Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
101
во представляло собой преимущественно совокупность неписаных
правил, изустно передаваемых из поколения в поколение. Английский юрист А. Эллот пишет: «Африканское обычное право не знало
юридических произведений. Не было ни юридических текстов, ни
манускриптов по вопросам права, ни сформулированных на бумаге
исковых заявлений, ни повесток в суд, ни ордеров на выполнение
судебных постановлений, ни письменных документов о передаче
имущества, ни ученых комментариев докторов права... Не было
скрупулезного критического разбора текста парламентских актов,
ученых дебатов в журналах о значении того или иного параграфа
или диапазона действия судебного решения, процедурных дискуссий
о представительстве или форме обвинения»1.
В традиционном праве правовые и моральные нормы выступа-
ют в неразрывной связи, поэтому при решении конфликтов руководствуются идеей примирения.
Следует подчеркнуть и роль сверхъестественного в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся в основном в том, что для выяснения истины заставляли клясться и
проводили испытание «судом божьим».
Особого внимания заслуживает еще один аспект обычного
права: ответственность группы людей или общины. Она проявляется двояко: ответственность (как искупление чужой вины) семьи или
группы родственников за проступки ее отдельных членов; совершенное индивидом правонарушение увязывается с его правами и
обязанностями как члена группы. В связи с этим уместно, на наш
взгляд, отметить, что индивидуализм и вытекающее из него понятие «субъективное право» - основное понятие современного буржуазное права - несовместимы с традициями обычного права. Оно не
столько обеспечивает соблюдение права индивида, сколько регулирует его отношения с группой людей.
Среди институтов традиционного права особое место занимают семья, земельная собственность, наследование. Брак по обычному праву это не столько союз двух индивидов, сколько соглашение двух семейных групп. Они играют заметную роль на каждом
этапе брака: подбирают жениха и невесту; обговаривают и выплачивают приданое; улаживают разногласия между мужем и женой;
развод также невозможен без их активного участия.
1
Allot A. African law //An introduction to legal systems. P. 133.
102
Обычное право повсеместно признавало полигамию, т.е. право
мужчин иметь несколько жен, а также устанавливало «выкуп за невесту», призванный подтвердить, что основанный на обычае брак
это не что иное, как покупка жены.
Вопреки широко распространенному мнению расторжение
брака было очень редким явлением в обычном праве, причем получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были
чрезвычайно заинтересованы в продолжении действующего между
ними альянса, к тому же расторжение брака неизменно означало
возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с
привлечением старейшин клана.
Принято считать, что в традиционных обществах правами на
землю наделен не индивид, а группа. Хотя индивид может иметь
право пользования землей, в конечном счете, оно принадлежит общине или группе. Распределение земли, пользование ею, наконец,
отторжение происходит под контролем правителей (вождей) или
таких социальных групп, как клан, семья.
Наследственное право в традиционном обществе предусматривает переход не только имущества, но и целого комплекса прав и
обязанностей умершего к его наследникам.
Как известно, вся Африка за небольшим исключением была
колонизирована европейскими державами. В XIX в. колониальные
власти - английские, французские, португальские и бельгийские - в
основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязала своим владениям собственную правовую модель: французское право было введено во Французской Африке и на Мадагаскаре, бельгийское - в Конго, португальское - в
Анголе и Мозамбике, общее - в английских колониях, романоголландское, измененное позже под влиянием английского общего
права, в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.
Следует отметить, что наряду с внедрением собственных правовых институтов колонизаторы проводили политику сохранения
той части обычного права и африканского судопроизводства, которая, по их мнению, не противоречила их интересам. Таким образом,
в результате колониального правления возникла дуалистическая
система права. Она включала право, введенное метрополиями, и
обычное право. Первое охватывало преимущественно администра-
103
тивное право, торговое, уголовное право. Традиционные области
землевладение, семейное и наследственное право (прижизненный
раздел собственности, некоторые гражданские обязательства) остались в сфере действия обычного права.
Можно отметить четыре наиболее важных изменения, происшедших в обычном праве в колониальный период: 1) отход от традиционных методов урегулирования с постепенным внедрением
судебной системы, первоначально базировавшейся на прежних
племенных установлениях, но со временем перестроившейся по образцу буржуазного судоустройства; 2) восприятие европейских
норм судьями, которые вели разбирательство в местных судах по
нормам обычного права; 3) введение законов, которые хотя и не
отменяют обычное право, но все же предоставляют африканцам
возможность регулировать свои правовые отношения на основе
буржуазного права; 4) прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например рабства и нанесения увечья.
