Уголовная политика России. Учебное пособие

3.4. Основания и условия декриминализации

лицензии на ту или иную деятельность. Отметим, что в 2003 г. из УК РФ были исключены ст. 182 («Заведомо ложная реклама»), ст. 265 («Оставление места дорожно-транспортного происшествия»), ст. 200 («Обман потребителей») и др.

В-четвёртых, декриминализация является вынужденной, если закон упорно не выполняется значительной частью населения. Так, например, обстоит дело с неоднократными запретами самогоноварения и отменой этих запретов. По многим причинам, включая высокие цены на алкоголь, большое количество фальсификата на рынке, народные традиции, население, особенно имеющее приусадебное хозяйство, не соглашается отказываться от этой деятельности и можно прогнозировать, что ее масштабы будут только расти.

Очевидно, что вопрос о декриминализации следует решать с позиции имеющихся научных достижений не только в области уголовного права, но и криминологии, статистики, международного уголовного права, административного права, а также менталитета гражданского общества. Исключительно субъективный подход законодателя в решении данного вопроса о декриминализации деяния не всегда является верным, так как объективные данные в решении этого вопроса тоже являются правильными.

Условия декриминализации преступных деяниий могут носить как объективный, так и субъективный характер. К субъективным усло- виям, указывающим на необходимость проведения декриминализации, следует отнести политическую волю законодателя, так как именно без неё никак нельзя обойтись. К объективным условиям относятся:

1) степень общественной опасности деяния; 2) экономическая обстановка в стране; 3) нарушение законных интересов личности, которые уже закреплены в нормативных актах; 4) криминологическая оценка деяния и показатели статистики; 5) ратифицированные Россией нормы международного права и другие.

Для того чтобы решить проблему эффективности законотворчества, было выдвинуто множество различных предложений. Так, например, В. Н. Кудрявцев и В. Е. Эминов предложили следующие меры, связанные с процессом декриминализации: 1) возрождение моральной статистики, которая необходима для регистрации фактов противоправного поведения, но при этом оно не должно переходить грань преступного; 2) создание специальной статистической службы, которая занималась бы не просто регистрацией правонарушений и преступлений, но и давала бы оценку состояния преступности в целом, как по стране,

61

Глава 3. Критерии криминализации и декриминализации

так и в её отдельных регионах1. Таким образом, к процессу декриминализации необходимо привлечь соответствующих специалистов криминологического, криминалистического, уголовно-процессуального, уголовно-правового профиля, а также адвокатов. Всё это необходимо, так как декриминализация конкретных статей УК РФ должна формироваться на основе постоянного научно-практического социально-правового мониторинга действующего законодательства.

Но, помимо общих направлений, также необходимо изучать свойства личности потенциальных преступников в области редко совершаемых преступлений, оценивать степень общественной опасности некоторых статей УК РФ и искать альтернативу уголовно-правовой санкции за некоторые виды правонарушений.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что для оптимизации процесса уголовно-правовой декриминализации необходимо постоянно отслеживать социально-экономическую, социально-правовую и социально-политическую обстановку в стране, а также прогнозировать криминологическую ситуацию, изучать опыт зарубежных стран и обязательно использовать криминологические методики.

1

Кудрявцев В. Н., Эминов В. Е. Криминология и проблемы декриминализации //

Журнал российского права. 2005. № 4. С. 38.

ГЛАВА 4. Критерии пенализации и депенализации

4.1. Пенализация как метод уголовно-правовой политики. Понятие и принципы пенализации. Основание пенализации

Пенализация — процесс определения характера наказуемости деяний, а также их фактическая наказуемость, т. е. процесс назначения уголовного наказания в судебной практике.

Пенализация состоит в установлении принципов и критериев применения наиболее строгого государственного принуждения за преступления; в формулировании целей уголовного наказания; в определении его видов и размеров; в предложении иных мер уголовно-правового характера, необходимых и достаточных для воздействия на лиц, совершивших общественно опасные деяния.

Пенализацию можно определить также, как процесс назначения наказания в судебной практике, то есть она реализуется на законотворческом и правоприменительном уровнях.

