Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сравнительное правоведение (для учащихся магистратуры). Краткий учебник для вузов
.pdf
41
тя бы в общих чертах картину общего правового развития в мировом сообществе.
Для всех существующих на земном шаре национальных пра-
вовых систем в компаративистике употребляются термины "правовая карта мира" (В.А. Туманов), "юридическая география мира"
(В. Кнапп), "сообщество» правовых систем (Ж. Сталев) и т.д. Названные термины охватывают национальные правовые системы.
При этом, как отмечает А.Х. Саидов в своей книге "Сравнительное
правоведение", "следует отвергнуть попытки представить правовую
карту мира как наднациональное мировое право или как механическую сумму национальных правовых систем"
1
.
Принцип историзма позволяет объяснить место каждой от-
дельной взятой национальной правовой системы на правовой карте
мира принадлежностью ее к той или иной правовой семье.
При описании основных правовых семей необходимо сделать
осмысленный отбор и, прежде всего, ограничить число рассматриваемых правовых систем. Если бы кто-то захотел охватить все правовые системы той или иной правовой семьи, он попросту утонул
бы в массе эмпирического материала.
Правовая картина мира может показаться очень пестрой, мо-
заичной и хаотичной. В правовой множественности есть свои глубокие общественно-исторические причины. Право сопутствует
вместе с государством развитию обществ и мирового сообщества,
меняя свои принципы, приоритеты, нормативные формы. Сохраняется и нечто устойчивое, что свойственно праву как явлению общественной жизни. Изучать и сопоставлять разные правовые системы
в их динамике возможно в силу правовой устойчивости и преемственности, по выражению Ю.А. Тихомирова, "своего рода "саморазвития права"
2
.
2. Общеправовые тенденции развития
Сегодня глобальной задачей для всех стран и всего мирового
сообщества становится изучение процессов общеправового развития. Объективный анализ позволяет правильно оценивать степень
общего и специфического в политическом, экономическом, научнотехническом, социально-культурном, экологическом развитии
стран и регионов и адекватную меру "правовых различий" и меру
1
Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М., 2000. С. 119.
2
Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 7.
42
"правовой интеграции". На этой основе, как отмечает
Ю.А. Тихомиров, - "рождается правовая политика с присущими ей
курсами на сопоставление и сравнение, на закрытость, отторжение
и критицизм, на сближение, гармонизацию и унификацию"
1
.
Обнаруживая общеправовые закономерности и тенденции, необходимо выделить те из них, которые предопределяют рамки и
объем сравнения правовых систем, их взаимовлияние и возможности использования для каждой из них зарубежных правовых доктрин и практики.
Условно их можно включить в пять групп:
1) устойчивые закономерности, связанными общепризнанны-
ми правовыми ценностями (верховенство права и закона, конституционное его закрепление; обеспечение и охрана прав и свобод человека и гражданина; общедемократические принципы права юридическое равноправие, презумпция невиновности и др.).
2) однородные процессы и тенденции в рамках больших пра-
вовых семей с их общими мировоззренческими и юридическими
источниками;
3) согласованное правовое развитие в рамках межгосударст-
венных объединений;
4) региональные тенденции правового сотрудничества и
сближение их национальных законодательств;
5) локальные тенденции многообразного правового развития,
связанные с образованием новых государств (СНГ и др.).
Все вышеназванные тенденции общеправового развития характеризуют динамику не только правовых систем в современном
мире, но и их соглашений между собой и с международным правом. Сегодня международное право приобретает новый смысл,
формируя и охраняя "общее правовое поле". В конечном счете, оно
выступает как гарант и как общий "правовой стандарт" для национальных правовых систем.
В связи с этим отмечается появление новых правовых принципов, так называемых глобальных мировых императивов:
- ограничение суверенитета государств в пользу общих чело-
веческих норм мирового сообщества;
- приоритет признанных норм и принципов международного
права перед нормами внутреннего права;
1
Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 8.
