти правовые категории непостижимы без истории, которая дала толчок их развитию и предопределила его. Я не хотел этим сказать, что даже в этой области философский подход не играет никакой роли. Некоторые понятия права недвижимости, однажды утвердившиеся, доведены до своего логического завершения с бескомпромиссной непримиримостью. Но суть в том, что сами понятия пришли к нам извне, а не изнутри, что они заключают в себе мысль не столько настоящего, сколько прошлого, что в отрыве от прошлого их вид и значение непостижимы и произвольны, так что их развитие, чтобы оставаться действительно логичным, должно учитывать их происхождение. В определенной степени это так для большинства правовых понятий. Метафизические начала редко давали им жизнь. Если я выделяю право недвижимости, то лишь потому, что этот пример бросается в глаза. Других изображений тому же, хотя бы и менее явных, предостаточно. «Формы исков были похоронены нами, – говорит Мэйтленд6, – но они все так же правят нами из своих могил». Холмс пришел к той же мысли7: «Если мы рассмотрим договорное право, мы найдем в нем много истории. Различия между dept, covenant и assumpsit* сугубо исторические. Классификация некоторых денежных обязательств, установленных законом в отсутствие какой-либо сделки, как, например, почти договоры, является сугубо исторической. Требование встречного предоставления (doctrine of consideration) сугубо историческое. Последствия, признаваемые за наложением печати, могут быть объяснены только исторически». Полномочия и задачи исполнителя завещания (executor), различия между кражей (larceny) и присвоением (embezzlement), положения о подсудности (rules of venue) и наличие юрисдикции для рассмотрения споров о вторжении, произошедшем за границей (foreign trespass), – вот несколько случайных примеров исторических образований, чей вид история должна определять и дальше. Бывают случаи, когда предмет без проблем поддается тому или иному подходу и выбор пути развития определяется предпочтениями или опытом судьи. Вопрос с глубиной рассмотрен Паундом

. Я позаимствую у него один из его примеров. Связывает ли стороны дарение движимости inter vivos безотносительно к передаче? Спор бушевал

“Equity and Forms of Action,” p. 296.

“The Path of the Law,” 10 Harvard L. R. 472.

“Juristic Science and the Law,” 31 Harvard L.R. 1047.

Значение обычая

долгие годы, прежде чем успокоиться. Некоторые судьи опирались на аналогию с Римским Правом. Другие – на историю форм отчуждения (forms of conveyance) в нашем праве. Для одних решением был анализ основополагающих понятий с последующим развитием его результатов до логических заключений. Проявленная воля дать и принять, и ничто другое, должна привести к этому правовому эффекту, что соответствовало предустановленному понятию юридической сделки (pre-established deﬁnition of a legal transaction), правового акта (an act in the law). Для других главным было не соответствие понятию, считаться с которым требует логика, но соответствие истории, с которой они и считались. Я думаю, что мнения судей в Lumley v. Gye, 2 El. & Bl. 216, которым было установлено требование против А. за умышленное вмешательство в договорное отношение между Б. и В., показывают те же расхождения, ту же разницу в ударениях. Часто два подхода поддерживают друг друга. Какой подход возобладает в отдельно взятом деле, может зависеть временами от соображений удобства, слишком тонких, чтобы быть сформулированными, слишком изменчивых, чтобы быть определенными и даже полностью понятыми. Иногда преобладающая направленность, показывающаяся в современных работах юристов, склонных к философии, может поменяться. То веяния моды в юриспруденции, как они существуют в литературе, искусстве и моде. Но о них нужно будет сказать чуть больше, когда мы коснемся сил, воздействующих на право через подсознание.

[Значение обычая]

Если история или философия не приводят к установлению того, куда устремится начало, в игру вступает обычай. Говоря об обычае, мы можем иметь в виду разные явления. «Consuetudo, – сказал Кук*, – это один из трех китов права Англии; это право разделено на общее право, статуты и обычаи»9. Здесь общее право и обычай рассматриваются как самостоятельные величины. Не так, однако, у Блэкстоуна: «Это неписаное, или Общее, право следует разделить на три вида: (1) Общие обычаи, которые повсеместные правила для всего Королевства и образуют Общее Право в его более точном и более привычном значении. (2) Партикулярные обычаи, которые по большей части затрагивают

Coke on Littleton, 62a; Post v. Pearsall, 22 Wend. 440.

