Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
121
вание права в форме закона предполагает существование ряда так
называемых вторичных норм, возникающих в результате процессуальной деятельности суда. Поскольку для правоприменения часто
оказывается недостаточно положений закона, то необходимо существование конкретизирующих норм выработанных в рамках судебной практики.
В-третьих, следует отметить, что в романо-германской правовой семье не практикуется система абстрактного толкования закона
верховными судами, не обладающими конституционной юрисдикцией. Таким правом обладают только конституционные суды, которые могут давать абстрактное толкование закона, имеющий обязательный характер.
В-четвертых, следует отметить, что в романо-германской правовой семье также прослеживаются тенденции к обеспечению единообразия судебной практики, наряду с известным принципом stare
decisis в англосаксонской правовой семье. Единообразие судебной
практики обеспечивается многими факторами, в том числе связанностью нижестоящих судов решениями вышестоящих.
В-пятых, следует отметить, что в странах романо-германской
правовой семьи более склонны говорить о судебной практике как
форме судебного правотворчества и источнике права, а не о прецедентном праве, понимая под ней в этом смысле так называемые
вторичные нормы, формулируемые судами в своем толковании закона и конкретизирующие его положения.
В-шестых, судебное правотворчество в романо-германской
правовой семье допускается: а) в рамках принципов права, установленных законодателем; б) в той мере, в какой оно не колеблет
приоритет и верховенство закона; в) оно не носит общего, универсального характера в отличие от англосаксонской правовой семьи
1
.
Особо следует отметить, что судебная практика сыграла важную роль в развитии французского права, а современная законодательная практика еще шире открывает ей дорогу для правотворчества в виде индивидуальных и общих норм. Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений - а именно такую
роль отводит судебной практике теория разделения властей - су-
дебная практика превратилась сегодня в источник французского
М., 1999 С. 3.
1
См.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент,
1988. С. 105; Свечникова Н. Указ. соч. С. 15.
122
права (хотя и дополнительный, по мнению французских авторов),
«источник в рамках закона». Судья, хотя он и не обязан жестко
следовать существующей практике и сохраняет в определенной
степени свободу решения, все же находится под сильным влиянием
авторитета предыдущих судебных решений.
Таким образом, на основании вышеизложенного можно за-
ключить, что до сих пор в странах континентального права не выработано общей единой позиции по поводу судебного правотворчества, его места и роли в правовой системе той или иной страны.
2. Судебная практика в период становления и развития
англосаксонской правовой системы
Если говорить о роли судебной практики в англо-саксонской
правовой системе, то можно сформулировать следующие основные
выводы:
А). Формирование и развитие судебного правотворчества в
англо-саксонской правовой семье явилось закономерным и логичным результатом эволюции данной правовой семьи. В рамках семьи общего права судебное правотворчество находит свое выражение в форме прецедентного права, которое является единственной
его формой.
С точки зрения поставленных проблем, можно выделить сле-
дующие основные особенности англосаксонской правовой семьи:
а) право стран правовой семьи общего права является "судей-
ским" по своему происхождению и характеру;
б) исторически обусловленный, преимущественно, казуаль-
ный характер права этих стран;
в) исторически возникший приоритет права материального
над правом процессуальным;
г) реальный характер независимости и самостоятельности су-
дебной власти.
Б). Судебное правотворчество в англосаксонской правовой
семье сохраняет ведущее место в механизме правового регулирования общественных отношений, наряду с законом, а прецедентное
право продолжает играть важную роль среди источников права.
В). На современном этапе развития англосаксонской правовой
семьи, в условиях бурного развития статутного права, существование права в форме закона не только не отрицает, но, и напротив,
предполагает существование права в форме прецедента. Это свиде-
123
тельствует о необходимости оптимального соотношения различных
форм права и их конструктивного диалога для эффективного осуществления регулятивной функции права.
3. Судебная практика в период становления и развития
религиозно-правовой системы
Говорить о роли судебного прецедента в мусульманском праве
вряд ли имеет смысл.
Что касается иудейского права и израильского права, в частности, то следует отметить, что прецедентное право являет собой
типичный пример права стран, придерживающихся традиций английского общего права. Судейское нормотворчество особенно заметно при разрешении необычных ситуаций, новых и спорных положений. Следует отметить, что после 1948 г. английские судебные
прецеденты не имеют в Израиле обязательного характера.