43
- прямое обеспечение международно-правовой защиты прав и
свобод человека и др
1
.
Необходимо учитывать, что все названные тенденции прояв-
ляются с разной интенсивностью и в неодинаковых масштабах.
Общие и частные тенденции правового развития предопределяют цели компаративистов и задачи правовых сравнений, их объем, характер и пределы; они должны изучаться как первопричина
для сопоставлений правовых систем.
Все это имеет крайне важное значение для сравнительного
правоведения, поскольку оно не может развиваться только в плоскости нормативно-догматического сопоставления разных правовых
систем.
3. Национально-государственные различия в праве
Богатство и разнообразие "правового мира" является ценностью потенциалов мирового сообщества. Каждая страна накопила и
сохранила свои:
- правовые концепции;
- традиции правовой культуры;
- специфические правовые институты.
Они обнаруживаются в правотворческой, правоприменительной и правоохранительной деятельности. Уместно отметить следующие национально-правовые различия:
- неодинаковое соотношение разных источников права между
собой;
- наличие специфических источников (наличие судебных пре-
цедентов);
- нормативное фиксирование источников существует не везде;
- источниковедческие юридические различия:
- верховенство конституции и закона (для стран Европы);
- нормы обычного права (для Африки);
- религиозно-нравственные нормы (Азия).
Устойчивость их не колеблется веками, несмотря на интеграцию и сближение общеправовых начал.
1) структурно-нормативные различия правовых систем (их
понятие и содержание);
1
См. Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с.10.
44
2) специфичны системы национальных законодательств, где
далеко не совпадает классификация отраслей, подотраслей и институтов, их соотношение.
Имеет место разный удельный вес и степень развитости от-
дельных отраслей (во Франции развито конституционное и административное право - богатая история, ювелирная регламентация,
процедуры; в Германии - блестяще урегулированы уровни компетенции федерации и земель; в Швейцарии - "потребительское право" и др.);
3) специфика понятий, терминов (например, референдум);
4) нормативный язык, стиль (краткость или пространность,
образность);
5) композиция конституций, законов, кодексов, структурное
расчленение, отсылки;
6) неодинаковые методы правового регулирования однородных
общественных отношений (регистрационный, разрешительный, уведомительный порядок образования юридических лиц и т.д.);
7) историческими традициями и особой географической ус-
тойчивостью объясняется существование в скандинавских странах
монархии, отсутствие писаной конституции;
8) наибольший объем правовых различий связан с традициями и
уровнем правовой культуры, своеобразием приемов юридической
техники и построения правовых актов, влиянием юридических школ.
Правовое многообразие нельзя рассматривать как исторический анахронизм, связывая его с традициями прошлых веков и
юридическим консерватизмом. История каждого государства и
группы стран общей судьбы или, связанных между собой прочными экономическими, культурными узами и географической близостью, формирует устойчивые правовые воззрения, традиции и правовую культуру.
Отношение к праву неодинаково у населения Северной, Центральной и Южной Европы. Законопослушание скандинавов, англичан и немцев контрастирует с пренебрежением к формальным нормам в кавказском регионе, в мусульманском мире. Следовательно,
одно из коренных правовых различий заключается в разных идеологических, религиозных и мировоззренческих истоках права.
С учетом таких критериев, как источники, исторические корни, степень устойчивости, степень преодоления, можно вести речь
о четырех видах национально-государственных различий:
45
1) органические, постоянные (отражают национально- истори-
ческие традиции);
2) относительно устойчивые (по набору и соотношению ис-
точников права);
3) исторически временные (в условиях переходного периода,
специфика уровня экономического и социального развития);
4) политико-ситуационные (в зависимости от государственно-
го курса).
Итак, правовое многообразие представляет собой сложное и
многогранное явление, и компаративистам предстоит изучать и
оценивать его объективно как в интересах обеспечения национально-особенного, так и интегративно-правового начал в общеисторическом процессе правового развития.
