Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
131
киты, шафииты и ханбалиты. При этом верующий мусульманин
вправе выбирать любой толк и следовать ему в своей жизни. Глава
государства вправе выбирать тот или иной толк в качестве обязательного на территории страны.
В XVI веке мусульманская правовая доктрина в изложении
ханифитской школы была официально признана султаном Османской империи Селимом I в качестве общеобязательной. До упомянутого решения исламское правоведение действовало фактически
как источник права в силу общепринятости среди верующих и не-
пререкаемого религиозного авторитета.
Формами выражения правовой доктрины в мусульманских государствах выступают:
- иджма - единодушное, общее мнение всей мусульманской
общины или авторитетных богословов-юристов по конкретным
юридическим вопросам;
- кияс - рассуждение по аналогии - решение какой-либо ситуации на основе сходства с ранее принятым решением;
- фетва - заключение юриста по юридическому делу;
- сборники хадисов.
Обратим внимание на свойственные мусульманской правовой
доктрине черты: религиозность; добровольность следования доктринальным положениям; консервативность; приоритет правовой доктрины по отношению к другим источникам права; создание правовой
доктриной рациональных способов развития права и решению юридических ситуаций - хийала (уловок), кияса и стратегем; действие
правовой доктрины в качестве общеобязательной в силу авторитета и
общепризнанности и как следствие судебное применение и государственное одобрение фикха как источника права.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Дайте определение понятия правовой доктрины.
2. Каковы роль и значение правовой доктрины в странах кон-
тинентальной правовой семьи?
3. Каковы роль и значение правовой доктрины в странах анг-
ло-саксонской правовой семьи?
4. Каковы роль и значение правовой доктрины в странах му-
сульманской правовой семьи?
5. Охарактеризуйте место и роль правовой доктрины в право-
вой системе России?
132
РАЗДЕЛ ЧЕТВЕРТЫЙ
ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ В СОВРЕМЕННЫХ
УСЛОВИЯХ
ТЕМА 19. СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ
В УСЛОВИЯХ ГЛОБАЛИЗАЦИИ
ПЛАН
1. Понятие глобализации
2. Методы глобализации источников позитивного права
3. Задачи сравнительного правоведения в условиях глобализации
4. Сравнительное правоведение в контексте глобализационных процессов и
российской правовой реформы
1. Понятие глобализации
Под глобализацией понимается объективно существующий
период развития человеческой цивилизации, обусловленный возникновением и осознанием общепланетарных проблем, затрагивающих основы ее существования, а также поиском способов и методов их разрешения через создание устойчивой социальной модели ее развития.
В XXI в. начался новый виток в истории человеческой цивилизации. Он отличается от предыдущих эпох прежде всего крутым
изменением траектории развития человечества, стремительным ускорением темпов перемен в жизни каждого народа, каждого человека. Уже сейчас можно предположить, что новое столетие будет
называться веком глобализации или веком глобальной цивилизации, поскольку сегодня человек стал ассоциировать себя со всем
человечеством перед лицом многочисленных угроз глобального характера, перед необходимостью решать сложнейшие задачи выживания, освоения космоса и т. д., где требуются объединение усилий
и ресурсов всего мирового сообщества, слаженность действий и
взаимопонимание.
Для решения указанных задач необходимо, с одной стороны,
кардинально изменить существующие социальные системы, а с
другой, заложить фундамент новой общепланетарной структуры
общества, отвечающей потребностям всего человечества. Данный
133
процесс уже активно идет как на глобальном уровне - ведутся поиски форм и методов реформирования устаревшей ООН, совершенствования специальных глобальных организаций (МАГАТЭ, ВТО,
МОТ, ВОЗ и т. д.), - так и на региональных уровнях - создан Европейский Союз, совершенствуется работа Африканского Союза, Организации американских государств и т. д.
Процессы глобализации затрагивают все сферы человеческой
деятельности, подвержены им и правовые системы национальных
государств. Но, если есть какое-либо явление, в данном случае глобализации, оно должно быть наукой исследовано, и правовой
наукой в том числе (А. Х. Абашидзе).
Как за рубежом, так и в России при поиске решений проблем
глобализации права ученые активно опираются на богатое общемировое духовное наследие, полученное от прошлых поколений всего
человечества, и при этом используют наработанный собственный
национально-правовой опыт. Общемировое духовное наследие
представляет собой знание законов развития природы и общества
(наука), эмоциональное восприятие окружающего мира (культура),
своды правил общения (нравственность), идеалы и мотивы деятельности (идеология и религия), систему регуляции общественных
отношений (право и мораль), способы и формы передачи духовного
наследия от поколения к поколению (образование).