Судебный прецедент является одним из важнейших (наряду с
законом) источников права современной Индии. Конституция Индии (ст. 141) установила, что суды страны должны следовать прецеденту, созданному Верховным судом. Правилу прецедента придан официальный характер, которого оно не имело даже в Англии.
С 1861 г. публикация официальных сборников рассматривается как
одна из обязанностей администрации: она должна знакомить население, как с правом судебной практики, так и с законодательством.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. В чем Вы видите характерные черты судебной практики?
2. Существуют ли определенные особенности судебной прак-
тики в США?
3. Каковы роль и значение судебной практики в различных
странах континентальной правовой семьи?
4. Каковы, на Ваш взгляд, перспективы признания судебного пре-
цедента в качестве официального источника в современной России?
5. Раскройте содержание дефиниции «судебное правотворче-
ство».
6. В чем заключается консерватизм в понимании судебного
прецедента в Англии?
124
ТЕМА 17. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ЗНАЧЕНИЯ
НОРМАТИВНЫХ ПРАВОВЫХ АКТОВ В РОМАНО-
ГЕРМАНСКОЙ, АНГЛОСАКСОНСКОЙ И РЕЛИГИОЗНОЙ
ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
ПЛАН
1. Нормативные правовые акты в романо-германской правовой системе
2. Значение и роль нормативных правовых актов в англосаксонской правовой
системе
3. Место и роль нормативных правовых актов в религиозно-правовой системе
1. Нормативные правовые акты в романо-германской
правовой системе
В зависимости от способа их формирования НПА в романо-
германской правовой системе подразделяются на две группы: 1) на
акты, исходящие от государственных законодательных и исполнительных органов различных уровней и формирующих статутное
право; 2) на источники, возникающие и развивающиеся в силу развития тех или иных отношений в обществе, а также - самого общества (обычаи, традиции, правовая культура).
По форме внешнего проявления НПА можно подразделить на
писаные и неписаные, формальные и неформальные. Особая значимость придается формально-юридическим, писаным НПА. Именно
эти источники права играют определяющую роль как во всей семье
романо-германского права в целом, так и в отдельных, составляющих
ее правовых системах. Наиболее наглядным примером таких актов
являются, прежде всего, Конституции и другие НПА.
Кроме того, НПА могут различаться и по юридической силе. В
этой связи выделяют акты первичные и вторичные. Для того, чтобы
понять различие между первичными и вторичными источниками
права, достаточно привести в качестве примера вторичных источников права судебные решения.
2. Значение и роль нормативных правовых актов в англосаксон-
ской правовой системе
Несмотря на то, что в системе англо-саксонского права весьма
значимую роль играет судебный прецедент, НПА занимают важное
место. Так, в Англии и Канаде их называют статутами. Раньше существовали ордонансы, ассизы, провизии.
125
Все законы, действующие в пределах англосаксонского права
и выступающие как один из источников этой правовой семьи, подразделяются на различные виды и группы.
Так, в зависимости от юридической силы они подразделяются
на конституционные и обычные. Доминирующее положение принадлежит конституциям или, точнее, конституционным актам.
Особняком стоит Конституция Великобритании, которая
складывается из ряда законодательных актов (писаная часть Конституции), а также из обычаев и или «конституционных соглашений» (неписаная часть Конституции).
Применительно к современной Англии, как отмечают Р. Да-
вид и К. Жоффре-Спинози, закон, согласно классической, традиционной теории права «не считается нормальной формой выражения
права, а всегда является инородным телом в системе английского
права»
1
.
3. Место и роль нормативных правовых актов в религиозно-
правовой системе
Для стран мусульманского права значение НПА не столь ве-
лико, несмотря на такое явление, как «вестернизация».
Тем не менее, следует все же отметить, что с середины XIX в.
в этих странах начался процесс законодательных реформ. В сферу
отношений, ранее традиционно регламентировавшихся мусульманским правом, стали вторгаться нормативные источники европейского происхождения. Главным образом этот процесс затронул
сферы, в которых конфликт с традиционными исламскими нормами
был не слишком острым, в частности торговое и морское право.
Власти Османской империи пошли еще дальше. Была принята так
называемая Маджалла (1869-1876 гг.) - закон, состоящий из 1850
статей о собственности и обязательственном праве. Этот закон открыто не порывал с правилами шариата, но они были облечены в
форму параграфов в европейском стиле и введены в действие с
санкции государства.