Процесс пенализации общественно опасных деяний является постоянным, в отличие от процесса криминализации, который заканчивается на стадии формулирования новой уголовно-правовой нормы.

Пенализация неразрывно связана с понятием уголовно-правовой санкции, в которой устанавливается конкретное наказание за конкретное преступное поведение. Следует согласиться с утверждением Э. Ф. Побегайло, что проблема санкций в уголовном законе является «ахиллесовой пятой»; «в настоящее время теоретические основы конструирования санкций уголовно-правовых норм еще в достаточной степени не разработаны… Правилом, скорее, является, как пишет А. И. Коробеев, … неадекватное отражение санкцией уголовного закона характера и степени общественной опасности запрещаемого

63

Глава 4. Критерии пенализации и депенализации

деяния»1. Система санкций в УК РФ нередко противоречит интересам охраны личности и общественной безопасности. Например, недопустимо, на наш взгляд, за умышленное причинение тяжкого вреда здоровью, повлекшее по неосторожности смерть потерпевшего, назначать наказание в виде лишения свободы на срок от двух месяцев до пятнадцати лет; за умышленное преступление против личности применять наказание в виде штрафа (например, за умышленное причинение легкого вреда здоровью, побои, заражение венерической болезнью, понуждение к действиям сексуального характера); за нарушение правил дорожного движения во всех шести частях устанавливать одинаковый нижний предел наказания в виде лишения свободы на срок от двух месяцев, что не исключает назначение наказания в виде лишения свободы по ч. 1 ст. 264 более строгого, чем по ч. 6. В общественном сознании подобные санкции однозначно ассоциируются с возможностью «откупиться» от наказания за содеянное.

Появление новых составов преступлений неизбежно ведет к закреплению наказаний за них. Означает ли установление наказуемости вновь криминализированных деяний повышение уровня пенализации? Для ответа на этот вопрос необходимо правильно понимать механизм появления содержания диспозиции и санкции уголовно-правовой нормы. При криминализации происходит расширение круга уголовно наказуемых общественно опасных деяний за счет объявления преступным поведения, ранее не признаваемого таковым (не входившего в предмет уголовно-правового регулирования). После акта криминализации можно утверждать, что в сравнении с количеством составов преступлений, существовавших до него, теперь их численность увеличилась, то есть налицо повышение уровня криминализации общественных отношений. Вместе с тем увеличивается и количество наказаний (на их количество в альтернативной санкции вновь установленной уголовно-правовой нормы). Однако это не влечет ни интенсивного, ни экстенсивного повышения уровня пенализации.

При создании санкции криминализованного деяния ее составляющие компонуются из уже имеющегося набора наказаний, закрепленного в Общей части УК РФ, а потому здесь повышения не происходит. Повышение уровня пенализации происходит только в случае увеличения среднеарифметического показателя размера наказаний, закрепляемых

1

Коробеев А. И. Уголовно-правовая политика современной России: проблемы

пенализации и депенализации. С. 49.

64

4.1. Пенализация как метод уголовно-правовой политики. Понятие и принципы пенализации. Основание пенализации

в санкциях вновь криминализируемых деяний. Так, например, до июля 2017 года в главе 28 УК РФ «Преступления в сфере компьютерной информации» было 3 статьи, состоящие из нескольких частей. Федеральным законом от 26 июля 2017 года № 194-ФЗ в эту главу была введена новая статья 2741 УК РФ «Неправомерное воздействие на критическую информационную инфраструктуру Российской Федерации». Что при этом произошло с уровнем пенализации за компьютерные преступления? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо сравнить среднеарифметический размер наказаний, предусмотренных в статьях этой главы, и общий средний размер наказания, предусмотренный в анализируемой главе до введения новой статьи и после. Для наглядности примера сравним наказание в виде лишения свободы, поскольку оно предусмотрено во всех частях всех статей главы 28. Для этого вычислим средний показатель для каждой статьи. Для этого вычисляется средний показатель в каждой части статьи, полученные результаты суммируются и делятся на количество частей в статье.

