Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Природа судейской деятельности
.pdf
Значение социологии
тиворечит позитивному праву; и при взвешивании сталкивающихся
интересов интересу, который лучше, разумнее и более заслуживает
защиты, дóлжно вспомоществовать, чтобы он одержал победу»37.
«С одной стороны, – говорит Жени38, – мы должны испытать разум
и совесть, чтобы найти в сокровенной нашей природе само основание
справедливости; с другой – мы должны обратиться к общественным
явлениям, чтобы определить законы их сосуществования и начала
того порядка, которого они требуют». И в другом месте39: «Справедливость (justice) и общая польза (general utility) – таковы две цели,
которые будут указывать нам направление».
Всех частей права коснулся и облагородил этот дух. В одних, однако, социологический подход сочетается с методами философии,
эволюции или поддержания преемственности. То, следовательно,
области, где логичности, упорядоченности и согласованности еще
нужно добиваться как целей. В других он стремится смести подходы,
которые перечат ему. То области, где достоинства согласованности
отступают в тех пустотах, в которых судебная власть предоставлена
самой себе. В некотором смысле мы действительно применяем социологический подход, когда следуем логике и добиваемся упорядоченности и согласованности как важнейших общественных ценностей.
Меня занимают в настоящий момент те области, в которых один
подход находится в противостоянии с другими подходами, нежели те,
в которых они действуют в унисон. Точное разграничение, конечно,
невозможно. Ряд обширных областей, однако, можно в целом обозначить как те, в которых социологический подход находит плодотворное применение. Позвольте мне найти некоторые изображения его
воздействию. Прежде всего я буду искать их в области конституционного права, где примат этого метода, мне кажется, бесспорен, затем
в некоторых ветвях частного права, где государственная политика,
создав нормы, одинаково должна иметь возможность изменять их,
и, наконец, в других областях, где подход менее влиятелен, но всегда
остается на заднем плане, пока не выступит вперед при необоснованности требований, предъявляемых технической стороной дела,
логикой или преемственностью.
37
Gmelin, supra; cf. Ehrlich, “Die juristische Logik,” p. 187; Duguit, “Les Trans formations
du droit depuis le Code Napoléon,” перев., Continental Legal Hist. Series, vol. XI, pp. 72, 79.
38
Op. cit., vol. II, p. 92, sec. 159.
39
Vol. II, p. 91.
41
Лекция II
Сначала я скажу о конституции и в особенности о тех значительных
гарантиях прав и свобод (great immunities), которые окружают индивида.
Никто не может быть лишен свободы вне рамок по праву должного
порядка действий (due process of law). Это идея наивысшей степени отвлеченности. И все же такое требование предъявляется ко всем судам.
Свобода не определена. Ее границы не размечены и не обозначены.
Как быть им известными? Должна ли свобода значить одно и то же для
поколений, приходящих друг другу на смену? Могут ли ограничения,
еще вчера произвольные, быть полезными и разумными, а потому
и законными сегодня? Могут ли ограничения, которые произвольны
сегодня, стать полезными и разумными завтра? У меня нет сомнений,
что ответы на эти вопросы должны быть утвердительными. Было время
в истории судов, когда ответы могли быть отрицательными. Свобода
понималась вначале как что-то неизменное и безусловное. Декларация
независимости увековечила это понимание. Кровь революционного
времени придала ему святость. Политическая философия Руссо и Манчестерской школы экономики, прославляя его, нашли ему обоснование. Laissez faire было не только предостережением государственным
мужам, которым им не следует пренебрегать. Это был категорический императив, которому государственные деятели, равно как судьи,
должны были подчиняться. «Учение девятнадцатого столетия» было
«одним из предвечных правовых понятий, использующимся в самой
идее справедливости (justice) и, если понадобится, содержащим для
любого случая точное правило, которое выводится посредством ничем
не стесненной логической дедукции»40. Но век еще не подошел к концу,
как новая политическая философия стала отражаться на деятельности государственных мужей и, наконец, в решениях судов. Переход
был увлекательно описан Дайси в его «Law and Opinion in England»41.
