Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
71
жет впоследствии отказаться от брака (в принципе это право мужа)
или она получает такое право, если муж не сохранит единобрачия.
Проникновение европейского права в мусульманские страны
весьма значительно, и этот процесс, связанный с международной
интеграцией и экономическим сотрудничеством, в принципе необратим. Значение, сфера действия и удельный вес мусульманского
права уменьшились, а само право, во всяком случае по своей внешней форме, многое восприняло от европейских кодификаций. Однако отмеченную тенденцию не следует преувеличивать, особенно
в свете активизации ислама, которая в последние годы характеризует политическую жизнь многих государств. Эта активизация сопровождается в том числе и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм мусульманского
права (например, в Иране).
Многие мусульманские государства заявляют в своих конституциях и законах о верности принципам ислама. Есть такие положения, в частности, в конституциях Марокко, Туниса, Сирии, Мавритании, Ирана, Пакистана.
Мусульманское уголовное право устанавливает четко определенные наказания (причем весьма суровые) за такие преступления,
как убийство, прелюбодеяние, ложное обвинение в прелюбодеянии,
воровство, употребление спиртных напитков, вооруженное ограбление и бунт. Наказание за остальные преступления определяет сам
судья по своему усмотрению.
Принятая в 1979 г. Конституция исламской республики Иран
провозглашает, что все законодательство, в том числе уголовное,
должно соответствовать шариату, а суды в борьбе с преступностью
обязаны применять установленные им меры наказания. В 1981 г.
вступил в силу так называемый закон о Киншасе, 199 статей которого повторяют положения традиционного мусульманского уголовного права (широкое применение смертной казни, наказание
плетьми, избиение камнями, наказание по принципу талиона). Процесс исламизации затронул и другие страны (Пакистан, Судан,
Мавритания).
Мусульманское судопроизводство довольно простое. Единоличный судья рассматривает дела всех категорий. Иерархии судов
обычно не существует. Сегодня в некоторых странах (Турция, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Марокко, Гвинея) мусульманские суды ликвидированы и заменены судами обычного судопроизводства.
72
Однако во многих арабских государствах мусульманские суды продолжают играть немалую роль в механизме регулирования общественной жизни. Как правило, к судьям предъявляются высокие квалификационные требования с точки зрения их религиозно-правовой
подготовки.
Мусульманское право, несмотря на существенное влияние со
стороны европейских правовых систем, все же остается самостоятельной правовой семьей, оказывающей серьезное воздействие на
миллионные массы людей во всех уголках земного шара.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Романо-германская правовая семья: особенности становле-
ния и развития.
2. Что, по Вашему мнению, означает процедура, получившая
название «рецепция римского права»?
3. Какова роль университетов в формировании романо-
германской правовой семьи?
4. В чем Вы видите исторические корни системы общего права?
5. Как Вы понимаете «правило прецедента»?
6. Охарактеризуйте общее право и право справедливости в их
соотношении и взаимодействии.
7. Религиозная доктрина в мусульманской правовой семье.
8. Теологическая концепция государства и права и ее роль в
современной мусульманской правовой системе.
73
РАЗДЕЛ ВТОРОЙ
ОСНОВНЫЕ ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ
СОВРЕМЕННОСТИ
ТЕМА 8. РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ
(КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ) ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ
ПЛАН
1. Особенности романо-германской правовой семьи
2. Общая характеристика романо-германского права
3. Право публичное и право частное
1. Особенности романо-германской правовой семьи
Романо-германская правовая система относится к западной
традиции правопонимания, согласно которой право рассматривается как модель социальной организации. Она широко распространена в континентальной Европе и имеет наиболее древние традиции.
Романо-германская правовая система - это результат эволюции
римского права, но никоим образом не является его копией.
Романо-германская правовая система отличается нормативной
упорядоченностью и структурированностью источников. В этой
правовой системе господствующая роль отведена закону и в первую очередь кодексу. Закон служит основным, а в ряде отраслей
права, например в уголовном, и единственным источником права.
Романо-германская система права получила распространение
во многих странах в результате их колонизации или же добровольной рецепции многих правовых институтов этой системы. Ряд
стран, которые не были под господством европейцев, но куда проникали европейские правовые идеи и где были сильны прозападные
тенденции, позаимствовали у нее отдельные элементы. Хотя методы применения правовой науки на практике были различными в
разных странах, однако юридическая терминология всегда была
одинаковой и выражала одни и те же понятия.