Представляется, что публичная сфера во всех странах мира регулируется по образцу либо романо-германской, либо англо- американской правовой семьи. Следовательно, интеграция позитивного
права в основном происходит именно между ними.
Глобализационные процессы с необходимостью требуют унификации права.
Способов унификации права мировая практика знает множество.
Это:
1) различного рода рецепции (прямые компиляции законода-
тельных актов заимствование идей и принципов)
2) добровольные заимствования и юридическая экспансия –
откровенное навязывание культурно чуждых идей моделей и представлений
3) сближение национальных законодательств путем преодоле-
ния юридических коллизий (в области МЧП).
4) разработка модельных законодательных актов.
134
5) интернационализация права под воздействием международ-
ного права.
Использование иностранного исторического опыта заимство-
вания имитация подражание - характерные черты правовой эволюции. Ни одна правовая система не обладает монополией на юридические открытия, а история права каждой нации является определенной стадией в общем универсальном развитии права.
Значительную роль в процессе унификации права и гармони-
зации законодательства играет сравнительное правоведение.
2. Методы глобализации источников позитивного права
Каждый из источников позитивного права в основных право-
вых семьях мира и влияние на них процесса глобализации.
Первым по важности и территории распространения из фор-
мально-юридических источников является закон. Традиционно он
выступает основным источником права в странах, относящихся к
романо-германской правовой семье, а также в тех смешанных религиозно-светских правовых семьях, где публичная сфера регулируется по образцу французской или немецкой системы права. Хотя
данный источник права стал интенсивно применяться и в странах с
англо-американским правом.
Распространение закона как основного формально- юридиче-
ского источника почти по всему миру обусловлено рядом причин:
во-первых, расширением роли государства во всех областях общественной жизни, потому что государственные и административные
органы имеют, несомненно, больше, чем кто-либо иной, возможностей для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса. Во-вторых, превалирование демократического режима в странах мира выводит на
первое место законодательный орган государства, так как законодатели, будучи представителями народа и создавая законы, реагируют на запросы своих избирателей, реализуя тем самым их волю в
нормативно-правовых актах. В-третьих, закон в силу своей строгости изложения представляется лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху усложнения общественных отношений и создания единого мирового пространства.
Следует отметить, что возрастанию роли закона как источника
права способствовало увеличение интенсивности глобализации ми-
135
ра в XIX в., когда появилась тенденция к принятию во многих
странах мира кодексов и писаных конституций.
Вторым по важности и территории распространения из формально-юридических источников является судебный прецедент.
Традиционно он является основным источником в странах, относящихся к англо-американской правовой семье, а также в тех смешанных религиозно-светских правовых семьях, где публичная сфера регулируется по образцу английской или американской системы
права. Хотя данный источник права стал интенсивно применяться и
в странах с романо-германским правом.
Распространение правового прецедента как источника права
обусловлено следующими факторами: во-первых, возрастанием роли судебной власти в системе разделения властей при разрешении
конкретных вопросов правосудия и, во-вторых, увеличением скорости развития общественных структур, при которой законодатель
физически не способен вовремя успеть за возникающими общественными отношениями, которые необходимо урегулировать правом, что дает основания для развития судебного нормотворчества.
Следует отметить, что применение данной формы права стало интенсивно расширяться во всех правовых системах мира.
Интересны и своеобразны роль и место правового обычая в
системе источников права в различных правовых системах мира.
Обычное право - это обязательный источник в правовых системах
любого типа, но при создании глобального права национальные
правовые обычаи почти не используются, тогда как международноправовые обычаи активно внедряются в его структуру.
Важность правовых обычаев в условиях глобализации и увеличивающейся правовой интеграции заключается в том, что именно
в них концентрируются менталитеты наций и народностей, которые
составляют определенные образы мышления, коллективные представления, включающие архетипы социокультурной памяти, ценностей, чувств. Эти качества имеются у правового обычая потому, что
он создается непосредственно нацией или народом на основе их
жизненного опыта, обусловленного особыми условиями их формирования и функционирования.
Следующим формально-юридическим источником является
правовая доктрина. В качестве источника права она имеет место во
всех правовых семьях мира, но в одних она является вторичным,
идеологическим, источником, а в других - формально-юридическим
136
источником права. В связи с этим ряд авторов (в частности
С.В. Бошно) предлагает изучать данный феномен, как минимум, в
двух плоскостях: как самостоятельную форму права, с одной стороны, и как идеологию, получающую внешнее оформление за счет других правовых явлений - закона и судебного прецедента, с другой.