Для формирования индийского права весьма значима роль законодательных актов, созданных для Индии англичанами, использовавшими ценности своего общего права. Создание права на светской основе было само по себе весьма прогрессивным и абсолютно
1
Давид.Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1999. С.
318.
126
необходимым решением в стране, где действовало одновременно с
индусским и мусульманское право. В колониальный период были
проведены работы по систематизации законодательства, созданы
крупные законы и кодексы, во многих отношениях значительно
опередившие право, действовавшее в самой Англии.
Что касается израильского права, то в настоящее время его источниками являются законы и подзаконные акты. Среди законов,
как источников права ключевую роль играют заменяющие конституцию Основные законы, регламентирующие такие основополагающие вопросы, как функции Президента, Кнессета, правительства и государственного контролера, судопроизводство, службу в армии, свободу предпринимательства, защиту человеческого достоинства и свободы личности.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Сформулируйте понятие нормативного правового акта.
2. Какова роль статутного права в Англии?
3. Имеются ли различия в понимании места и роли норматив-
ного правового акта в странах континентальной правовой семьи и в
современной России?
4. Какие разновидности нормативных правовых актов сущест-
вуют в правовой системе Франции? Перечислите.
5. Все ли государства современной Европы имеют кодифици-
рованные конституции?
6. Каковы место и роль Конституции в системе нормативных
правовых актов государства?
127
ТЕМА 18. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ РОЛИ
ПРАВОВОЙ ДОКТРИНЫ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА
В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ, АНГЛОСАКСОНСКОЙ
И РЕЛИГИОЗНОЙ ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ
ПЛАН
1. Особенности правовой доктрины как источника права
2. Правовая доктрина в период становления и развития романо-германской
правовой системы
3. Правовая доктрина в период становления и развития англосаксонской
правовой системы
4. Правовая доктрина в период становления и развития религиозно-правовой
системы
1. Особенности правовой доктрины как источника права
От других источников права правовую доктрину можно отграничить по следующим критериям: по форме выражения правовая
доктрина выступает неписаным источником права, тогда как нормативно-правовой акт, нормативно- правовой договор имеют письменное выражение; создателями правовой доктрины выступают лица,
сведущие в праве, знатоки права, в то время как нормативноправовой акт, нормативно-правовой договор, юридический прецедент, судебная практика формируются органами государственной
власти, а правовой обычай складывается в фактической жизни всего
общества; правовой доктрине присущ абстрактный, общий характер в
отличие от казуистичности, конкретности судебной практики, правового прецедента и правового обычая; правовая доктрина, как и правовой обычай, реализуется субъектами права добровольно, на основе
убеждения в авторитетности, общепринятости доктринальных положений, тогда как иные источники права соблюдаются преимущественно под угрозой применения мер государственного принуждения;
правовая доктрина складывается целенаправленно корпорацией юристов, а правовой обычай формируется стихийно обществом; процесс
создания правовой доктрины носит длительный характер и не подчиняется процессуальным правилам; правовая доктрина отличается
своеобразными способами приобретения общеобязательности - признанием государством в нормативно-правовых актах обязательности
определённых идей или работ юристов, применение судебными органами трудов знатоков права в качестве правовой основы дела при
128
принятии решений, фактическом действии правовой доктрины в силу
её соблюдения субъектами права.
Изучение истории различных правовых систем мира позволя-
ют сформулировать универсальные закономерности возникновения
и эволюции правовой доктрины.
2. Правовая доктрина в период становления и развития
романо-германской правовой системы
В литературе, посвященной анализу источников романо-
германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле, а именно, а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов; в) как научные труды наиболее
авторитетных исследователей в области государства и права; г) в
виде комментариев различных кодексов, отдельных законов.
Доктрина оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора действующего права, но и на законодателя. При этом необходимо отметить, что степень воздействия
правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс,
равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы.
Обращение к доктрине в рамках романо-германского права
является "вполне обычным" делом. В частности это касается судебных разбирательств, в ходе которых судьи обращаются к мнениям
других юристов, выраженных в общетеоретических трудах по праву, специальных трактатах и пр.