«Движение от индивидуалистического либерализма к беспорядочному
коллективизму» привнесло изменения в общественный порядок, что
повлекло необходимость заново определить основные права и обязанности. В нашей стране такая потребность проявилась не так скоро.
Суды продолжали использовать язык философии, которая свое уже
отслужила42. Постепенно, однако, хоть и не без частых протестов и временных возвратов на исходные позиции, новое понимание значения
40
Pound, “Juristic Science and the Law,” 31 Harvard L.R. 1047, 1048.
41
Cf. Duguit, supra.
42
Haines, “The Law of Nature in Federal Decisions,” 25 Yale L.J. 617.
42
Значение социологии
конституционных ограничений в области личной свободы получило
признание и господство. Судья Хью в интересном пассаже локализует
рассвет новой эпохи в 1883 г., когда рассматривалось Hurtado v. Califor-
nia, 110 U.S. 51643. Если новая эпоха показалась на горизонте в то время,
то она все еще была плотно завешена туманом и облаками. В рассеянных лучах света можно было заметить начало нового дня. Не было их
достаточно, чтобы осветить путь. Даже еще в 1905 г. решение в Lochner
v. N.Y., 198 U.S. 45 было выражено так, словно свет нового времени его
не касался. Только в несогласном с решением большинства мнении
судьи Холмса узрят позже начало нового времени44. В тот момент оно
было голосом меньшинства. В принципе же оно стало голосом нового
видения, которое перешло в право. «Четырнадцатая поправка не делает
законом «Социальную статику» Герберта Спенсера»45. «Конституция
не предполагала закрепления в ней какого-либо экономического учения, в духе ли патернализма и органического отношения гражданина
к государству или в духе laissez faire»46. «Слово «свобода» в Четырнадцатой поправке извращается, когда им препятствуют естественным
следствиям из господствующего мнения, пока нельзя будет сказать,
что разумный и справедливый человек обязательно увидит в предложенном законе нарушение основных начал, как они издавна понимаются нашим народом и нашим правом»47. Таково понимание свободы,
господствующее сегодня48. У него есть критики даже сейчас49, но его
господство, мне кажется, уверенное. Несомненно, временами мнения
будут расходиться, когда такое сложное понятие будет применяться
в различных обстоятельствах50. Временами, более того, сами обстоятельства оказываются недостаточно изученными или неправильно
понятыми. Многочисленны и коварны влияния (agencies), которые
поражают мнение в самом его основании. Суды не раз были случайно
введены в заблуждение насчет юридической силы закона не из-за не-
43
Hough, “Due Process of Law Today,” 32 Harvard L.R. 218, 227.
44
Cf. Hough, p. 232; также Frankfurter, “Const. Opinions of Holmes, J.,” 29 Harvard L.R.
683, 687; Ehrlich, “Die juristische Logik,” pp. 237, 239.
45
198 U.S. 75.
46
P. 75.
47
P. 76.
48
Noble v. State Bank, 219 U.S. 104; Tanner v. Little, 240 U.S. 369; Hall v. Geiger Jones
Co., 242 U.S. 539; Green v. Frazier, 253 U.S. 233; Frankfurter, supra.
49
Burgess, “Reconciliation of Government and Liberty.”
50
Adams v. Tanner, 244 U.S. 590.
43
Лекция II
правильного понимания права, а из-за неверного понимания фактов.
Такое случилось в Нью-Йорке. Закон, запрещающий женщинам ночную работу, был объявлен произвольным и не имеющим силы в 1907 г.51
В 1915 г., после более близкого знакомства с исследованиями общественных деятелей (social workers), похожий закон был признан разумным
и действительным52. Суды ныне знают, что на законы нужно смотреть
не в отрыве от жизни или in vacuo как на применение к отдельному
случаю отвлеченных начал для руководства вымышленным обществом,
но в окружении и с учетом текущих обстоятельств, как они выяснены
в работах экономистов и исследователей (students) общественных наук
в родной стране или зарубежной53.* То же не стоящее на месте и меняющееся понимание, лежащее в основе современного понятия свободы
как предоставленной личности на уровне конституции, также должно
лежать в основе родственного ему понятия равенства. Ни один штат
в пределах своей юрисдикции не может отказать кому-либо «в равной
правовой защите»54. Ограничения, при узком взгляде на них, могут
вызывать неравенство. Те же ограничения, рассматриваемые широко,
могут считаться «необходимыми в долгосрочной перспективе для того,
чтобы создать равенство в положениях сторон, при котором начинается свобода договора»55. Шармон в «La Renaissance du droit naturel»56
предлагает точную формулировку этой мысли: «On tend à considerer
qu’il n’y a pas de contrat respectable si les parties n’ont pas été placées dans les
conditions non seulement de liberté, mais d’égalité. Si l’un des contractants est
sans abri, sans ressources, condamné à subir les exigence de l’autre, la liberté
de fait est supprimée»57.