Основные тенденции развития права в условиях национальной
независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением
колониальных наслоений, а с другой - ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг
общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.
Как показывает опыт правового строительства молодых государств Африки, национальное законодательство на первых порах
сохраняет нить «преемственности» с исторически сложившимися
нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же, как справедливо отмечает М.А. Супатаев: «… главная тенденция развития
обычного права в молодых государствах характеризуется ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением
круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства»1.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. В чем, на Ваш взгляд, основные особенности китайской
концепции социального покоя?
1
Супатаев М.А. Указ.соч. С. 9-10.
104
2. Дайте характеристику современного китайского законода-
тельства.
3. В чем Вы видите особенности современной трактовки
«обычное право»?
4. Охарактеризуйте основные этапы в развитии обычного пра-
ва народов Африки.
ТЕМА 14. СЕМЬЯ СМЕШАННОГО ПРАВА
ПЛАН
1.Правовая система Израиля
2.Правовая система ЮАР
3.Другие смешанные правовые системы
В современном мире каждое государство имеет свое национальное право, а бывает и так, что в одном и том же государстве
действуют несколько различных конкурирующих правовых систем.
Свое право имеют и негосударственные общности: каноническое
право, мусульманское право, индусское право, иудейское право1.
Все это является объективной предпосылкой возникновения и развития смешанных правовых систем.
1. Правовая система Израиля
«Правовая система Израиля, - как справедливо отмечает
А.Х. Саидов, - представляет собой подлинную лабораторию сравнительного права. Относительно ее принадлежности к той или иной
правовой семье среди компаративистов нет единого мнения»2. Так,
одни ученые-юристы, называя Израиль государством теократическим, считают его право религиозным. Другие авторы полагают,
что преобладающим является влияние права Османской империи.
Наконец, третьи компаративисты относят правовую систему Израиля к семье общего права.
По мнению многих компаративистов, правовая система Израиля представляет собой типичную смешанную правовую систему. В ней находят свое воплощение элементы различных юридиче-
1
Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 37.
2
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности):
Учебник. М., 2003. С. 349.
105
ских традиций и правовых влияний, ибо на нынешней территории
Израиля в течение многих веков сменялись различные правовые
системы, оставляя при этом значительный след в развитии израильского права.
Становление и развитие правовой системы Израиля происходило по общим законам, присущим становлению и развитию любой
национальной правовой системы, хотя у этих процессов были и
свои особенности.
Древнееврейское право в целом, как и любое религиозное
право, формировалось с ориентиром на личностные начала. Древнееврейское право - одно из первых правовых форм вообще. Древнейшее право еврейского народа заняло исключительное место в
мировой правовой истории. Записанные в священных книгах Библии общие законы и конкретные правила, сложившиеся в разные
периоды догосударственной и государственной истории Израиля,
через каноны христианства позднее распространились практически
по всему миру и переосмыслены во всех правовых системах европейского корня. Хотя по уровню правового регулирования древнееврейское право значительно уступало вавилонскому и даже египетскому, оно отражало требования и реалии времени становления
ранней государственности. Особое воздействие на содержание права оказали религиозные предписания иудаизма с его приверженностью идее богоизбранности израильского народа и идеалом подчинения социального поведения весьма условным якобы священным
заветам.
Еврейское право не прекратило своего существования с падением древней еврейской государственности. Оно сохранялось в
разбросанных по всему миру еврейских общинах. И обращение к
древнему праву было тем строже, чем жестче главы общин и раввинат стремились сохранить узко национальную традицию и собственную правовую культуру.
Ориентация правоприменения на семейные, в значительной
степени общинные ценности и начала сделала в итоге древнееврейское право узко национальным. Это обеспечило ему долгую жизнь
и применение даже в странах, официальные доктрины которых негативно относились к иудаизму. Но с этими особенностями права
связано и его незначительное распространение, помимо огромного
литературного влияния через Библию и ее истолкования.
106
Древнееврейское право действует на территории Израиля вот
уже несколько тысячелетий. Оно сохраняет свое значение, как и мусульманское право в отношении мусульман, и поныне в вопросах
правового положения личности. Таким образом, религиозное право
(иудейское и мусульманское) весьма значимо в современном семейном праве Израиля. Так, известный судья Верховного суда Израиля
Менахем Элон ссылался на древнееврейское право до 1980 г.
Исторически на становление правовой системы Израиля оказали свое влияние право Османской империи и английское общее
право. На территории Израиля Маджалла действовала вплоть до
1980 г. В 1969 г. около 900 ее статей все еще имели юридическую
силу. Вместе с тем такая долгая жизнь Маджаллы не помешала
английскому общему праву постепенно превратиться в настоящую
философию права Израиля.