Доктрина как источник позитивного права принадлежит к
правовым явлениям, которые многократно меняют свой статус. Она
растворяется в науке, судебной практике, религии, в общих принципах и других формах и источниках права.
Правовая доктрина имеет ярко выраженные особенности, которые делают ее важной составной частью глобального права. К
ним относятся авторитетность, востребованность, влиятельность,
регулятивный потенциал, убедительность. Однако, думается, что ей
будет отводиться второстепенная роль, что и происходит во всех
правовых системах мира.
Особым формально-юридическим источником права является
договор нормативного содержания. В начале XXI в. внимание к нему возрастает, что обусловлено объективными причинами: вопервых, расширением процесса глобализации, при котором повышается значение нормативного договора; во-вторых, изменением
роли государства в современной глобальной социальной системе.
Представляется, что роль нормативного договора международного права в процессе глобализации правового пространства все
время будет возрастать, но во внутренних правовых системах данная форма все же будет второстепенной и подчиненной закону и
судебному прецеденту.
Общий вывод таков: в мировом праве благодаря усилению роли политических элит в управлении всей планеты основными формально-юридическими источниками будут: закон, подзаконные
нормативно-правовые акты и судебные прецеденты.
3. Задачи сравнительного правоведения в условиях
глобализации
Сравнительное правоведение изучая и сопоставляя различные
правовые системы важнейшей задачей видит исследование процессов общеправового развития. Объективный анализ позволяет правильно оценивать степень общего и специфического в политическом экономическом научно-техническом социально-культурном
экологическом развитии стан и регионов и адекватную меру право-
137
вых различий и меру правовой интеграции. На этой основе рождается правовая политика с присущими ей курсами на сопоставление
и сравнение на закрытость отторжение и критицизм на сближение
гармонизацию и унификацию.
Возможно сформулировать следующие направления компара-
тивистских изысканий:
1) Необходимо большее количество фундаментальных теоре-
тических и методологических исследований.
2) Компаративистика не должна быть академическим предме-
том, доступным почти элитному кругу профессионалов, но иметь
практические цели. Требуется преодолеть слабость сравнительноправовых исследований - описательность, чрезмерная догматичность. Как верно отмечают проф. В.В. Бойцова и проф. Л.В. Бойцова, «Чрезвычайно актуальной является проблема выработки объективных критериев оценки правовых моделей отдельных институтов, предлагаемых на основе сравнительного правоведения»
1
.
3) Необходимо развивать сравнительно-правовые исследования в рамках отраслевых юридических наук, в т.ч. публичноправового блока.
4) Популяризация компаративистики необходима. Однако её
ценность ограничена, поскольку в результате упрощаются сложные
национальные правовые стили.
5) В эпоху глобализации радикально меняется понимание центральной роли сравнительного права: оно должно быть направлено
на взаимопонимание народов, представляющие различные правовые культуры, и международное сотрудничество. Диалог культур, а
не борьба с собственными традициями должны стать принципом
сравнительного правоведения. Сравнительное правоведение должно базироваться на признании принципов равного статуса правовых
систем, их паритета и взаимного уважения.
Догматико-евроцентристский подход не позволяет увидеть
своеобразие российской, как и любой другой национальной культуры. Идея об универсальности западного права ныне серьёзно оспаривается, поэтому особый интерес представляет сравнительное
изучение не западных правовых систем, причём не только либерального типа.
6) Сравнительному правоведению необходимо уделять больше
внимания региональному сравнительному праву (европейскому,
1
Голландская правовая культура. М.,1997. Под. Ред. В.В. Бойцовой и Л.В. Бойцовой.
138
центрально-европейскому, восточно-европейскому, дальневосточному и африканскому), смешивающимся и перепроектируемым
системам. Сравнительное право теоретически и практически привязано к конвергенции и дивергенции, взаимным влияниям, рецепциям, разнообразию, использованию иностранных моделей в правовой реформе.
Перспективными направлениями исследований являются ев-
ропейское частное право; перспективы гармонизации европейского
и российского права.
7) Сравнительное право должно занять прочное и достойное
место в отечественной юридической науке.
8) Особенно важным представляется сравнительное исследование правовых культур, что предполагает акцент на контекстуальный анализ правовых норм. Статутное право выступает лишь скелетом права страны, которому не хватает живого права. Сравнению
подлежат не только юридические концепции и правовые нормы, но
и практика применения законодательства, а также профессиональное поведение представителей юридического корпуса.