Из всего этого следует, что содержание конституционной защиты
не постоянно, а меняется из века в век. «Потребности последую-
51
People v. Williams, 189 N.Y. 131.
52
People v. Schweinler Press, 214 N.Y. 395.
53
Muller v. Pregon, 208 U.S. 412; Pound, “Courts and Legislation,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 225; Pound, “Scope and Progress of Sociological Jurisprudence,” 25 Harvard L.R. 513; cf. судья Брэндайс в Adams v. Tanner, 244 U.S. 590, 600.
54
U.S. Const., 14th Amendment.
55
Судья Холмс, оставшись в меньшинстве в Coppage v. Kansas, 236 U.S. 1, 27.
56
Montpellier, Coulet et fils., éditeurs, 1910.
57
[Перевод с имевшегося в оригинале английского перевода] «Сегодня имеется тенденция рассматривать договор не имеющим ценности, пока его стороны в отношении друг
друга не только не свободны, но и не равны. Если одна из сторон, без защиты и средств, вынуждена считаться с требованиями другой, результатом является упразднение настоящей
свободы». – Charmont, supra, p. 172; перев. в 7 Modern Legal Philosophy Series, p. 110, sec. 83.
44
Значение социологии
щих поколений могут сегодня сделать необходимыми те ограничения, которые были бы напрасными и произвольными в глазах их
предшественников»58. «Нам нельзя забывать, – как гласит сильное
высказывание Маршалла, – что разъясняем мы конституцию»
*
59
Законы создаются в ответ на преходящие потребности сегодняшнего
дня. Только потребности изменятся, как будут приняты поправки –
легко и непринужденно. В этих случаях правильно, чтобы однажды
полученное при толковании значение оставалось таким, как оно
впервые было получено. Но конституция закрепляет или должна
закреплять не правила под уходящее время, но начала для наступающего будущего. Когда вместо этого она вдается в подробности,
ей утрачивается гибкость, возможности для толкования сужаются,
значение затвердевает. Пока она отвечает своему предназначению,
она сохраняет свою способность приспосабливаться, свою пластичность, свою свободу. Мне кажется интересным тот факт, что даже
при толковании обычных законов находятся юристы, в том числе за
рубежом, которые поддерживают позицию, что сегодняшнее значение закона не всегда остается прежним завтра. «Президент высшего
суда Франции, м. Балло-Бопре, объяснял несколько лет назад, что
положения законодательства Наполеона приспосабливаются к новым
условиям судейским толкованием в «le sens évolutif» [фр. «в смысле
развития»]. «Мы выясняем, – говорил он, – не то, чего законодатель
хотел столетие назад, а то, чего он хотел бы, если бы знал, какими
окажутся наши нынешние условия»60. В том же ключе Колер: «Из всего этого следует, что толкование какого-либо закона ни в коем случае
не должно по необходимости оставаться одинаковым во все время.
Говорить об исключительно правильном толковании – о том, что изначально составляет истинное значение закона от начала и до конца
его дней, – точно так же ошибочно»61. Я думаю, редко случалось, если
случалось вообще, чтобы такой подход к толкованию применялся
в английском или американском праве к обычному законодательству.
.
58
Klein v. Maravelas, 219 N.Y. 383, 386.
59
Cf. Frankfurter, supra; McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 407.
60
Monroe Smith, “Jurisprudence,” pp. 29, 30; cf. Vander Eycken, supra, pp. 383, 384;
также Brütt, supra, p. 62.
61
Kohler, “Interpretation of Law,” перев. в 9 Modern Legal Philosophy Series, 192; cf.