После Первой мировой войны территория теперешнего Израиля стала мандатной территорией Англии. Влияние Англии выразилось в развитии традиций общего права. Произошла существенная "англиканизация" израильского права. Законы Османской
империи ушли на второй план, особенно те, которые были основаны на французской модели. Были изменены уголовное право, право
компаний, право, регулирующее вопросы банкротства, ряд гражданско-правовых институтов, уголовный и гражданский процесс.
Однако обязательственное право продолжало регулироваться Маджаллой.
Следует отметить, что в большинстве своем должности судей
подмандатного периода занимали англичане (заместителями которых были местные судьи, евреи и арабы). В спорных вопросах
Маджалла применялась в последнюю очередь под влиянием принципа прецедента, т.е. stare decisis английского права.
После получения Израилем независимости начался новый
этап в развитии его правовой системы. Юристы не стремились сразу кардинально изменить ее. Велись дискуссии по поводу определения места национального права.
Начиная с 50-х годов в Израиле наступил период негативного
отношения ко всему английскому. В частности, отмечалось, что суверенное государство не может подчиняться авторитету зарубежной правовой системы и положениям судейского права, созданным
судьями других стран. Законы стали издаваться на иврите.
107
Английская судебная практика больше не имеет обязательного
характера в Израиле. Вместе с тем на нее продолжают ссылаться,
хотя она уже не имеет былого значения, в противоположность американской судебной практике, на которую все чаще и чаще ссылается Верховный суд Израиля. Иногда встречаются ссылки на решения по аналогичным вопросам, принятые в Канаде, Австралии,
Германии, во Франции. Так, влияние французского права можно
наблюдать в административном праве Израиля. Особенно сильное
влияние права США наблюдалось в конституционном праве.
На начальном этапе своего становления национальная правовая система Израиля основывалась на подмандатном праве с последующими изменениями, вносимыми законодателем. В систему источников права входили:
1) закон, т.е. отдельные тексты турецкого права, подмандат-
ные постановления, постановления временного Государственного
совета и законы, принятые кнессетом - парламентом (впрочем, в
Израиле нет писаной конституции);
2) английское общее право и право справедливости;
3) судебная практика, т.е. английская и палестинская судебная
практика до 1948 г. и после 1948 г. - единственная израильская судебная практика.
Таким образом, постепенное становление национальной правовой системы Израиля шло на основе израильского прецедентного
права, англо-американского и романо-германского права.
Определенное влияние на развитие современной правовой
системы Израиля оказывают и религиозные нормы. Идиш заменил
английский язык в правотворчестве. Многие английские акты, принятые в период 1922-1948 гг., были переведены на идиш.
Стало развиваться собственно израильское прецедентное право. Принцип прецедента получил законодательное закрепление.
В современной правовой системе Израиля судебная практика
является основным источником права. Так, ст. 20 закона о судебной
власти 1984 г. гласит:
«(а) Все прецеденты, созданные Верховным Судом, обязательны для всех нижестоящих судов.
(b) Доктрина, установленная Верховным Судом, обязательна
для всех судов, за исключением самого Верховного Суда».
Судебная практика является источником израильского права
наряду с кодифицированными актами. Вместе с тем при толкова-
108
нии законов используются способы и методы, характерные для романо-германского права.
Судебная практика сохранила черты английского общего пра-
ва. Отсутствует дуализм судебной системы.
2. Правовая система ЮАР
Южно-Африканская Республика имеет типичную смешанную
правовую систему. В ЮАР сосуществуют рядом африканское
обычное право и нормы романо-голландского и английского общего права.
Колонизация Южной Африки была начата в 1652 г. голланд-
цами, основавшими Капскую колонию. В тот период действовало
право метрополии, а точнее – римское право провинции Голландия,
наиболее влиятельной провинции Республики Нидерланды, наряду
со староголландским обычным правом. Римское право было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. Это римско-голландское право осталось в колонии в силе даже
после ее английского завоевания, т.е. после провозглашения ее в
1806 г. собственностью британской короны.
Симптоматично то, что в Голландии в тот же самый период
после захвата ее Наполеоном римско-голландское право было отменено и заменено в 1809 г. Гражданским кодексом Франции, а в
1838 г. - национальным Гражданским кодексом, разработанным на
основе французского гражданского права.