ВОПРОСЫ ДЛЯ САМОКОНТРОЛЯ
1. Какова, по Вашему мнению, правовая картина мира?
2. Каковы, на Ваш взгляд, процессы общеправового развития?
3. В чем, по Вашему мнению, находят проявления национально-государственные различия в праве?
4. В чем, на Ваш взгляд, заключается правовое многообразие?
5. В чем находит отражение богатство и разнообразие "право-
вого мира"?
ТЕМА 6. ИСТОРИЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО
ПРАВОВЕДЕНИЯ
ПЛАН
1. Сравнительное правоведение в Германии и Франции
2. Сравнительное правоведение в Англии и США
3. Сравнительное правоведение в России
4. Развитие сравнительного правоведения в XX веке
1. Сравнительное правоведение в Германии и Франции
Одним из важнейших требований современной методологии,
имеющих прямое отношение к развитию сравнительного правоведения, является строгое следование принципу историзма. Думается,
что и современное состояние сравнительного правоведения не может быть понято без рассмотрения его более чем полуторовековой
46
истории. Реализация исторического подхода предполагает исследование генезиса и развития проблемы в теоретическом и практическом аспектах. Поэтому было бы глупо отказываться от использования накопленного цивилизацией социально-правового опыта. В
свое время Ш.-Л. Монтескье писал: "Чтобы хорошо понять смысл
современного законодательства надо быть знакомым с древним,
надо проследить развитие отдельных норм в различные эпохи"
1
.
Нынешняя проблематика сравнительного правоведения имеет
давние и глубокие корни в предшествующих социально-правовых
системах. Е.Н. Трубецкой справедливо отмечал, что "от того, как
мы смотрим на историю права, зависит прежде всего наше отношение к преданиям прошлого и к окружающей нас действительности,
в особенности к действующему праву; от нашего понимания истории зависит всецело, какие требования вообще мы можем предъявлять к праву, как понимаем мы вообще задачу, роль законодателя"
2
.
Сравнительное правоведение зародилось первоначально как
сравнительно-историческое правоведение; оно развивалось в ряде
стран, в том числе в Германии, Франции и России, прежде всего в
исторических исследованиях. Многие под термином "сравнительное правоведение" понимали всеобщую сравнительную историю
права. Основанием для этого служила позиция исторической школы права, которая действительно широко использовала сопоставление разных правовых систем. Это сопоставление было призвано
обосновать идею спонтанного развития права и его возникновения
из «народного духа». Такое сравнение даже тогда, когда оно способствовало уяснению некоторых исторических взаимосвязей и
взаимовлияний, служило, в частности, определенной априорной
цели, а именно подтверждению того, что правовое развитие народов идет различными, непохожими друг на друга путями. Это была
цель скорее противопоставления, нежели сравнения: надо было доказать, что правовое развитие, порожденное французской революцией, вовсе не обязательно для других стран.
Взгляды Савиньи, основоположника исторической школы
права, имели большое значение для развития юридической науки.
Он не только заложил основу исторического метода в юридической
науке, но и попытался создать научную историю права. В работах
Савиньи большое место занимали римское право и разработка пан-
1
Монтескье Ш. О духе законов. СПб., 1901. С. 111.
2
Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М., 1917. С. 70.
47
дектного права. В своей большой работе "Система современного
римского права" он писал: "Применительно к римскому праву исторический подход вовсе не означает, как думают многие, признание полного господства римского права, скорее он позволяет выделить в массе правовых явлений те, что действительно берут свое
начало в римском праве"1.
С позиции исторической школы права право настолько связано с развитием данной нации и народа, что оно не может быть использовано другим народом. Любое правовое заимствование не
может не вступить в противоречие с собственным “народным духом” Такой тезис уводил историческую школу права от сравнительного права. В связи с этим в начале XX в. французский компаративист Р. Салейль отмечал, что исторический метод изучения
общественных наук обладает многими преимуществами, однако
историческая школа остановилась на полпути2.