Доклад проф. Хубера о Германском кодексе, цит. по Gény, “Technic of Codes,” 9 Modern Legal Philosophy Series, p. 548; также Gény, “Méthode et Sources en droit privé positif,” vol. I, p. 273.
45
Лекция II
У меня нет сомнений, что он применялся в прошлом и все чаще будет
применяться в будущем при определении пределов и значения общих
положений и общей защиты в конституциях штатов и национальной
конституции. Я не вижу и причин, по которым он не может применяться к законам настолько же общего содержания, при наличии
таковых. Мы должны читать их, будет ли результат ограничительным
или расширительным, в «le sens évolutif»62.
Подходящие изображения этому могут быть найдены в новейших
законах и решениях. Уже давно Верховный суд признал, что законодательная власть имеет полномочия по контролю и регулированию
бизнеса, связанного с «общественным пользованием» («public use»)
*
63
В наши дни Верховным судом было признано, что подобные полномочия есть и тогда, когда бизнес связан с «общественным интересом»64.
Страхование от пожаров подпало под эту категорию65. Недавнее решение нижестоящего суда отнесло к той же категории продажу угля
в условиях войны или вызванного ею беспорядка (dislocation), которые
несут с собой несправедливость при неограниченной конкуренции66.
Апологеты недавно появившегося жилищного законодательства (hous-
ing statutes) в Нью-Йорке67 утверждают, что нашли в схожих руководя-
щих началах обоснование новым ограничениям ранее возникших имущественных прав*. Я не пытаюсь выразить какое-либо мнение о том,
следует ли считать эти акты в каком-либо отношении зашедшими
слишком далеко. Я лишь обозначаю суть проблемы вместе с методом
и тем духом, в котором она решается68.
Собственность, как свобода, хотя и защищена Конституцией от
упразднения, но не избавлена от регулирования, необходимого для общего блага. Каким это регулирование должно быть, каждое поколение
должно выяснять для себя само69. Поколение, давшее нам Munn v. Illi-
nois, 94 U.S. 113 (1876) и подобные ему дела, допускало право на регули-
.
62
Monroe Smith, supra.
63
Munn v. Illinois, 94 U.S. 113.
64
German Alliance Ins. Co. v. Coal & Kansas. 233 U.S. 389.
65
German Alliance Ins. Co. v. Coal & Kansas, supra.
66
American Coal Mining Co. v. Coal & Food Commission, U.S. District Court, Indi-
ana, Sept. 6, 1920.
67
L. 1920, chaps. 942–953.
68
Пока эти лекции писались, законы были оставлены в силе: People ex rel. Durham
Realty Co. v. La Fetra, 230 N.Y. 429; Marcus Brown Holding Co. v. Feldman, 256 U.S. 170.
69
Green v. Frazier, 253 U.S. 233.
46
Значение социологии
рование, когда деятельность «связана с общественным пользованием».
Слова в таком применении означали немногим больше, чем если бы
было сказано «когда и поскольку общественная потребность постоянна
и настойчива». Такое выражение руководящего начала могло отвечать
потребностям времени. Сегодня представители политической и юридической мысли все больше расположены испытывать это начало дальше
и формулировать его шире. Сегодня говорится, что собственность, как
любой другой институт, имеет общественное предназначение. Одно
дело законодательство, которое упраздняет собственность. Другое –
законодательство, обеспечивающее действительное выполнение ею
своего предназначения. Таков лейтмотив новой и сильной школы
публицистов и юристов на Европейском континенте, в Англии и даже
у нас. У французов можно встретить эту мысль развитой с наибольшей
энергией и внушительностью (suggestiveness) у Дюги в его «Transforma-
tions générales du droit privé depuis le Code Napoléon»70. Пока рано судить,
какое место это новое понимание предназначения и связанных с ним
обязательств найдет в нашем праве. Возможно, в итоге мы придем
к тому, что это чуть больше, чем Munn v. Illinois, но под видом новой
философии. Я не предпринимаю попытки предсказать, в какой мере
мы должны принять ее, или даже утверждать, что мы вообще должны
ее принять. Достаточно для моей цели сейчас того, что новые времена
и новые нравы могут привести к новым представлениям о правильном
поведении и новым правилам.