Например в ч. 2 ст. 274 УК. В 1 части предусмотрено наказание в виде лишения свободы до 2 лет. Соответственно нижний предел составит 2 месяца. Средний показатель вычисляется как среднее арифметическое. Сумма нижней и верхней санкции, в данном случае она составляет 2 года и 2 месяца, делится на два, получается 1,085 (в данном случае 0,17 это в десятеричной системе 2 месяца1). В ч. 2 ст. 274 средний показатель — 2,585 (наказывается до 5 лет лишения свободы). Теперь, сложив полученные показатели и разделив на 2, получим среднеарифметическое — 3,67. Таким же образом, подсчитав среднеарифметический показатель размера наказания в виде лишения свободы в ст. 2741, мы получили число 4,717. Таким образом, уровень пенализации с ее введением возрос. Средний показатель предусмотренного в гл. 28 УК РФ наказания в виде лишения свободы до введения ст. 2741 УК РФ составлял 2 года и 3 месяца. После её введения он составил 2 года 9 месяцев. Соответственно, уровень пенализации за преступления в сфере компьютерной информации после введения нового состава преступления вырос.

Задачи пенализации — разработка и совершенствование институтов наказания, уголовно-правовых санкций, а также освобождения от уголовной ответственности и наказания в целях повышения их эффективности в процессе практического применения. Вместе с тем сложность

1

Смирнов А. В., Поздняков М. Л. Сокращение наказания при смягчении уголовно-

го закона: принцип пропорциональности // Уголовный процесс. 2014. № 2. С. 23–30.

65

Глава 4. Критерии пенализации и депенализации

первого этапа определяется необходимостью разработки теории конструирования уголовно-правовых санкций, сочетания воли законодателя с судейским усмотрением, дифференциации уголовной ответственности, совершенствования системы уголовных наказаний.

Главным принципом законотворческого этапа пенализации является

дифференциация уголовной ответственности и наказания.

Дифференциация уголовной ответственности и наказания означает необходимость законодательной разработки и практического применения: а) жестких уголовно-правовых мер к лицам, совершающим тяжкие и особо тяжкие преступления; б) широкого набора сравнительно мягких мер к лицам, совершающим преступления небольшой и средней тяжести.

Основным требованием, предъявляемым к уголовно-правовым санкциям, является их эффективность. Эффективность санкций следует понимать как соотношение между фактическими результатами их применения и теми социальными целями, для достижения которых они применяются. Принципиальное значение имеет проблема сочетания воли законодателя с судейским усмотрением. «Установление оптимальных границ судейского усмотрения является одной из задач первого этапа пенализации и необходимым условием эффективности применения уголовного законодательства»1.

При конструировании уголовно-правовых санкций законодателем учитываются: объект уголовно-правовой охраны (его социальная ценность); общественная опасность деяния (способ, средства, время, место, обстановка, преступные последствия и т. д.); личность преступника (рецидив, форма вины, мотив, цель преступления и т. д.); вид и размер наказания (степень его тяжести, соответствие целям наказания, соотношение с наказаниями за другие родственные или однородные преступления).

Несомненно, что роль санкции в применении уголовного закона недооценивать нельзя. Если законодатель неправильно построит санкцию (неверно определит вид и размер наказания), это может повлечь неприменение санкции или применение необоснованных мер воздействия к правонарушителю и, как следствие, невыполнение целей наказания. Некоторые могут возразить, указав, что неверно построенная санкция может корректироваться судом при назначении наказания. Но этого может и не произойти, если субъективизм судейского правосознания

1

См.: Осадчая Н. Г. Некоторые проблемы применения санкций за экономические

преступления // Юрист Юга России. 2013. № 1–2. С. 25.

66

4.1. Пенализация как метод уголовно-правовой политики. Понятие и принципы пенализации. Основание пенализации

совпадет с законодательным. В таком случае назначенное наказание не будет соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления и, следовательно, не будет социально справедливым1.

Санкция должна быть справедливой, а такой она может быть, как указывалось профессором С. Г. Келиной, лишь тогда, когда соответствует тяжести описываемого в статье деяния, согласована с санкциями за совершение других, близких по виду и характеру преступлений2.