2. Общая характеристика романо-германского права
Становление романо-германской правовой системы связано с
эпохой Возрождения, когда в континентальной Европе стало формироваться новое юридическое мировоззрение. Новое общество
74
начало осознавать необходимость права, понимать, что только право может обеспечить порядок и безопасность, которые необходимы
для социального прогресса. Новое юридическое мировоззрение
требовало, чтобы общественные отношения были основаны на праве и чтобы был положен конец анархии и произволу, царившим на
протяжении веков. При этом само право должно быть основано на
принципах справедливости и разума. Эти правовые идеи становятся
господствующими в Западной Европе, и по сегодняшний день они
составляют систему ценностей современного Западного общества.
Система романо-германского права основывалась на общно-
сти правовой культуры стран европейского континента. Основным
источником возрождения права стали возникшие в Западной Европе очаги культуры. Главная роль при этом принадлежала университетам. Право, которое преподавалось в университетах, стало общим
для всей Европы. Эта система права сложилась в результате усилий
ученых европейских университетов, которые выработали и развили, начиная с XII в., общую для всех юридическую науку, приспособленную к условиям современного мира. Основой преподавания
права стало римское право и наряду с ним каноническое право. И
лишь значительно позднее в университетах начали преподавать национальное право.
Новая школа, именуемая доктриной естественного права, по-
бедила в университетах в XVII–XVIII вв., поставив в центр любого
общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые "естественные права". Школа естественного права требовала, чтобы
наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа
выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности1.
Новый этап в истории романо-германской правовой семьи на-
чинается с XVIII в., когда стали осуществлять кодификацию права.
Закон стал главным элементом познания права. В XIX–XX вв. ко-
дификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской правовой семьи. Она явилась логическим завер-
шением многовековой эволюции правовой науки, четко изложив
право, соответствующее интересам общества. Это кодифицированное право и должно было применяться судами. Право, преподававшееся в университетах до кодификации, не было правом, приме-
1
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. работа. С. 38-39.
75
нявшимся на практике. Для того чтобы кодификация отвечала запросам юридической практики, было необходимо два условия. С
одной стороны, новый общественный строй требовал, чтобы при
кодификации были закреплены новые принципы справедливости,
свободы и достоинства индивидуализма. С другой стороны, нужно,
чтобы такая кодификация была осуществлена в крупной стране,
оказывающей влияние на другие страны. Так, во Франции сразу же
после революции была осуществлена наполеоновская кодификация,
которая затем имела огромное влияние на многие страны Европы, а
затем и за ее пределами.
Кодификация имела и свои отрицательные последствия. При
кодификации права была упущена из виду университетская традиция, которая заключалась в стремлении обучить поиску справедливого права, предложить право-образец, а не систематизацию или
комментарии права той или иной страны. После принятия национальных кодексов в европейских странах, правда в разной степени,
право отождествлялось с законом. А это, в свою очередь, вызвало к
жизни законодательный позитивизм и одновременно юридический
национализм. При определении природы права в нем стали видеть
выражение не справедливости, а воли государства, что, например,
произошло в социалистических странах.
В настоящее время в странах романо-германской правовой
системы, идет процесс возрождения идеи единого права, признается приоритет международного права перед национальным законодательством. Например, в ст. 25 Конституции ФРГ закреплено, что
"общепризнанные нормы международного права являются составной частью федерального права. Они имеют преимущество перед
законами и порождают права и обязанности непосредственно для
лиц, проживающих на территории Федерации"1. Придается большое значение государству и управлению в обеспечении индивидуальных прав и свобод. Этому способствуют и процессы, происходящие в новой Европе. Экономическая и политическая интеграция
стран Европы дает возможность и сближения правовых систем.
Так, с принятием Европейской конвенции о защите основных прав
и свобод (1950) и образованием единого Европейского Союза развивается "европейское право", которое самым существенным образом воздействует на государства, входящие в Совет Европы и Европейский Союз. В рамках Конвенции и Европейского Союза соз-
1
Конституции государств Европейского Союза. М., 1997. С. 189.
76
даны международно-правовые механизмы, обеспечивающие и гарантирующие основные права и свободы граждан государств, входящих в эти европейские международные организации.
Страны романо-германской правовой семьи - это страны "пи-
саного права". В настоящее время в странах континентального права основным источником права считается закон. Закон образует как
бы скелет правопорядка. В системе законодательства высшую юридическую силу имеет конституция.