Лекция II

только население отдельных областей. (3) Специальное партикулярное право, которое введено обычаем и применяется некоторыми отдельными судами с довольно общей и значительной юрисдикцией»10.

Несомненно, творческая сила обычая в развитии общего права сегодня уменьшилась в сравнении с минувшими временами11. Но даже для тех времен его значение скорее всего было преувеличено Блэкстоуном и его последователями*. «Сегодня мы признаем, – говоря словами Паунда12, – что обычай – это обычай судебного решения, не обычай народной деятельности». «Неизвестно, – говорит Грей13, – не созданные ли судьями правила на всех этапах истории права приводили к обычаю скорее, нежели обычай – к появлению правил». В наши дни, во всяком случае, мы обращаемся к обычаю не столько как к источнику новых правил, сколько за ориентирами и образцами, призванными уточнить порядок применения устоявшихся правил. Когда обычай пытается взять на себя больше этого, право становится более расположенным предоставить свое развитие законодателю. Судьи уже не испытывают той же потребности накладывать imprimatur* права на новые побеги обычаев, уже ждущих у порога правовой системы, чтобы войти в нее, и испытывали беспокойство от чего-либо нового в их виде или основных чертах, как это имело бы место и в случае, если бы законодатели заседали не так часто, способные утвердить за собой положение, которое бы не вызвало и не могло вызвать настороженности. Но осуществлять власть с осторожностью еще не означает утратить ее. «Торговое право, – говорит английский судья, – не закреплено и не приведено в единообразное состояние, оно еще не остановлено в своем развитии и не отлито в форму кодекса; оно, говоря словами лорда главного судьи Кокбёрна в Goodwin v. Roberts, L.R. 10 Exch. 346, может быть расширено и развито, чтобы отвечать потребностям торговли»14. В отсутствие противоречащего ей статута торговая практика может создать новые виды ценных бумаг15. Обязательства публичных и частных корпораций

Blackstone, Comm. pp. 67, 68; Gray, “Nature and Sources of the Law,” p. 266, sec. 598;

Sadler, “The Relation of Custom to Law,” p. 59.

Cf. Gray, supra, sec. 634; Salmond, “Jurisprudence,” p. 143; Gény, op. cit., vol. I, p. 324,

sec. III.

“Common Law and Legislation,” 21 Harvard L.R. 383, 406.

Supra, sec. 634.

Edelstein v. Schuler, 1902, 2 K.B. 144, 154; cf. Bechuanaland Exploration Co. v. Lon-

don Trading Bank, 1898, 2 Q.B. 658.

Cases, supra.

Значение обычая

могут сохранять качество оборотоспособности, несмотря на наличие печати, что в рамках общего права должно уничтожить ее. «Нет ничего аморального или противоречащего правильной политике нет в том, чтобы сделать их оборотоспособными, если потребности коммерции требуют, чтобы они такими были. Одна техническая догма судов или общего права не может запретить предпринимательству изобрести или выпустить какой-нибудь вид ценной бумаги, неизвестный прошлому столетию»16. Так, еще на памяти живущих людей то, как новые обычаи и новое право были созданы великими изобретениями, которые подчинили силы пара и электричества, – железными дорогами и пароходством, телеграфом и телефоном. Уже есть немало литературы о юридических аспектах воздуха.

Но сегодня не столько в создании новых правил, сколько в применении старых нередко проявляет себя творческая энергия обычая. Общие образцы дозволенного и должного установлены. Обычай должен определять, когда они были соблюдены, а где от них отошли. Мой товарищ наделен полномочиями, обычными для торгового мира. Они могут быть так хорошо известны, что суды примут их во внимание по собственной инициативе (the courts will notice them judicially). К примеру, такими являются полномочия участника торговой фирмы выпускать или индоссировать ценные бумаги в рамках деятельности фирмы17. Они могут быть и такими, что суду нужны доказательства их наличия18. При исполнении обязанности уберечь слугу от вреда хозяин должен проявить такую степень заботливости, которая обычно требуется в схожих обстоятельствах от человека обычных способностей. Для установления того, следовали ли этому образцу, судьи факта должны обратиться к обыкновениям жизни, обыденным представлениям и практикам мужчин и женщин. Неисчислимы, таким образом, дела, в которых надлежащий порядок ведения дел определяется обы чаями (customs) или, говоря точнее, обыкновениями (usages) конкретного рода коммерции, рынка или профессии19. Сквозь все право протянулось непременное допущение, что свободные и стихийные изменения в привычке устанавливают пределы правому и неправому. Слегка расширить обычай – и он будет тождественен общепринятой