Однако в УК РФ немало санкций, которые сконструированы так, что до подлинной справедливости еще далеко. В большинстве случаев во второй и последующих частях статьи Особенной части Уголовного кодекса устанавливается более строгое наказание за квалифицированный вид преступлений. Однако усиление наказания четко просматривается лишь в случаях, когда в части второй статьи предусматривается минимальный срок наказания, равный максимальному по части первой.

Например, по ч. 1 ст. 117 УК РФ предусмотрено наказание лишением свободы на срок до 3 лет, а в ч. 2 — от 3 до 7 лет. Подобные санкции есть в 20 статьях УК РФ. В абсолютном большинстве случаев минимальный размер лишения свободы во вторых и последующих частях заходит за максимальный размер лишения свободы, установленный в первой части.

Такое положение неоднократно критиковалось в науке уголовного права. Кроме того, если учесть, что суд вправе за все эти преступления назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено в санкции с применением ст. 64 УК РФ, а также назначить наказание условно, законодательная дифференциация наказания за особо тяжкие преступления против личности предоставляет широкие рамки судейского усмотрения.

По нашему мнению, одной из причин неэффективности борьбы с преступлениями, и в первую очередь с коррупционной деятельностью, является фактически безграничное судейское усмотрение, ко торое приводит к «телефонному» праву и прочим злоупотреблениям в судебное практике3. В этой связи можно напомнить слова академика

-

1

См.: Козлов А. П. Уголовно-правовые санкции. Красноярск, 1989. С. 13; Галак- тионов С. А. Принцип справедливости (уголовно-правовой аспект): Дис. … канд. юрид. наук. Рязань, 2004. С. 118.

2

Келина С. Г. Значение принципа справедливости для уголовной юстиции // Криминология и уголовная политика. М., 1985. С. 43.

3

Дзигарь А. Л. Критический анализ уголовно-правовых санкций. Ростов н/Д,

2004. С. 48.

67

Глава 4. Критерии пенализации и депенализации

В. Н. Кудрявцева, высказанные им тридцать лет назад о том, что судья практически ничем не руководствуется, когда назначает наказание, если не считать житейского опыта, которые, к сожалению, все еще не потеряли свою актуальность1.

С тех пор многое изменилось, но только «широкое судейское усмотрение» остается неизменным. И если оно не будет ограничено законом, то авторитет уголовного закона и суда останется прежним, т. е. низким. Конечно, суды действуют в рамках закона, но закон предоставляет суду полномочия по выбору не только вида уголовного наказания, но и его размера. С точки зрения несогласованности при определении законодателем характера и степени общественной опасности деяний интерес представляет ст. 179 УК РФ (принуждение к совершению сделки или отказу от ее совершения). Санкция основного состава предусматривает наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет (преступление небольшой тяжести), а санкция квалифицированного состава этого преступного деяния до 10 лет (тяжкое преступление)2. Нижний предел лишения свободы в санкции не указан, соответственно, согласно Общей части УК РФ он составляет 2 месяца лишения свободы. Устранение нижних пределов наказания в виде лишения свободы нарушает принцип справедливости, поскольку получается, что за преступление без квалифицирующих признаков можно назначить наказание сроком три года лишения свободы, а за совершение того же деяния при отягчающих обстоятельствах — можно назначить лишение свободы сроком 2 месяца. Таким образом, законодатель, дифференцируя уголовную ответственность и наказание в законе, вместе с тем предоставляет судьям в рамках законодательного регламентирования назначения наказания достаточно многообраз ный инструментарий для выбора справедливого наказания. Это и достаточно широкие вилки между минимальными и максимальными размерами наказаний в рамках санкций, и возможность применения ст. 64 и 73 УК РФ, и возможность назначения наказаний, не указанных в санкции, возможность применения освобождения от уголовной ответственности и наказания и т. д. Как мы уже отметили выше, наличие столь широких рамок судейского усмотрения необходимо

-

1

Кудрявцев В. Н. О наиболее важных направлениях исследований в области уголовного права (материалы обсуждения теоретических вопросов советского уголовного права и Комментария УК РСФСР 1971 г.). М., 1973. С. 18.

2

Нечаева И. А. Построение санкций за преступления в сфере экономической деятельности: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2002. С. 10.