Конституция закрепляет систему основных прав и свобод человека и гражданина, основы общественного и государственного
строя, а также принципы организации и деятельности высших органов государственной власти. В конституциях многих стран получил закрепление принцип судебного контроля над конституционностью обычных законов.
Практически во всех государствах романо-германской правовой системы приняты и действуют гражданские, гражданскопроцессуальные, уголовные, уголовно-процессуальные, административные и некоторые другие кодексы. Помимо кодексов, существует и система текущих законов, регулирующих все важнейшие
сферы общественных отношений. Помимо законов, "писаное право" стран романо-германской правовой семьи включает и множество норм и предписаний, принимаемых органами государственной
власти во исполнение законов. Законодатель, ограничиваясь изложением принципов более или менее общих норм, часть полномочий
предоставляет административным органам для более подробной их
регламентации.
3. Право публичное и право частное
Для правовых систем романо-германской семьи характерно
деление права на публичное и частное. Такое деление связано с характером регулируемых отношений: публичное право регулирует
отношения между публичной властью и управляемыми, а частное
право - отношения между частными лицами.
Публичное право было призвано регулировать отношения в
управленческой сфере. С возрастанием роли государства в управлении обществом особенно важно было действенным образом защищать естественные права граждан от злоупотреблений власти.
Сосредоточив огромную власть в своих руках, органы управления
часто злоупотребляли этой властью. Поэтому на законодательном
77
уровне необходимо было четко закрепить полномочия органов
управления, чтобы избежать нарушения прав и свобод личности.
Публичное и частное право в странах романо-германской сис-
темы распадается на следующие основные отрасли: конституционное право, административное право, международное право, уголовное право, процессуальное право, гражданское право, трудовое
право и т. д. Каждая отрасль права, в свою очередь, состоит из
множества правовых институтов.
Несмотря на то, что каждое национальное право имеет струк-
туру свойственных только ей институтов, тем не менее между различными правовыми системами существует определенное сходство. Это сходство касается природы и структуры права, а также характера регулируемых правом общественных отношений. Особенно
это видно в частном праве (например, предпринимательские и обязательственные отношения). Обязательственное право в странах
романо-германской семьи считается центральным разделом гражданского права. Благодаря своей большой практической значимости оно выступает объектом постоянного внимания юристов. Отсюда его высокий юридико-технический уровень.
В области публичного права также имеется большое сходство
между различными правовыми системами романо-германской правовой семьи. Это объясняется общностью политико-правовой мысли различных стран Европы и единым подходом к подготовке юристов. Так, на развитие публичного права на всем Европейском континенте довольно значительное влияние оказала эпоха Просвещения, в частности, концепция разделения властей Ш. Монтескье и
теория общественного договора Ж.-Ж. Руссо. Основы современного уголовного права заложил Беккария. В странах романогерманской правовой семьи при формировании новых отраслей
права также учитывается опыт других стран. Например, на основе
курса административного права Франции был подготовлен курс
немецкого административного права.
Одним из важных и отчетливых показателей единства романо-
германской правовой семьи является единый подход к пониманию
правовой нормы и тому месту, которое она должна занимать в решении конкретных дел. Правовую норму во всех странах этой правовой семьи понимают как общеобязательное правило поведения,
созданное законодателем на общих принципах права и имеющее
высшую юридическую силу. Нормы права в странах романо-
78
германской правовой семьи носят абстрактный, обобщенный характер. Функцией правовой нормы является лишь установление
правовых рамок.
Понятие правовой нормы, принятое в романо-германской правовой семье, является основой кодификации в том виде, в каком ее
понимают в континентальной Европе. Кодекс в романо-германской
трактовке не стремится к тому, чтобы решить все конкретные вопросы, возникающие на практике. В кодексе систематизированы
общие правила поведения, на основе которых граждане и правоприменительные органы могут разрешить те или иные юридические проблемы.
Нормы права составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему. На верхней ступени этой системы стоят нормы конституции или конституционных
законов. Они имеют высшую юридическую силу. Конституционные нормы принимаются или изменяются в особом порядке. Их
особый правовой статус выражается в установлении контроля над
конституционностью других законов.