Суды в таком случае вольны указать пределы предоставленной
личности защиты, чтобы привести свои суждения в согласие с разумом
и справедливостью (justice). Это не значит, что, принимая решение
по поводу юридической силы закона, они вольны подменить собственными идеями разумного и справедливого то, что думают мужчины
и женщины, которым они служат. Их представления должны быть
общими, не личными. В таких вопросах важно не то, что я считаю
правильным. Важно то, что я обоснованно предполагаю относительно
того, что какой-то другой человек обычного умственного развития
и обычной сознательности обоснованно рассматривал бы как правильное. «В то время как суды должны давать собственную оценку,
ни в коей мере не является истинным утверждение, что любой закон
ничтожен, если он показался взявшимся за него судьям излишним,
70
Перев., Continental Legal Hist. Series, vol. XI, p. 74, sec. 6, et seq.; более радикаль-
ный взгляд см. у R.H. Tawney, “The Aсquisitive Society.”
47
Лекция II
не отвечающим его конечной цели или основывающимся на морали,
с которой они не согласны. Значительными должны быть уступки
ввиду расхождений во взглядах, как и ввиду возможных особенностей,
о которых суд может быть не вполне осведомлен, а может вообще
о них не знать. Напротив, конституция, вместо того чтобы содержать
лишь сравнительно основополагающие представления о прáвом, –
как на нее смотрят в целом во всех англоязычных обществах, – станет
безмолвным заступником определенного набора этических и экономических принципов, которые нисколько не могут быть semper ubique
et ab omnibus [лат. «всегда, везде и со стороны всех»]»71. Здесь, как это
часто бывает в праве, «требуемый образ действий является внешним,
и не принимается во внимание тот переплет, в который попало данное лицо»72. «Толкователь, – говорит Брютт73, – должен прежде всего
отстраниться от своей оценки политических и законодательных ценностей и должен стремиться определить совершенно непредвзято,
какой порядок общественной жизни лучше сочетается с целью данного
закона при данных обстоятельствах». Действительно, имеются такие
области права, где личному видению дается больший простор. О них
мы еще скажем позднее. Все личное, каким бы ни было его значение
в иных областях, должно иметь небольшое, если вообще какое-либо,
значение при определении пределов законодательной власти. Одна
часть государства не может диктовать другой свои собственные представления о подобающем образе действий. «Необходимо помнить, что
законодатели являются главными хранителями свобод и благоденствия
народа в той же мере, в какой ими являются суды»74.
Некоторые критики нашего публичного права настаивают на том,
что право судов определять пределы допустимого наступления закона на свободу личности должно быть упразднено75. Оно означает,
говорят они, либо слишком много, либо слишком мало. Если оно
осуществляется свободно, если оно стало оправданием навязыванию
остальным ветвям власти личных предпочтений и философии судей, если оно подгоняет законодательство под формы и ограничения,
бывшие полезными в XIX или, может, XVIII столетии, оно стесняет
прогресс, усиливает недоверие к судам. Если, напротив, понимать его
71
Otis v. Parker, 187 U.S. 608.
72
The Germanic, 196 U.S. 589, 596.
73
“Die Kunst der Rechtsanwendung,” p. 57.
74
Missouri, K. & T. Co. v. May, 194 U.S. 267, 270; People v. Cane, 214 N.Y. 154, 173.
75
Cf. Collins, “The 14
48
th
Amendment and the States,” pp. 158, 166.
Значение социологии
в широком и не установившемся раз и навсегда смысле, что, как мне
кажется, ближе к истине, если законы нужно поддерживать вплоть
до того момента, когда они оказываются настолько явно произвольными и излишне строгими, обременительными без необходимости
(oppressive), что здравомыслящий мужчина или женщина не могли бы
видеть их иначе, тогда право надзора, как говорят, соразмерно угрозе
злоупотребления. «Несомненно, случается, что закон так очевидно
жесток (oppressive) и абсурден, что не может быть оправдан никакой
здравой политикой»76. Такое действительно может случиться, но лишь
изредка. Немного должно быть тех случаев, когда законодатель примет
закон, заслуживающий осуждения при применении такой свободной
проверки; и если небрежность, торопливость или секундное увлечение
могут в редкие моменты привести к законам, угнетающим отдельные
лица или классы, мы можем надеяться, что последующие законодатели исправят ошибку. Таков довод критиков существующей системы. Мое мнение: оно очень мало учитывает значение «неизвестных».