Mercer County v. Hacket, 1 Wall. 83; cf. Chase Nat. Bank v. Faurot, 149 N.Y. 532.

Lewy v. Johnston, 2 Pet. 186.

First Nat. Bank v. Farson, 226 N.Y. 218.

Irwin v. Williar, 110 U.S. 499, 513; Walls v. Bailey, 49 N.Y. 464; 2 Williston on Con-

tracts, sec. 649.

Лекция II

морали, господствующему образцу правильного поведения, moribus настоящего времени20. Это точка, где сходятся подходы, основанные на поддержании преемственности и на социологии. Их корни питает одна почва. Каждый подход поддерживает связь поведения и порядка, жизни и права. Жизнь дает образцы поведения, которые однажды будут закреплены как право. Право сохраняет образцы, вид которым придавался жизнью.

[Значение социологии]

Три направляющие силы нашего права – философия, история и обы чай – были рассмотрены в их действии. Нами пройдено достаточно, чтобы оценить масштаб проблемы. Мы видим, что решимость быть верными прецедентам и началам, стоящим за прецедентами, не выводит нас на верный путь. Руководящие начала остаются запутанными клубками. Достаточно сказать, что мы должны соответствовать, но соответствовать чему? Должно ли это быть соответствие происхождению правила, ходу и направленности его развития? Должно ли это быть соответствие логике, философии или основополагающим понятиям правоведения, как они раскрываются анализом нашего права и иностранных правовых систем? Верность всему этому возможна. Любое из них время от времени возобладало. Как нам выбрать между ними? Кроме того, как мы по факту выбираем? Некоторые правовые понятия были результатом исторического развития в особенном отношении. В этих случаях история скорее поспешит дать развитию направление. В других случаях некоторые значимые и основополагающие понятия, которые, как показывает компаративистика, оказываются общими для других высокоразвитых правовых систем, возвышаются над всеми остальными. В этих случаях нам нужно оставить больше влияния логике и согласованности. Тут широкое поле для маневра, которое позволяет, примерно с тем же удобством, устанавливать правила повсякому. Тут обычай заявляет о себе как о силе, направляющей выбор. Наконец, когда общественные потребности заставляют предпочесть одно установление перед другим, может наступить момент, когда нам придется испортить внешнюю правильность, забыть историю и пожертвовать обычаем ради достижения других, более важных целей.

Cf. Gény, op. cit., vol. I, p. 319, sec. 110.

Значение социологии

От истории, философии и обычая мы переходим соответственно к силе, которая в наш век становится величайшей из них всех, – силе социальной справедливости (social justice), находящей свое выражение в социологическом подходе.

Главным делом права является благоденствие общества. Правило, которое бьет мимо своей цели, не может бесконечно оправдывать свое существование. «Соображения этики так же невозможно исключать при отправлении правосудия, которое является целью всех гражданских законов, как невозможно убрать чистый воздух из помещения и остаться в живых»21. У логики, истории и обычая свое место. Мы будем придавать праву такой вид, чтобы соответствовать им, поскольку это получится; но только в определенных пределах. Цель, которой служит право, будет господствовать над ними всеми. Старая легенда гласит, что однажды Господь молился и его молитвой было: «Да будет воля моя в том, чтобы суд мой вершился жалостью моей». Эту молитву нам всем следует повторять время от времени, когда демон формализма искушает ум манящей видимостью научной упорядоченности. Я не хочу этим сказать, конечно, что судьи могут свободно отменять существующие правила ради какого-либо другого набора правил, которые могут казаться нужными и мудрыми. Я хочу сказать, что когда они призваны сказать, насколько существующие правила должны быть распространены или ограничены, нужно позволить общественному благу указать путь, а также как далеко следует зайти*. Нам нельзя забывать, как сказал сэр Джордж Джессел в часто цитируемом суждении, что есть такая архиважная государственная политика: мы не можем запросто ограничивать свободу договора22. Вот и в нашем вопросе мыслима архиважная государственная политика, которая возобладает над временными неудобствами и случайной несправедливостью, – не позволять себе запросто жертвовать определенностью и единообразием, порядком и согласованностью. Все эти качества должны приниматься во внимание. Им надлежит иметь тот вес, которого требует здравомыслие (sound judgment). Они составные части того общественного благоденствия, постичь которое является нашей задачей23. В одном случае мы можем обнаружить, что они составляющие перевешивающей