Отечественная правовая наука которая до сих пор преимущественно ограничивается исследованием в духе сравнительного законодательства, особенно нуждается в сравнительной социологии
права, связанной с функциональным сравнением, переносе центра
тяжести компаративистских исследований на «право в действии».
9) Углублённое изучение иностранного права является усло-
вием и предпосылкой любого серьёзного сравнительно-правового
исследования, поэтому для формирования научных школ отечественного сравнительного права требуется объединение усилий специалистов в области зарубежного права и теоретиков сравнительного права.
4. Сравнительное правоведение в контексте глобализационных
процессов и российской правовой реформы
В ситуации глобализационных процессов российская правовая
реформа требует максимальной взвешенности и скоординированности, опоры на исследования в области сравнительного правоведения и международного права.
С одной стороны, необходимо обращаться к зарубежному
опыту (причём не только отдельных стран, но и групп государств),
активно проявляющими себя тенденциями в рамках международно-
139
го правового пространства. С другой стороны, нужно помнить, что
«унифицированное мировое право - миф».
В поисках разумной середины необходимо взвешенно подойти
к проблеме интернационализации права. На фоне углубляющихся
контактов между международным и внутригосударственным правом
государство, взаимодействуя с субъектами международного права,
должно, прежде всего, отстаивать свои национальные интересы как в
форме собственно государственного акта (законы и т.п.), так и в форме согласованного международного акта (договора и т.п.).
Наиболее важная проблема: насколько реалии зарубежного
права (прецедентного или кодифицированного) подходят российским государственно-правовым условиям.
Вопрос о тех или иных правовых новациях чрезвычайно важен, и в нем могут фокусироваться не только правовые, но и политические, идеологические и прочие аргументы. В этом случае сравнительно-правовое исследование позволяет сделать вывод о том,
насколько та или иная новация обоснована или актуальна. Так, например, связанный с оптимизацией судебной системы в России,
рассматривается вопрос о возможности введения новых видов судов. Представляется, что в данном случае следует обращаться не к
примеру отдельных стран, какими бы развитыми и демократическими они ни были, а ко всей совокупности опыта организации судебной власти за рубежом. Так, судебная система Германии является наиболее дифференцированной, и здесь нагрузка на судей значительно меньше, чем в других странах. Но означает ли это, что России целесообразно следовать германскому примеру? Представляется, что проблему судейской специализации лучше решать в рамках
уже существующих судов и использовать опыт тех стран, которые
создают специализированные палаты при единых общегражданских судах.
В любом случае, наиболее верный ответ дадут сравнительноправовые исследования.
Тот же подход применим и при обсуждении такой актуальной
теоретико-практической проблемы, как значение прецедента в современном праве. Значимость и желательность данного источника
права следует выводить из степени его реального использования в
правовых семьях, эффективности его применения в международном праве и преломления международных прецедентов в нацио-
140
нальном праве, то есть в данном случае сравнительно-правовой
анализ должен быть дополнен международно-правовым.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Дайте определение понятия «глобализация».
2. Каково, по Вашему мнению, влияние глобализации на раз-
витие современных правовых систем?
3. В чем Вы видите влияние глобализации на современную
правовую систему России?
4. Каковы методы глобализации источников права?
5. В чем Вы видите задачи сравнительного правоведения в ус-
ловиях современных глобализационных процессов?
6. Оказывает ли, по Вашему мнению, глобализация на прове-
дение правовой реформы в современной России?
ТЕМА 20. ЗАДАЧИ СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ В РЕШЕНИИ ПРОБЛЕМ
ЕВРОПЕЙСКОГО ПРАВОВОГО ПРОСТРАНСТВА
ПЛАН
1. Особенности развития права Европейского Союза
2. Европейское правовое пространство: понятие, цели, задачи
1. Особенности развития права Европейского Союза
Исследователи отмечают ряд особенностей развития права
Европейского Союза и правовых систем государств-членов.
Во-первых, передача государствами-членами части своих су-
веренных прав ЕС привела к значительному расширению правотворческой и правоприменительной компетенции ЕС. Но они не
утратили право по развитию национальных законодательств. Скорее всего произошло «переплетение» двух слоёв правового регулирования в отдельных отраслях - европейского и национального.
Во-вторых, приоритетное действие европейского права перед
национальным не означает отмены или ограничения последнего.
Нормы европейского права не отменяют, а воздействуют на национальные правовые системы с целью их гармонизации. Коллизион-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]