Первым кто ориентировал сравнительное право на удовлетворение практических потребностей, стремясь использовать его как
средство законодательной политики был профессор Гейдельбергского университета К. Миттермайер. Еще одна заметная фигура в
становлении сравнительного правоведения в Германии второй половины XIX в. - А. Фейербах. Он широко использовал сравнительный метод в сфере уголовного законодательства как в теоретическом, так и в практическом плане и пытался создать науку сравнительного права, которую трактовал как всеобщую историю права.
По его мнению, только сравнение различных правовых систем дает
возможность превратить юриспруденцию в подлинную науку, где
философия, история и сравнение должны быть признаны равноправными компонентами, на основе которых развивается юридическая наука. Фейербах утверждал, что ни один народ не следует рассматривать исключительно под углом зрения его индивидуальности
и соответственно право любого народа должно считаться составной
частью общей панорамы.
Если в первой половине XIX в. эпицентр сравнительного правоведения находился в Германии, то во второй половине он переместился во Францию. В 1869 г. создается Общество сравнительного законодательства, сыгравшее впоследствии значительную роль в
1
Цит. по: Kvwian К Историзм в юридической науке XX в. //Критика современной буржуаз-
ной теории права. М., 1969. С. 217.
2
Saleilles R. L’ecole historique el droit nalurel //Rev. trimeslrielle droit civil. 1902. №1. P. 80.
48
развитии компаративистики. По мнению основателей этого Общества, его создание отвечало потребностям юристов выйти за ограниченные рамки одной законодательной системы, с тем чтобы и
само законодательство в свою очередь утратило сугубо локальные
черты и восприняло опыт, накопленный во всем мире.
Видный представитель французской компаративистики Р. Салейль подчеркивал, что прогрессивное развитие французского права невозможно без использования того, что дает для этого развития
сравнительное право. По мнению Салейля это самый полезный инструмент в процессе обновления законодательства. Р. Салейль писал: "Сравнительное право стремится путем сопоставления различных систем законодательства, его функционирования и достигнутых
результатов выработать идеальный, хотя и относительный тип определенного института с учетом экономических и социальных условий, которым он должен соответствовать"1.
2. Сравнительное правоведение в Англии и США
В 1861 г. вышла книга "Древнее право", и ее автор сэр Г. Мэн
был назначен заведующим кафедрой сравнительной юриспруденции Оксфордского университета. Почти в то же время в США также начались исследования по сравнительному праву и были созданы кафедры римского права в Йельском (1876 г.) и Колумбийском
(1880 г.) университетах.
В колониях Британской империи действовало законодательство, сильно отличавшееся от англосаксонского общего права, что
послужило толчком для их сравнения в практических целях, поскольку британская система "непрямого правления" колониями сохраняла туземное право и позволяла применять местные законы к
правовым отношениям, не представлявшим интереса для британцев. Это заставляло британскую колониальную администрацию
знакомиться с обычаями и законами завоеванных народов. Позже
Тайный Совет высший судебный орган Британской империи столкнулся с этой же проблемой в качестве апелляционной инстанции. С
этим, в частности, связана публикация в 1839 г. книги Бэрджа
"Комментарии к колониальному и иностранному праву".
Развития сравнительных исследований требовали также коммерческие и иные деловые связи с другими странами, объем кото-
1
Saleilles R. Conception et objet de ldeciesce juridique du droit comp are // Procнs-Verb aux des
seances de documents. P. 113.
49
рых постоянно возрастал. Это ставило английских юристов перед
необходимостью изучать зарубежное торговое право. В 1859 г. вышел в свет труд профессора А. Леви “Международное торговое
право”, т котором проводился сравнительный анализ английского
торгового права с торговым правом 28 зарубежных стран.