Во многих странах континентального права установлен принцип судебного контроля над конституционностью законов. Например, в Германии и в Италии имеется обширная судебная практика
по признанию недействительными законов, посягавших на основные права и свободы граждан, закрепленные в конституциях. В ряде стран проверка конституционности законов возложена на специально создаваемые для этих целей конституционные суды (в Германии, Австрии, Италии, Турции, России и др.), а в некоторых других странах (в Японии и многих странах Латинской Америки) любой судья может объявить закон противоречащим конституции и
отказаться применить его.
Учитывая господствующую роль закона в системе источников
права, большое значение придается толкованию законодательных
формул, так как законодатель не может точно предусмотреть разнообразие конкретных дел, возникающих в юридической практике.
Задача юристов состоит главным образом в том, чтобы при помощи
различных способов толкования найти решение, которое в каждом
конкретном случае соответствует воле законодателя. При принятии
конкретного решения очень важно, чтобы правоприменитель точно
уяснил и разъяснил смысл и содержание правовой нормы, его место
в иерархической структуре системы права.
79
Таким образом, мы видим, что различные страны романо-
германской правовой семьи объединены в настоящее время единой
концепцией правопонимания, несмотря на некоторые различия, касающиеся структурных элементов права и юридической техники
изложения и применения правовых норм.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. В чем Вы видите влияние западной традиции правопонимания на формирование и развитие современной романо-германской
правовой семьи?
2. С какими, на Ваш взгляд, факторами связано становление
романо-германской правовой семьи?
3. Какую роль на формирование романо-германской правовой
системы оказала школа естественного права?
4. Какой смысл Вы вкладываете в разделение права на частное и публичное?
ТЕМА 9. АНГЛОСАКСОНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ
(СЕМЬЯ ОБЩЕГО ПРАВА)
Англосаксонская правовая семья включает право Англии и
стран, последовавших образцу английского права. Становление и
развитие англосаксонского права связано с множеством факторов,
определяемых своеобразием правовых традиций и правовой культуры Англии и стран, входящих в эту семью права.
Английская правовая система включает "общее право", "статутное право" (законодательство) и "право справедливости". Каждое из них имеет свою историю становления и развития.
С периода нормандского завоевания (1066) в Англии стала
формироваться централизованная судебная система. Так называемое "common law" Англии (общее право) складывалось как единая
система прецедентов (вырабатываемые судьями решения брались за
основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогических дел).
Общее право Англии первоначально сложилось в виде судебных обычаев. Обобщая судебную практику в своих решениях, судьи руководствовались сложившейся системой юридических принципов. Система принципов, на которых основывались судьи, была
80
обязательна для всех судов при вынесении ими решений. Таким
образом, выработалось правило прецедента - однажды сформулированное судебное решение в последующем становилось обязательным для всех судей.
В основе общего права первоначально лежит обычай, традиция. Обычай имел весьма существенное значение для становления
и развития англосаксонского права. По действующему правилу
обычаи должны учитываться при решении судьями конкретных
дел. Дело в том, что в решении судебных споров принимали участие присяжные заседатели (свободные граждане), которые зачастую, в отличие от судьи, не обладали профессиональными знаниями о нормах ранее принятых судебных решений, которые необходимы для правильной юридической квалификации поступков. Свою
позицию присяжные определяли, основываясь на сложившейся
системе традиций и обычаев.
С XV в. начался качественно новый этап в развитии английской
правовой системы, связанный с появлением "права справедливости",
суть которого заключалась в том, что постепенно стал складываться
особый порядок апелляции к монарху - рассмотреть дело "по совести", "по справедливости". Разбирательство дел осуществлял лордканцлер, который по существу выполнял функции самостоятельного
судьи. Впоследствии, в результате проведенной судебной реформы
(1873-1875), нормы общего права и права справедливости составили
основу единой системы прецедентного права Англии.
Для англосаксонской правовой системы не характерно классическое деление права на публичное и частное. Исторически здесь
сложилось подразделение на "общее право" и "право справедливости". Такое деление произошло эволюционно, путем исторического
генезиса, постепенного юридического оформления сложившихся
отношений, что обусловливает специфику построения и развития
английской правовой системы. Нормы общего права носят казуистический (индивидуальный) характер и имеют особое содержание.
Английская правовая система развивалась на основе принципа:
"Право там, где есть его защита" и всегда поддерживался престиж
судебной власти. Судебная власть имеет огромный авторитет, и она
независима от других органов государственной власти.
Основным источником англосаксонского права является су-
дебный прецедент. Прецеденты создаются в Англии только высшими судебными инстанциями: Палатой лордов, Судебным коми-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]