Интересно отметить, что римско-голландское право выжило
лишь в тех регионах, которые еще до вступления в силу национального ГК, ориентированного на французский образец, были отторгнуты Голландской колониальной империей и перешли под английское
владычество. Кроме Южной Африки к таким регионам еще относятся
лишь Шри-Ланка (Цейлон) - с 1799 г. и часть Гвианы - с 1803 г.
В период британского колониального правления гражданский
и уголовный процесс, доказательственное право были преобразованы по образцу английского общего права. Английский язык стал
единственным языком судебного рассмотрения. В результате развития экономических связей между Южной Африкой и Великобританией многие английские законы, регулирующие оборот ценных
бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое
положение торговых товариществ, были реципированы в Южной
Африке практически без изменений.
109
После образования в 1910 г. Южно-Африканского Союза про-
цесс усиления влияния английского права прекратился. С тех пор
прослеживается тенденция усиления внимания южноафриканских
судов к работам старых голландских юристов (это Гуго Гроций
(1583-1645 гг.), Арнольд Ванпий (1588-1657 гг.), Иоганн Вёт (16471713 гг.), Корнилий ван Бинкерсхек (1673-1743 гг.), Дионисий Вандер Кессель (1738-1816 гг.) и к правовым нормам, для которых они
послужили источником. Эти тексты обрабатывались и применялись
к современным условиям.
Что касается английского общего права, то оно, как и прежде,
преобладало в конституционном, административном, торговом и
процессуальном праве. Традиции английского права определяли
также судопроизводство, положение судьи, принцип связанности
прецедентом, деятельность юристов. Однако в семейном, наследственном и вещном праве влияние английского права было незначительно. В этих сферах важную роль играло римское право. Например, понятие единства, собственности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения, не известно
английскому праву.
Институт доверительной собственности англо-американского
1
права также не был воспринят в Южной Африке. Судам удавалось
применять английское общее право с помощью понятий римского
права. Так, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) рассматривается как вербальный договор в
пользу третьего лица (stipulatio alteri), а доверительная собственность, учреждаемая в общественно-благотворительных целях, - как
дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas).
В общем договорном праве и деликтном праве влияние английского права сильнее. Вместе с тем и деликтное, и договорное
право сохранило понятийную основу римского права, и нередко
при решении отдельных вопросов используются дигесты и тексты
старых голландских юристов. Впрочем, такой подход характерен и
для Франции и Германии, где ныне также часто прибегают к помощи
категорий римского права при рассмотрении возникающих проблем.
Весьма симптоматичным является тот факт, что в решениях южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии - от классических римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до современности - прослеживается гораздо явственнее, чем на Европейском континенте, где эта пре-
110
емственность благодаря посредничеству миссий гражданских кодексов романо-германской правовой семьи если и не прервана, то в значительной мере исчезла из правосознания юристов.
На пороге XXI в. на вопрос: «К какой - романо-германской или
англо-американской - правовой семье относится современное южноафриканское право?» - нельзя ответить однозначно. Если говорить о
понятийно-категориальном аппарате и структуре южноафриканского
права, то правовая система ЮАР основана на римском праве. Что
касается правоприменительной техники в судебной практике, процессуальных норм, методов доказательств, использования прецедентов, судоустройства, задач и положений судьи и адвокатов, то явно
преобладают образцы правовой семьи общего права. Такие примеры
можно продолжить. Поэтому неоспоримым является то мнение, согласно которому южноафриканское право представляет собой смешанную правовую систему, где элементы римско-голландского и
английского общего права тесно переплетены. Впрочем, восприятие
части римско-голландского права в настоящее время сближает южноафриканскую правовую систему с правом Шотландии, где также
действует романо-голландское право, трансформированное английским общим правом.
3. Другие смешанные системы
Рассмотрим еще несколько смешанных правовых систем. Так, в
Малайзии действуют общее право и право справедливости Англии,
а также статуты общего применения. Однако наряду с этим используются и иные правовые системы при регулировании личного статуса
отдельных групп населения - малайцев, китайцев, хинди.
В африканских странах (Зимбабве, Лесото, Ботсвана, Свазиленд) английское право действует вместе с романо-голландским. В
Танзании наряду с нормами общего права, права справедливости и
статутов общего применения используется обычное право, мусульманское право (особенно в вопросах наследования). Основу правовой
системы Гамбии составляют общее право и право справедливости
Англии, а также статуты общего применения, действовавшие на 1 января 1888 г. Приблизительно 90% населения Гамбии составляют мусульмане. Там применяется исламское право, а также обычное право.
В Кении основу правовой системы образуют общее право и доктрины
права справедливости. При этом в стране широко применяется аф-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]