Все эти факторы привели к созданию в 1895 г. Общества
сравнительного законодательства и к выпуску "Журнала Общества
сравнительного права". Если Общество ставило своей основной целью систематизацию статутного права, действовавшего в Великобритании и США, то журнал предлагал английским читателям и
колониальным властям сведения о юридических событиях во всей
империи. Тем не менее развитие сравнительного права шло весьма
медленно, и английские авторы полагают, что в современном
смысле этого понятия оно стало здесь известно не ранее второй половины XIX в.
В сравнительном правоведении Англии XIX в. особое место
занимает Г Мэн. Он считал, что "главной функцией сравнительной
юриспруденции является развитие законодательства и практическое совершенствование права"1.
Особенность сравнительного правоведения в англосаксонских
странах заключалась в том, что оно долгое время не приводило к
выработке цельной концепции. В англосаксонском мире теория
сравнительного права в целом полностью игнорировалась, все проблемы изучались на чисто эмпирической почве. Так было вплоть до
выхода в свет классического труда английского компаративиста
X. Гаттериджа. После первой мировой войны, интерес к сравнительному правоведению в Англии и США возрастает.
3. Сравнительное правоведение в России
Известный русский историк права А. Филиппов писал: "Если
история права русского, как часть права общеславянского, должна
быть поставлена в теснейшую связь с историей права других славянских народностей, то, в свою очередь, история права славянского, наряду с историей права германского, римского и других народов, должна мыслиться как составная часть всеобщей или общей
истории права, или так называемого "сравнительного правоведе-
1
Цит. по: Gulleridf'e Н.С. Ор. cit. Р. 4.
50
ния", "сравнительного исторического правове-дения", как еще ино-
гда называют эту науку"1.
Надо отметить усилия Н.М. Коркунова, B.И. Сергиевича,
К. Малышева, Н.П. Загоскина, М.М. Ковалевского, П.Г. Виноградова, Ф.Ф. Зигеля, C. Муромцева, Г.Ф. Шершеневича, Ф.В. Тарановского и других русских ученых-юристов, которые при всех различиях в научном подходе к пониманию сравнительного метода не
только применяли этот метод в своих исследованиях, но и внесли
известный вклад в разработку методологии сравнительного правоведения. Еще в 80-х годах прошлого века ученый-юрист А. Башмаков писал, что "сравнительный метод проникает теперь в правоведение, хотя его результаты для него еще впереди. Но уже теперь
самое стремление к сравнению сделалось настолько популярно,
даже модно, что... в настоящее время у нас в России нет учебника
судопроизводства или любого отдела права, который не отплатил
бы этой дани духу времени; даже иное руководство практической
юриспруденции, претендуя на всесторонность, иной раз обременяет
невинного читателя массой фактов, сопоставленных без всякого
вывода и подобранных из всевозможных иностранных законодательств"2.
Наиболее видным представителем университетской правовой
науки на рубеже XIX-XX вв. и первым крупным пропагандистом
сравнительного правоведения в России был юрист-энциклопедист
М.М. Ковалевский (1851-1916). Ученый видел широкие возможности сравнительных исследований в разных сферах юридической
науки и особое внимание уделял истории права. При этом под
сравнительным методом он понимал отнюдь не простое сравнение
или сопоставление двух или более произвольно взятых законодательств. Подчеркивалась необходимость "видеть причинную связь
между законодательством известного народа и суммою тех общественных явлений, при которых оно развивалось"3. Он всегда подчеркивал зависимость сравнительного правоведения от руководящей
социологической идеи и тесную связь его с другими методами.
Видный русский ученый П.Г. Виноградов также внес значительный вклад в развитие сравнительного правоведения. Историко-
1
Филиппов А. Учебник истории русского права. М., 1914. С. 10.
2
Юрид. вести. 1886. Т. 22. С. 551-552.
3
Ковалевский М. М. Историко-сравнительный метод в юриспруденции и приемы изучения
истории права. М., 1880. С. 9.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]