Польза от внешней власти, ограничивающей решение законодателя,
не может измеряться числом случаев его осуществления. От приступов
беспринципности, от временной вынужденности, медленного размывания мелкими ограничениями, от насмешек тех, кто не терпит общих
начал, – от всего этого великие идеалы свободы и равенства защищены закреплением их в конституциях и благословлением на их защиту
группы заступников. Сознательно или неосознанно наличие такой
сдерживающей власти, грозной в прошлом, но все еще сохраняемой
на всякий случай, позволяет сделать взвешенным и обоснованным
законодательное решение, наполнить его светом принципа, поддержать высокие требования к нему так, чтобы они оставались видны
тем, кому течение свершать и веру сохранять (who must run the race and
keep the faith*)77. Я при этом не отрицаю того, что бывали случаи, когда
возможность судебного контроля приводила к иному. Законодатели
иногда забывали о своей ответственности и перекладывали ее на суды.
Эти опасности нужно сопоставить с теми, что исходят от отсутствия
любых сдержек, от своенравия должностных лиц, избранных на короткий срок, когда нет руководящей силы длительной преемственности.
В целом из этих двух опасностей последняя мне кажется более значительной. Великие максимы, когда их можно безнаказанно нарушать,
76
Learned Hand, “Due Process of Law and the Eight Hour Day,” 21 Harvard L.R. 495, 508.
77
Cf. Laski, “Authority in the Modern State,” pp. 62, 63.
49
Лекция II
часто становятся предметом пустого славословия, которое запросто
переходит в небрежение. Основная ценность сдерживающей силы
судебной власти проявляется не в тех немногих случаях, в которых
законодатель вышел далеко за пределы предоставленного ему усмотрения. Мы скорее найдем ее главную ценность в том, что она озвучивает
идеалы, которые в противном случае были бы замолчаны, заставляет
прислушаться к ним, давая им долголетие, направляя выбор установлением пределов, в которых он еще возможен. Это предназначение
должно оставить за судами то право, которое сейчас принадлежит
им, разве только оно осуществляется с вниканием в общественные
ценности и с готовностью приспосабливаться к меняющимся общественным потребностям.
Я перехожу к другой области, где преобладание социологического
подхода можно считать уверенным. Появление некоторых правил
частного права испытало на себе влияние государственной политики,
и притом не просто молчаливо или наряду с другими силами, а открыто
и почти – если не вовсе – исключительно. Определенная согласно
с новыми обстоятельствами государственная политика может их изменить. Я возьму в качестве изображений этому современные решения, которые ослабили правило общего права, направленное против
договоров, ограничивающих торговлю. Суды признали здесь за собой
свободу действия, о которой во многих частях права побоялись бы
и заговорить. Лорд Вотсон достаточно точно изложил суть вопроса
в Nordenfeldt v. Maxim, Nordenfeldt Guns & Ammunition Co. L.R. 1894 App.
Cas. 535, 553: «Ряд решений, имеющих основу в началах государственной политики, – какими бы выдающимися ни были судьи, которые
их вынесли, – не могут иметь той же связующей силы, что решения,
имеющие предметом и формулирующие начала, являющиеся сугубо
правовыми. Направление политики, преследуемой страной в отношении торговли ради обеспечения ее интересов, должно, по прошествии
времени и процветания торговли, претерпеть изменения и получить
развитие по разным причинам, которые все самостоятельны к деятельности судов. В Англии, по крайней мере, определение национальной политики вне компетенции ее судов. Когда перед ними дело,
подобное настоящему, их задачей, по моему мнению, не обязательно
является принятие того, что считалось правилом политики (the rule of
policy) сто или сто пятьдесят лет назад, но им нужно установить с той
точностью, с какой это позволяют сделать обстоятельства, каково
правило политики в данный момент. Когда правило установлено, они
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]