68

4.1. Пенализация как метод уголовно-правовой политики. Понятие и принципы пенализации. Основание пенализации

для индивидуализации ответственности конкретного преступника с учетом всех обстоятельств дела.

Так, в Постановлении пленума Верховного Суда Российской Федерации № 58 г. От 22 декабря 2015 г. О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания (с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 29 ноября 2016 г. № 56, от 18 декабря 2018 г. № 43) обращалось внимание судов на «необходимость исполнения

требований закона о строго индивидуальном подходе к назначению наказания, имея в виду, что справедливое наказание способствует решению задач и достижению целей, указанных в статьях 2 и 43 Уголовного кодекса Российской Федерации. Справедливость наказания заключается в его соответствии характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного».

Следует отметить, что для справедливой и обоснованной дифференциации уголовной ответственности за совершение преступления большое значение имеет дальнейшее совершенствование системы уголовных наказаний. К направлениям такого совершенствования относятся: а) улучшения условий исполнения применяющихся (практически работающих) видов наказаний; б) исключения из системы утративших свое социальное значение наказаний; в) включения в систему наказаний тех видов, которые смогут эффективно работать в современных социальных условиях. Эти меры составляют второй этап пенализации.

В научных исследованиях проблем реформирования системы наказаний неоднократно высказывались предложения по исключению ареста из системы наказаний, поскольку он так и не введен в действие и «не востребован практикой»1. Предлагалось также принудительные работы сделать частью наказания в виде исправительных работ, назвав их «исправительные работы, отбываемые в иных местах»2. Немало сторонников позиции о необходимости вернуть конфискации имущества статус уголовного наказания3. Какие из этих предложений ученых найдут реализацию в уголовном законе, покажет время.

1

См: Стромов В. Ю. Система уголовных наказаний: реализация и эффективность:

Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2009.

2

Егорова Н. Реформа Уголовного кодекса РФ (декабрь 2011 г.): проблемы при-

менения новых норм // Уголовное право. 2012. № 3. С. 31.

3

Ничуговская О. А. Система наказаний в современном российском уголовном законодательстве: проблемы и перспективы развития: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2012.

69

Глава 4. Критерии пенализации и депенализации

Идеальная система уголовных наказаний должна обладать набором видов наказаний, сбалансированных с учетом их сравнительной строгости для каждой категории преступлений. Это позволит конструировать оптимальные санкции и будет способствовать повышению эффективности наказания.

4.2. Виды пенализации

Наказание является признаком, неизменно присущим преступлению. Следовательно, отнесение общественно опасного деяния к числу преступных означает вместе с тем и придание ему уголовной наказуемости. Однако характер наказуемости криминализируемого деяния может носить вариативный характер.

Пенализация обладает и самостоятельной сферой, под которой имеются в виду те достаточно распространенные случаи, когда наказание за уже криминализированное деяние подвергается законодателем изменению (ужесточению или смягчению).

От способов его изменения можно выделить виды пенализации:

1) изменения санкций статей Особенной части УК РФ. Так, Федераль- ным законом от 25 июля 1998 г.№ 92-ФЗ максимальный размер санкции ч. 1 ст. 223 УК РФ был повышен до четырех лет лишения свободы при сохранении в неизменном виде диспозиции данной статьи;

2) внесение корректив в отдельные положения норм Общей части уго- ловного законодательства. Например, Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ была введена ст. 531 УК РФ, предусматривающая новый вид наказания — принудительные работы. Также в качестве примера можно привести введение в ст. 56 УК РФ (Лишение свободы на определенный срок) части 5, увеличивающей максимальные сроки лишения свободы по совокупности преступлений и приговоров за ряд преступлений (например террористического характера) на пять лет (до 30 и 35 лет соответственно).

По субъектам пенализации можно выделить пенализацию: в законо-

дательстве; в судебной практике.

Наиболее широкой сферой применения понятия пенализации является область судебной практики. Здесь обращает на себя внимание то обстоятельство, что фактическая наказуемость (или пенализация на практике) нередко расходится с законодательной. Попытка объяснения феномена рассогласованности уголовного закона и практики его применения приводит к обнаружению троякого значения практической пенализации.

70