Dillon, “Laws and Jurisprudence of England and America,” p. 18, цит. по Pound, 27

Harvard L.R. 731, 733.

Printing etc. Registering Co. v. Sampson, L.R. 19 Eq. 462, 465.

Cf. Brütt, supra, pp. 161, 163.

Лекция II

ценности. В других найдем их положение служебным. Мы должны дать им оценку, насколько это возможно.

Я утверждал, что судьям не позволено создавать или упразднять правила по своему усмотрению сообразно меняющимся представлениям о полезном и правильном. Наши судьи не могут сказать вместе с Гоббсом: «Государи приходят на смену друг другу, и когда один судья уходит, приходит другой; и небо, и земля преходящи, но нет и толики естественного права, которая прейдет, потому что это вечный закон Бога. Следовательно, все решения предшествовавших судей, сколько бы их ни было, и все вместе не могут создать право, противное естественной справедливости, как не могут действия прежних судей оправдать несправедливое решение или освободить судью от заботы выяснения, чтó есть справедливость в том деле, которое ему предстоит разрешать, с точки зрения начал его собственного естественного разума»24. Ближе к истине для нас слова одного английского судьи: «Наша система общего права состоит в применении к новым стечениям обстоятельств тех юридических правил, которые вытекают из руководящих начал права и судебных прецедентов, и чтобы поддержать единообразие, согласованность и определенность, мы должны применять эти правила, когда они не являются явно неразумными и неудовлетворительными для всех возникающих споров; и мы не вольны отказываться от них и не замечать всю аналогичность им тех дел, в которых они еще не использовались судьями, только потому, что нам кажется, что правило не настолько удовлетворительно или разумно, как будто мы занимаемся их разработкой»25. Сказанное не означает, что нет пробелов, еще не восполненных, в которых личное мнение может похозяйничать. Господин судья Холмс резюмировал это в одной из своих ярких острот: «Я без колебаний допускаю, что судьи должны и по факту творят законы, но они занимаются этим, только оказываясь в пустоте (interstitially); во всех своих движениях они связаны с головы до ног. Судья общего права не может сказать, что он, считая требование встречного предоставления отчасти историческим недоразумением, не будет применять его в своем суде»26. Эта идея правотворческой власти судьи как проявляющей себя только в пустотах близка учению о «пробелах в праве», известному за-

Hobbes, vol. II, p. 264; цит. по W.C. Miller, “The Data of Jurisprudence,” p. 399.

Сэр Джеймс Парк, позднее лорд Венслидейл, в Mirehouse v. Russel, 1 Cl. & F. 527, 546, цит. по Ehrlich, “Grundlegung der Soziologie des Rechts” [1913], p. 234; cf. Pollock, “Jurisprudence,” p. 323.

Southern Paciﬁc Co. v. Jensen, 244 U.S. 205, 221.