Роль доктрины в странах романо-германской системы прояв-
ляется в следующем: а) "именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"; б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное
воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те
тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения".
3. Правовая доктрина в период становления и развития
англосаксонской правовой системы
Рождение юридической науки в Англии относится к периоду
основания университетов в Оксфорде и Кембридже и опубликованию первого трактата по праву юстициария и судьи Ранульфа
Глэнвилла "О законах и обычаях Англии" в XII в. Обстоятельства-
129
ми, послужившими предпосылками становления правовой доктрины, выступают:
- неписаная форма английского права, вызвавшая к жизни не-
обходимость в закреплении права (правовой определённости) в
трудах английских правоведов;
- формализм, господство юридической процедуры, судебных
обрядов в создании и действии права с непреодолимой силой требовали особого корпуса лиц, занимающихся изучением права и
оказанием юридической помощи гражданам;
- противоречивость, запутанность, неясность права требовали
разработки техники поиска юридически справедливого и авторитетного решения юридических дел;
- развитие общественной жизни влекло за собой пробелы в по-
зитивном праве, которые могли быть восполнены с помощью доктринальных сочинений.
Как следствие - произведения английских юристов были при-
знаны источником права судебной практикой. С XIII века английские
королевские суды стали при разрешении юридических споров ссылаться на мнения авторитетных юристов - Ранульфа Глэнвилла и
Генри Брэктона. В течение семи столетий вплоть до появления официальных судебных отчётов, содержащих решения высших английских судов, в английском праве формируется «золотая дюжина авторов», произведения которых стали применяться как источники права
- Р. Глэнвилл, Г. Брэктон, Э. Фитцжберт, Э. Кок, У. Блэкстон др.
Работы названных и других правоведов (Мэя, Бэджгота, А.
Дайси, Остина) вплоть до настоящего времени выступают источником права в Англии и могут быть поделены на две группы:
1. Доктринальные труды, выступающие обязательными по
общепринятым взглядам в сословии юристов при решении юридических казусов;
2. Произведения юристов, имеющие рекомендательное значе-
ние и применяемые по усмотрению английских судов с точки зрения их авторитетности и обоснованности.
Презумпция обязательности прецедента сложилась в XIX в.
благодаря правовой доктрине и появлению системы судебных отчётов. Кроме того, правоведы разработали деликтное право, институт
доверительной собственности, частичного исполнения обязательств, земельное и уголовное право и т.д.
130
Следует обратить внимание на парадоксальное противоречие
в истории английского права - прагматизм и становление правовой
доктрины в недрах юридической практики, приоритет практической юриспруденции над догмой права сочетаются с признанием
правовой доктрины в качестве источника права. В то же время, в
континентальной правовой семье, формировавшейся в университетах в ходе изучения римского права, правовая доктрина официально не закрепляется в качестве обязательной, хотя и действует ёе
1асlо в роли источника права. На современном этапе развития правовой системы общего права мнения выдающихся юристов как таковые сохраняют по-прежнему свое первоначальное значение.
Общий вывод может быть таков. Правовые доктрины в большинстве своем оказали весьма значительное влияние на формирование характера и на сам процесс развития современного англосаксонского права.
4. Правовая доктрина в период становления и развития
религиозно-правовой системы
С X в. в мусульманском праве был установлен принцип так-
лида - "закрытых дверей" свободному усмотрению судей (кади) и
решению споров на основе одного из мусульманских толков (мазхабов). В последующие столетия канонизируются 4 суннитских
мазхаба - школы права и правовая доктрина становится господствующим и приоритетным источником права в мусульманском
праве. При этом согласно государственной идеологии в мусульманских государствах законодательная власть принадлежит муджтахидам - представителям юридических школ в мусульманской юриспруденции. По сложившейся традиции мусульманские судьи могут
применять Корна и сунну не непосредственно, а на основе придаваемого им толкования правоведами.
В течение девяти столетий мусульманская правовая доктрина
выступает преобладающим источником мусульманского права, несмотря на период вестернизации, колонизации и становление светского права в мусульманских государствах.
В течение VIII-X вв. в арабском халифате складываются два
направления - суннитов и шиитов в зависимости от решения вопроса о преемстве власти источниках права. Сунниты в свою очередь
подразделяются на 4 канонических мазхаба, которые с точки зрения
мусульман признаются в равной мере истинными: ханифиты, мали-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]