Значение социологии

рубежным юристам27. «Общая конструкция, введенная законом, требует заполнения в каждом деле посредством толкования, т.е. следуя началам законодательного акта. В каждом деле без исключения задача суда дополнить то, что опущено в законе, но всегда посредством толкования»28. Если закон толкуется методом «свободного решения», деятельность суда скорее степенью, чем родом, отлична от того, что делают судьи Англии и Америки при развитии общего права. И действительно, Эрлих в своей последней книге29 с одобрением цитирует английского автора, который говорит30, что «кодексу, за исключением немногих дел, по которым право до сих пор не высказалось, не ограничить усмотрение, уже принадлежащее судьям. Он всего лишь изменит внешнее выражение правил, которыми они связаны». Я думаю, что это утверждение бьет дальше цели. Прогалины в общем праве больше прогалин в законе, по крайней мере в форме закона, обычного для Англии и Соединенных Штатов. В странах, где законы чаще ограничиваются провозглашением основных начал и не вдаются в подробности, законодательство менее расположено ограничивать свободу судьи. Вот почему в нашем праве больше свободы выбора предоставляет толкование конституций, нежели обычных законов. Конституции чаще всего закрепляют основные начала, которые должны быть развиты и применены к конкретным обстоятельствам. Что, однако, имеет значение сейчас, так это не объем пробелов, а руководящее начало, которое должно определить, как они будут восполняться, быть им великими или малыми. Социологический подход при восполнении пробелов делает ударение на общественном благоденствии (social welfare).

Общественное благоденствие – широкий термин. Я применяю его, чтобы охватить многие идеи, более или менее связанные друг с другом. Он мог бы означать то, что обычно называется государственной политикой, благом для коллективного целого. В подобных случаях его требования зачастую сводятся к целесообразности и предусмотрительности (expediency and prudence). В то же время он может означать общественную пользу (social gain), которая возникает при следовании таким представлениям о правильном поведении, которые выражены

9 Modern Legal Philosophy Series, pp. 159–163, 172–175; cf. Ehrlich, “Die juristische Logik,” 215, 216; Zitelmann, “Lücken im Recht,” 23; Brütt, “Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 75; Stammler, “Die Lehre von dem richtigen Rechts,” p. 271.

Kiss, “Equity and Law,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 161.

“Grundlegung der Soziologie des Rechts” [1913], p. 234.

19 L.Q.R. 15.

Лекция II

в mores общества. В подобных случаях его требования становятся требованиями религии, этики или общественного чувства справедливости, сформулированными в кредо или систему положений, а то и присущими мышлению каждого. Нет, однако, такого готового уже единого термина, который отвечал бы этим и схожим целям, сливающимся друг с другом незаметными различиями в степени. Возможно, мы вернемся вслед за Колером31, Брюттом32 и Берольцхаймером33 к не поддающемуся определению, но чему-то значительному вроде «Kultur», если последнее время не дискредитировало ее и не угрожает ей подумать над ненавистью за тех, кто ее использует. Вместо нее я выбрал термин, который, может, не очень точен, с точки зрения философа, но в конце концов будет признан достаточно точным и полным, чтобы подходить под цели, стоящие перед судьей.

Сегодня, я думаю, про каждую область права можно сказать, что наличие у правила общественной ценности стало признаком его возрастающей силы и значимости. Эта истина была обстоятельно освоена нашими юристами через работы декана Паунда. «Возможно, наиболее значительным шагом вперед в современном изучении права является переход от аналитического к функциональному подходу»34. «Ударение перенесено с содержания положения и наличия средств защиты на последствия применения положения и способности средства защиты достичь целей, ради которых положение создавалось»35. Зарубежные юристы думают так же: «Все предназначение судьи целиком, – говорит Гмелин36, – было смещено. Выраженная в решении воля государства направлена на то, чтобы вызвать справедливое заключение (determination) посредством личного чувства справедливого, обязательно имеющегося у каждого судьи, направляемого действительным взвешиванием интересов сторон в свете мнений, в целом преобладающих в обществе в отношении сделок, подобных рассматриваемым судом. Заключение должно при любых обстоятельствах сочетаться с требованиями доброй совести в деловых сношениях и потребностями практической деятельности, поскольку это не про-

Enzyklopädie, Bd. 1, D. 10; Philosophy of Law, 12 Modern Legal Philosophy Series, p. 58.

Supra, p. 133, et seq.

“System des Rechts und Wirtschaftsphilosophie,” Bd. 3, s. 28.

Pound, “Administrative Application of Legal Standards,” Proceedings American Bar

Association, 1919, pp. 441, 449.

Ibid., p. 451; cf. Pound, “Mechanical Jurisprudence,” 8 Columbia L.R. 603.

“Sociological Method,” перев., 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 131.

<<< < Предыдущая 1 2 34 / 124 5 6 7 8 9 10 11 12 > Следующая >>>

Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]